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论我国民事执行救济制度的完善

本科生毕业论文（设计）

题目:

论我国民事执行救济制度的完善

姓名:

孔文婷

学院:

人文社会科学学院

专业:

法学

班级:

法学51班

学号:

2265102

指导教师:

孙永军职称:

讲师

2009年05月15日

南京农业大学教务处制

目录

摘要…………………………………………………………………………………………1

关键词………………………………………………………………………………………1

Abstract…………………………………………………………………………………1

Keywords…………………………………………………………………………………1

一、民事执行救济概述…………………………………………………………………2

（一）执行救济的概念………………………………………………………………………2

（二）执行救济的种类………………………………………………………………………2

1．程序上的执行救济…………………………………………………………………………2

2．实体上的执行救济…………………………………………………………………………2

二、我国民事执行救济制度的现状…………………………………………………………3

（一）我国民事执行救济制度的内容………………………………………………………3

1．执行异议……………………………………………………………………………………3

2．执行回转……………………………………………………………………………………3

3．司法赔偿……………………………………………………………………………………3

（二）民诉法修正案中关于民事执行救济制度的完善……………………………………3

三、我国民事执行救济制度的缺陷…………………………………………………………4

（一）新增设的程序性执行救济存在不足之处……………………………………………4

（二）缺乏对债务人的实体救济制度……………………………………………………4

（三）执行异议制度规定不够完善…………………………………………………………4

1.案外人异议成立时的中止执行的规定，不能彻底保护案外人的实体权利……………4

2.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服，无后续之救济方法，侵犯了当事人的诉讼权利…………………………………………………………………………………………4

（四）缺乏有效的外部监督机制……………………………………………………………5

四、我国民事执行救济制度的完善…………………………………………………………5

（一）我国民事执行救济制度立法模式的选择……………………………………………5

（二）我国民事执行救济制度的具体构建…………………………………………………5

1.进一步完善程序性救济制度——执行异议……………………………………………5

2.进一步完善实体权利的救济制度——异议之诉………………………………………6

3.完善民事强制执行制度的监督措施………………………………………………………8

结语…………………………………………………………………………………………9

致谢…………………………………………………………………………………………9

参考文献…………………………………………………………………………………9

论我国民事执行救济制度的完善

法学专业学生孔文婷

指导教师孙永军

摘要：

执行救济制度是不可或缺的保障性制度，是民事强制执行制度的一个重要组成部分，对保护当事人及第三人的合法权益、保障强制执行严格依法实施具有重大意义。

这在大陆法系国家有着丰富的理论学说和较成熟的立法规定。

而我国现行的强制执行制度已经不能适应社会生活和司法实践的发展需要，执行救济制度就是其中一个需要及时规定和明确的问题。

目前我国民事强制执行制度的改革正深入进行，但其相关立法还存在诸如对一些基本的概念例如执行救济等概念缺少界定、对债务人的实体救济制度亦无情节规定等缺陷，所以应继续深入改革完善相关立法，弥补现行法律的不足。

关键词：

执行救济；执行异议；异议之诉；立法完善

StudyontheImprovementofCivilExecutionReliefSysteminOurCountry

StudentmajoringinlawKongWenting

TutorSunYongjun

Abstract：

Theredressexecutionsystemisanindispensablesystemintheexecutionprocessandisanindispensablepartofthecivilexecutionsystem,andhasgreatsignificanceforProtectingthelegalrightsoftheinterestperson,guaranteeingthestrictexecutionforforceexecutioninaccordancewithlaw.Incivillawsystemcountry,therearesufficienttheoriesandmaturelegislation.Howeverinchina,thecurrentexecutionsystemalreadycouldnotadaptthedevelopmentofsociallifeandthejudicialpractice.Executionofremedysystemisaquestionneedingpromptlytostipulateandexplicit.AtpresentwiththefurtherreformofthecivilcoerciveexecutionsysteminChina,buttherearestillrelevantlegislationsuchastheconceptofsomebasicconceptssuchasthelackofimplementationoftherelieftodefinethebodyofthedebtorreliefsystemprovidesthatnodefectssuchasplot,itisschedulestocontinuein-depthreform,improvetherelevantlegislation,tomakeupfortheinadequacyofexistinglaws.

Keywords:

theexecutionofrelief;theobjectionofexecutiveprocedure;thelawsuitofcourtdecision;theperfectionoflegislation

“执行难”至今仍是困扰法院工作的一个突出问题，引起了社会的广泛关注，并在一定程度上影响了人们对整个社会法律制度的信心。

造成“执行难”的原因是多方面的，其中法律规范不健全是不可忽视的重要方面。

在我国的民事执行法律制度中，执行救济制度恰恰是最薄弱的环节，缺乏完善的执行救济制度，就不能在执行程序中公平地保护债权人和债务人的合法权益，就不能真正实现司法公正。

人民法院的违法或不当的执行行为，不仅侵害了执行当事人或案外人的合法权益，而且也使执行程序的独立价值受到伤害，在这种情况下就特别需要设立一种制度予以纠正和补救。

在法律上设计适当的执行救济制度，为受害人提供补救的机会和方法，对规范人民法院的执行行为，保护当事人和案外人的合法权益，体现执行程序的独立价值，都具有重要的意义。

虽然全国人大常委会2007年对现行民事诉讼法进行了修订，使得民事诉讼的当事人和案外人的程序和实体权利得到了比较充分的保障，但纵观执行制度的立法和执行情况，仍然有待于继续完善，解决“执行难”问题任重而道远。

因此，本文拟在以一般理论考察的基础上，对这一极具现实意义的课题进行初步的研究。

一、民事执行救济概述

（一）执行救济的概念

关于执行救济的定义可谓是林林总总，不一而足。

有的学者认为：

“执行救济指当事人或案外人因法院违法执行而受到侵害，请求救济的一种保护制度或方法。

”[1]有学者认为：

“执行救济，是为当事人或案外人在程序或实体上的权利因人民法院实施强制执行措施或具体执行行为不当或错误而受到侵害时所设立的一种补救制度。

”[2]还有的学者认为：

“执行救济是指当事人或利害关系人的利益，因法院的执行行为违法或不当而受到侵害时，为了保护第三人的合法权益，法律所规定的救济方法和制度。

”[3]

虽然学者们有不同的观点，但应包含以下几个要件：

第一，执行机关实施了民事执行行为。

第二，执行机关的民事执行行为具有违法性或不当性。

第三，当事人或案外人的合法权益受到或即将受到损害。

第四，违法或不当的执行行为与损害结果之间具有因果关系。

[4]故此，笔者认为执行救济又称民事执行救济是指当事人或案外人的合法权益因执行行为的违法或者不当执行而受到侵害，从而寻求保护的一种救济制度。

（二）执行救济的种类

执行救济制度是多种具体救济方法的总称，很难穷尽所有的具体救济方法，只能够根据某一部分执行救济的共同特征，将执行救济分为不同的种类。

常见的分类方法有：

程序上的执行救济和实体上的执行救济；案外人的执行救济和当事人的执行救济；一般民事执行救济和特殊民事执行救济。

由于案件当事人或者案外人的合法权益因执行行为所受到的侵害可能来自程序上也可能来自实体上，故执行救济制度也可以相应的分为程序上的执行救济和实体上的执行救济。

[5]

1．程序上的执行救济

程序上的执行救济亦称执行异议，系针对违法执行行为而设的，是指执行当事人或利害关系人认为执行行为违背执行程序规定而请求执行机关为，不为一定行为或变更，撤销的行为，旨在保障程序合法正当。

其具体包括声请，声明异议和参与分配异议等方法。

2．实体上的执行救济

实体上的执行救济亦称异议之诉，系针对不当执行行为而设的，是解决民事执行实体问题的救济方法，即执行当事人或利害关系人对于强制执行请求或执行标的物存在实体上的争议，因而请求对争议的实体权利义务关系进行重新认定，裁判，抗辩，更改强制执行的救济方法。

依照提起的主体不同，异议之诉，可以分为债务人异议之诉，第三人异议之诉和参与分配异议之诉。

二、我国民事执行救济制度的现状

（一）我国民事执行救济制度的内容

我国现行有关执行救济制度的规定散见于《民事诉讼法》和《最高法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》及《最高人民法院执行工作若干问题的规定》中，未成体系。

总结起来我国的民事执行救济制度包括以下内容：

1．执行异议

如我国《氏事诉讼法》修正案：

十三：

第二百零八条改成第二百零四条之规定：

“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

”《民诉意见》第257、258、264条和《执行规定》第70条至75条对其使用作了详细的规定。

2．执行回转

执行回转是一种事后弥补性的救济方式，是指在执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被撤销，将债权人基于强制执行所得之利益，返还给债务人或案外人，将执行标的物恢复到执行行为实施前守原始状态。

[6]《民事诉讼法》第214条，修订后第210条:

“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

”《民诉意见》第275条作了原则性规定；《执行规定》第109条:

“在执行中或执行完毕后，据以执行法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第214条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。

拒不返还的，强制执行。

执行回转应当重新立案，适用执行程序的有关规定。

”

3．司法赔偿

司法赔偿是一种事后的救济方式，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或其他形式补偿救助受侵害的对象的一种制度。

《国家赔偿法》第31条:

”人民法院在民事诉讼过程中，违法采取对判决、裁定及其它生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。

”

（二）民诉法修正案中关于民事执行救济制度的完善

《全国人民代表大会常务委员会关于修改（中华人民共和国民事诉讼法）的决定》中对执行编的修改关于执行救济有:

增加一条，作为第二百零二条:

“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

”可称之为当事人、利害关系人的执行行为异议，有别于案外人执行异议，赋予了当事人、利害关系人在执行过程中更充分的救济权，在不服裁定时，还有申请复议权。

增加一条，作为第二百零三条:

“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的。

申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

”赋予申请执行人申请变更执行法院的权利，从执行管辖方面完善申请执行人执行救济权。

将第二百一十九条改为第二百一十五条，修改为:

“申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

”将申请执行期限定位为时效制度，对申请执行人在申请执行的时间上保证了更充分的救济权。

三、我国民事执行救济制度的缺陷

当前在强制执行工作中，执行人员在行使强制执行权过程中，不严格依照法律规定，侵害执行相对人合法权益的现象时有发生。

如何通过执行救济维护执行相对人的合法权益是亟待研究解决的一个突出问题。

纵观我国现行执行救济制度，应当承认存在诸多缺陷和不足，主要表现在以下几个方面：

（一）新增设的程序性执行救济存在不足之处

首先，根据新修订的《民事诉讼法》第202条规定，“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”，该规定模糊不清，十五日内是开始审查还是审查完毕，易造成司法实践的混乱。

其次，对异议审查的裁定进行复议的期限未予规定[7]。

复议审查期限的设定,一方面可防止上级法院久拖不结,另一方面也有利于当事人及利害关系人获得及时的救济,有助于司法效率的实现。

最后，当事人及利害关系人提出异议及对异议裁定复议期间是否停止执行,该次修改决定也未予以明确。

（二）缺乏对债务人的实体救济制度

我国《民事诉讼法》及相关司法解释只规定了案外人异议制度，没有对债务人提供实体上的救济制度。

事实上，债务人作为被执行人，其合法权益也易受到执行行为的侵害。

强制执行虽以生效的法律文书为基础，然而在实体利益的重新分配过程中仍会产生一些违法行为。

一方面，执行机关的职责是依据执行依据实施强制执行行为，以实现执行依据所确定的实体权利。

从职责和效率角度来看，执行机关不负有审查当事人之间实体权利之现状的义务。

而事实上，社会经济生活是瞬息万变的，执行依据所记载的权利与权利的现实状态不一致的情况时有发生。

如果按照原来的执行依据强制执行，虽然在程序上合法，但在实体上属不当，侵犯了债务人的实体权利。

另一方面，执行权具有类似行政权的主动性和单向性，而当前“执行难”已经成为困扰法院全局工作的突出问题，社会影响很大，成为广受关注的热点问题，在这种压力下，执行机关很容易将注意力都放在执行结案率上，忽视了执行行为的合法性和妥当性，产生很多执行瑕疵。

[8]“有侵害就有救济”，因此有必要为债务人设置实体上的救济制度----债务人异议之诉。

（三）执行异议制度规定不够完善

执行异议是案外人对执行标的主张自己实体权利的意思表示。

作为执行救济的主要方法和制度，其内容存在着不足,不能充分保护案外人的实体权利。

主要表现在：

1.案外人异议成立时的中止执行的规定，不能彻底保护案外人的实体权利。

《执行规定》第72条规定:

“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。

”该条内容仅规定了对异议标的物的中止执行，却没有进一步的后续措施，而中止执行仅是执行程序的延缓和阻却，还可恢复执行，对维护案外人的合法权益不利。

2.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服，无后续之救济方法，侵犯了当事人的诉讼权利。

驳回案外人异议的裁定属于一裁终局，不得上诉和复议。

按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应当恢复执行，案外人无声明不服的机会；如变更原判决的,应按变更的内容执行[1]，即使案外人仍不服的，也没有后续的救济方法。

这种缺陷极大地侵犯了当事人和案外人的程序权利。

（四）缺乏有效的外部监督机制

我国在执行救济制度上还存在一些制度性缺陷，最为明显的是执行机关的执行行为缺乏外部监督机制[9]。

根据最高法院的司法解释，连国家专门的法律监督机关都不能监督民事执行工作，更不用说其他途径的监督了。

但是，没有监督就易于产生腐败；同时，没有监督也就不易形成执行工作应有的社会影响和威信，这对于我国民事执行工作的健康发展显然是极为不利的。

四、我国民事执行救济制度的完善

建立和完善执行救济制度，既体现了对当事人程序权利的尊重，又体现了司法行为的慎重，对于保证执行程序严格依法进行，保护执行当事人、案外人的合法权益有着重要意义。

我国现行的救济制度虽然经修订有了进一步的完善，但是还比较的薄弱，且已成为引发“执行难”和“执行乱”的重要因素，极大地损害了法律的权威和当事人及案外人的合法权益。

因此，笔者认为应借鉴国外和我国台湾地区的立法，并结合我国执行工作实际，对执行救济制度加以充实和完善。

（一）我国民事执行救济制度立法模式的选择

当代国家的执行救济制度主要有三种立法体例：

一种是以德国为代表包括日本以及我国台湾地区在内的集中型立法体例；另一种是以法国为代表包括美国以及英国在内的分散型立法体例[10]；第三种则是以瑞士为代表的集中与分散相结合型的立法体例。

德国型立法体例，关于执行救济的规定较为集中和系统，相关条文具有高度的概括性，只要符合条文规定的情形出现时，在任何一种执行程序中以及执行程序中的任何阶段都可以提出执行救济。

其立法条文具有开放性和包容性，能够灵活适应变化的现实情况，不拘泥于特定情况。

法国型立法体例，关于执行救济的规定与具体的执行程序结合在一起，相关条文具有分散性，并被归入各具体程序下的“附随争端”之中，能够适应具体程序的要求，操作性较强。

瑞士型立法体例，对执行救济分为一般规定与个别规定。

将救济主体、程序、受理机构等一般事项集中规定于《瑞士联邦债务执行与破产法》总则中，对可申请救济的具体事由及个别程序则规定于各种执行措施的条文中。

在完善我国执行救济立法的过程中，笔者认为应采用集中型立法模式，因为这种立法模式更符合我国的国情和立法习惯。

我国正处于并将长期处于市场经济建立与发展的阶段，这个阶段中法律领域内的新情况、新问题不断涌现，确立开放性、包容性较强的集中型立法模式，[11]不仅能够为因受到执行行为侵害的当事人和利害关系人提供及时、完善救济的法律依据，而且，通过完善执行救济制度的立法设置对违法或不当执行行为所产生的威慑力，还能够有效约束并规范执行人员的执行行为，抑制执行乱现象，从而适应我国经济及司法实践不断发展的需要。

（二）我国民事执行救济制度的具体构建

1.进一步完善程序性救济制度----执行异议

程序性救济制度于2007年在民事诉讼法修订时在我国确立，分析现行的程序性执行救济，不仅有助于我们进一步了解我国的救济制度,深入掌握我国制度的缺陷，更为重要的，也是我们对救济制度进行完善补救的前提之一。

第一，新的民事诉讼法中提及“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查”,从立法意图来看,该项规定应当修改为“人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内予以审查完成”。

第二，对于执行程序提出救济的方式,各国规定不尽相同,日本分为执行抗告、执行异议两种情形,[12]我国台湾地区也为两种,即申请和声明异议,德国则为提出申请、异议与抗议三种。

鉴于司法背景、文化因素等各种原因,笔者认为,这种将执行程序异议救济上细化区分的作法,能够满足实践中不同权利的救济需要,具有一定的科学性和合理性。

为保证执行程序的公正性和合法性，对台湾的这一制度进行合理借鉴，在今后的立法中,宜将执行异议制度细化区分申请与声明异议,分别予以细化,以便更好地保护好当事人及案外人的程序性权利。

第三，对异议审查的裁定进行复议的期限未予规定。

复议审查期限的设定,一方面可防止上级法院久拖不结,另一方面也有利于当事人及利害关系人获得及时的救济,有助于司法效率的实现。

综合司法实践及其他相类似的情况之规定,笔者建议易将上级法院复议的审查期限定为15日,其中对罚款、拘留行为的提出异议的复议应在收到复议申请后5日内作出决定。

第四，为保证执行效率,同时基于执行效率原则和诚实信用原则,在执行异议审查及其裁定的复议期间,原则上不应停止执行。

但任何原则都有例外,法律规定尤其应如此,这是对司法实践各种情况层出不穷与法律规定相对明确化间矛盾调和的妥协性考量的需要。

因而在将来规定异议审理及复议期间不停止执行的同时,应允许执行法院应当事人或案外人申请及提供相应的担保,并根据案件具体情况,决定是否停止正在实施的执行行为,并做出停止执行的裁定。

2.进一步完善实体权利的救济制度----异议之诉

我国民事诉讼法的执行救济制度中的实体性救济制度随有规定，但是不够完善，分析实体性执行救济，有助于我们进一步了解我国的救济制度,深入掌握该制度的缺陷，也是我们对救济制度进行完善补救的前提之一。

（1）异议之诉的性质

关于异议之诉的性质是异议之诉最重要的理论，它是指导整个异议之诉立法的前

提。

异议之诉的性质因为与诉讼标的、既判力等理论有着密切的联系，因此对该问题

的探讨，在理论上争论较大，目前在理论上有六种学说：

[13]

形成之诉说。

该学说以抽象执行请求权为理论基础，认为强制执行的请求权完全是以执行依据的存在为要件，而与强制执行所要实现的实体法的请求权毫无关系。

确认之诉说。

该学说以具体执行请求权为理论基础，认为强制执行制度的目的在于满足债权人实体法上的请求权，因此债权人具有强制执行请求权，除须有执行依据外，还要有实体法上的请求权。

给付之诉说。

该学说以具体执行请求权为理论基础，认为异议之诉是债务人或第三人请求法院命令执行机关停止或撤销强制执行，或请求法院命令债权人返还因执行而得的财产，或请求法院命令债权人不得为强制执行的给付之诉。

命令之诉说。

此说认为异议之诉系确定实体上的法律关系，并就确定的结果命令执行机关在债务人或第三人提出胜诉判决的时候，不得执行原