人文社科析我国97刑法第13条的但书规定学士学位论文.docx

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人文社科析我国97刑法第13条的但书规定学士学位论文

析我国97刑法第13条的“但书”规定

摘要

“但书”是指刑法中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定。

尽管但书是我国刑法的一大特色，但是由于“但书”的规定与犯罪未遂和犯罪中止存在一定的冲突，加上其内容的不确定性，模糊了出入罪的界限，赋予了法官较大的自由裁量权，成为阻碍罪刑法定原则实现的最大的一个隐患。

故此历来有部分学者对但书的存在价值有所置疑。

笔者对这一问题进行了深入研究，认为“但书”具有实现刑法公正性和谦抑性的重大价值。

能协调情与法，保证刑罚处理结果的实质公平合理，符合中庸的思维方式和我国的基本国情，刑法中应当保留这一规定。

但是在适用中应严格把握但书的适用范围，注意克服其负面影响，从而更好的发挥但书的价值。

关键词但书，内涵，渊源，价值，适用

ABSTRACT

"Proviso"referstotheprovisionof"thecircumstanceisnotsignificantandthedangerisminor,anddonotthinkthatisacrime"ofourcountry’sCriminalLaw.Thoughtheprovisoisamajorfeatureofthecriminallaw,becausethatthereisacertaindegreeofconflictbetweenthisprovisionandtheattemptedcrimeorthecrimesuspension.Besides,becauseoftheuncertaintyofitscontent,theboundariesofaccesstothecrimeareblurred.Andgivingjudgesmorediscretioncertainly.Sotheprovisobecomethebiggesthiddendangerstohindrancetheprincipleoflegality.Therefore,somescholarshavealwaysbeenquestioningthevalueoftheproviso.Theauthorresearchedthisissueintensively,consideringthattheprovisoexistsgreatvalueinrealizingthecriminaljusticeandrestrictionsonthescopeofpenalties.Theprovisocancoordinateintelligenceandlaw,toensurethattheresultsofthepenaltyisreallyfairandreasonable.Itisalsoinlinewiththemoderatewayofthinkingandourbasicnationalconditions.Sothisprovisionshouldberetainedinthecriminallaw.However,inordertobetterplayitsvalue,thescopeofitsapplicationinpracticeshouldberestrictedstrictly,moreattentionshouldbepaidtoovercometheirnegativeimpact.

KeywordsProviso,Content,Origin,Value,Application

目录

摘要…………………………………………………………………………………………...Ⅰ

ABSTRACT………………………………………………………………………….……...Ⅱ

目录…………………………………………………………………………………………….1

绪论…………………………………………………………………………………………….2

一、但书的内涵及渊源……………………………………………………………………….3

（一）但书的内涵…………………………………………………………………..………..3

1、“情节显著轻微”和“危害不大”的理解………………………………………...………...3

2、“不认为是犯罪”的含义………………………………………………..………………5

（二）但书的渊源…………………………………………………………..………..………5

1、直接渊源苏俄刑法典犯罪概念的附则……………………………….……………..…5

2、文化渊源“中庸”的国民思维方式……………………………………………………6

二、但书的负面作用………………………………………………………………………….7

（一）但书造成了刑法分则具体犯罪成立要件的增加…………………………………………7

（二）但书对司法造成的负面影响………………………………………………...……..……7

1、危害性大小的认定…………………………………………………………………….7

2、出入罪界限的把握…………………………………………………………………….8

3、法官自由裁量权的扩大………………………………………………………………..8

4、司法解释的频繁出台………………………………………………………………….9

（三）但书对“法不责众”观念起了强化作用…………………………………………………9

三、但书的价值……………………………………………………………………………….11

（一）收缩犯罪圈，实现刑法谦抑………………………………………………………….11

（二）协调情与法，保证实质公正…………………………………………………………..13

四、但书的正确适用………………………………………………………...…….…………14

（一）但书的适用范围…………………………………………………………….….……..14

（二）但书负面作用的克服……………………………………………..…………...………16

结论………………………………………………………...…………………………………18

参考文献………………………………………………………………..…………………….19

致谢……………………………………………………………………...……………………20

绪　　论

刑法“但书”是在借鉴苏联刑事立法的基础上，结合我国国情的产物。

一直以来，普遍认为该规定适应了我国复杂的社会情况，弥补了79刑法分则条文过少、过于原则的不足。

但随着刑法理论的发展，特别是97刑法出台以后，学界对但书规定有了不同的看法:

反对者主张应该删除但书规定，认为但书规定与罪刑法定原则是格格不入的，罪刑法定原则需要形式的犯罪概念，这个概念排出社会危害性大小的存在。

同时罪刑法定原则要求刑法条文的清晰明确，而但书规定的情节显著轻微危害不大却是模糊的，执行中会导致标准不一致。

但是相当部份学者主张现有的但书规定是合理的，不需要修改，并认为但书规定体现了罪刑法定原则的实质要求，是符合并顺应了我国建立现代刑事法治国家的发展需要。

但书具有重大的立法和司法价值。

在立法上，它通过收缩犯罪圈，满足了刑法谦抑的要求；在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现。

这些争锋相对的质疑、批判与争鸣深化了但书研究的境界，也为进一步讨论但书提供了共同的语境。

这些年来，我国刑法第13条但书研究取得了长足进展，但还有很多值得研究的地方，比如对但书内涵的理解、但书渊源的界定、但书价值的分析、但书的正确适用等等。

但书是一块历久而弥新的研究领域，需要不断的进行新的探索。

一、但书的内涵及渊源

正确认识但书的内涵，是研究但书的基础。

而研究但书的来龙去脉，对于深入认识和研究但书具有重要意义。

（一）但书的内涵

刑法第13条但书就短短的十九个字——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可是目前学界对其理解却大不相同。

这在一定程度上带来了理论的混乱，影响了但书在司法实践中的运用。

但书的内涵可以从两个方面来理解:

一是就情节显著轻微危害不大的理解与判断；二是就不认为是犯罪的理解。

其中第一方面是理论的重点和难点，也是但书存在争议较多的内容。

正确把握但书的内涵对于我们研究但书的价值、解决但书在司法实践中的正确运用等问题都有非常重要的意义。

1．“情节显著轻微”和“危害不大”的理解

由于在但书中，“情节”前没有“犯罪”二字，据此，有学者认为，这里的情节不包括犯罪情节；由于“不认为是犯罪”即不构成犯罪，所以也有学者认为，此处的情节仅指犯罪构成要件以外可能影响处理轻重的其他情节。

笔者认为，这里的情节是指犯罪情节，包括定罪情节和量刑情节。

前提是行为人的危害行为已触犯我国刑法明文禁止的规定，不包括法无明文规定的危害行为。

此处的情节，应指一切可能影响罪与非罪、罪轻罪重或者是否需要判处刑罚的主客观因素。

1957年以前的刑法草案，将但书表述为“情节轻微、危害不大的，不以犯罪论处”。

这说明情节轻微、危害不大的行为也是犯罪，但不按犯罪论处。

1963年的刑法修正稿，在“情节”和“轻微”中间加上“显著”二字，即“情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处”。

到1979年刑法通过时，又进一步修改为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

1997年刑法继续沿用了1979年刑法的表述。

我们将这个过程加以比较可以看出：

1963年以前的刑法草案，把情节轻微危害不大的那些违反刑法规定的行为，也认为是犯罪行为，只是不按犯罪处理。

而现行刑法规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，即不是犯罪行为。

笔者认为，情节前没有“犯罪”二字，是为了避免司法实践中误将“不认为是犯罪”理解为构成犯罪，只是不以犯罪论处；情节后加上“显著”二字，更加明确了轻微和显著轻微是罪与非罪的界限。

但这里的情节，仍指已经触犯我国刑法规定的犯罪情节。

如果是一般违法行为，就没有不认为是犯罪的必要。

需要注意的是，不能一说到犯罪情节，就认为肯定构成犯罪，因为构成犯罪不仅需要同时具备犯罪构成的全部要件，还要求同时符合犯罪的三大基本属性：

社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。

我国刑法对情节作了程度不等的各种表述，计有情节特别恶劣、情节恶劣、情节特别严重、情节严重、情节较轻、情节轻微和情节显著轻微七种。

应注意区分情节较轻、情节轻微和情节显著轻微三种情况。

情节较轻（如刑法第111条）一般是作为从轻处理的条件，即对已经构成犯罪的行为适用较低档次的法定刑；情节轻微（刑法第37条），是免予处罚的条件，即对已经构成犯罪的行为不予刑事处罚，而根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门给予行政处罚或行政处分；情节显著轻微，则可能不认为是犯罪。

对情节显著轻微的理解应该与刑法第三十七条的规定严格区分来，“情节显著轻微”与刑法第三十七条规定的“情节轻微”有质的区别。

刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，指的是行为仍然构成犯罪，但不需要判刑。

而刑法第十三条但书中规定的“情节显著轻微”，不认为是犯罪。

例如非法侵入住宅罪，根据刑法第245条的规定，只要行为人非法侵入他人住宅即可构成。

但从我国的国情来看，一般情节的非法侵入他人住宅的行为，还不具有严重的社会危害性，司法机关也只是将情节严重的非法侵入他人住宅的行为当作犯罪处理。

而且，《治安管理处罚法》第40条第三项也将“非法侵入他人住宅”的行为规定为违反治安管理的一般违法行为。

所以，对于情节一般的非法侵入他人住宅的行为可以适用但书认定为非罪。

危害不大，依照我们的理解，是指行为的客观危害结果不大。

有论者认为，这里的“危害”是包括主观与客观的综合指标。

其中主观包括罪过、主观恶性、人身危险性；

客观包括：

行为及其危害结果等。

笔者认为这种观点值得商榷，因为对“危害”一词的这种理解，显然将其等同于社会危害性，而社会危害性是涵括情节在内的。

所以，如果将刑法第13条中的危害不大视为社会危害性不大且与情节显著轻微并列，是一种不必要的重复。

因此，将这里的危害限定于客观危害结果是妥当的。

那么，如何理解情节显著轻微和危害不大的关系呢?

我们认为，情节侧重说明行为人的主观恶性（当然也在一定程度上说明了行为的客观危害性），而危害侧重说明行为的客观后果，二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。

因此，在适用刑法第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大这两个条件，仅有情节显著轻微或者危害不大是不能适用但书的。

如扳道工嗜睡忘记扳道致使两列火车相撞死伤多人，属忘却犯（疏忽大意过失的不作为犯），尽管情节显著轻微，但是客观损害结果十分严重，不宜适用但书；又如妻子因奸情出于杀人目的给丈夫下毒却误将白糖当作毒药，属于不能犯（工具不能犯），尽管没造成客观损害后果，但情节比较恶劣，也不宜适用但书。

2．“不认为是犯罪”的含义

不认为是犯罪，就是指情节显著轻微危害不大的行为，法律确定其不是犯罪。

这里的不认为是犯罪，是指从根本上就不认为此类行为是犯罪。

有人认为这里规定的“不认为是犯罪”，是指某种行为已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理。

这种认识值得商榷。

在1979年刑法起草过程中，历次讨论稿、修改稿中，对表述不认为是犯罪的写法曾经有过多次变动。

有的稿中表述为“不以犯罪论处”，有的表述为“可不以犯罪论处”或“可不认为是犯罪”等等，这些表述极易理解为已构成犯罪，仅仅是不按犯罪处理。

1979年刑法采纳不认为是犯罪的表述，1997年刑法予以保留。

但是由于它在形式上与分则某条文的特征相同，所以强调写了“不认为”。

如果把“不认为”理解成行为已经构成犯罪，而仅仅是从宽处理，那就同犯罪的定义相矛盾，并且与刑法第37条的规定相冲突。

（二）但书的渊源

一般认为，但书直接渊源于苏俄刑法典犯罪概念的附则，但其深层的渊源则是我国“中庸”的国民思维方式。

1．直接渊源苏俄刑法典犯罪概念的附则

1926年苏俄刑法典第6条规定了犯罪的实质概念，其附则规定：

“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。

”1960年的苏俄刑法典第7条（犯罪概念）的第2款基本上相当于上述附则，规定：

“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪。

”我国79年刑法第10条但书的形成显然受到上述附则的启发，这可从我国79年刑法的立法过程得到证明。

1954年中央人民政府法制委员会拟定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第1条在犯罪概念中规定:

“情节显然轻微并且缺乏危害后果，因而不能认为对社会有危险性的行为，不认为犯罪。

”1956年全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室拟定的《中华人民共和国刑法草案》（第13次稿）第8条在犯罪概念中规定:

“行为在形式上虽然符合本法分则条文的规定，但是情节显著轻微并且缺乏社会危害性的，不认为是犯罪。

”不难看出，上述但书的内容与苏俄1926年刑法典第6条附则和1960年刑法典第7条第2款如出一辙。

1957年全国人民代表大会常务委员会法律室拟订的《中华人民共和国刑法草案》（第21次稿）第10条在犯罪概念中规定:

“但是情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

”此后的刑法草案第22次稿、第27次稿、第30次稿、第33次稿、第36次稿、第37次稿和第38次稿都作了与第21次稿基本相同的规定。

从以上对79年刑法立法过程的粗略描述中，我们可以清楚看到我国刑法在但书规定上对苏俄刑法典的模仿。

当然，仅以立法规定上的相似性来论证我国刑法犯罪概念中的但书源于苏俄刑法典还是不够的，应该说明的是，我国在建国之初，受当时国内外政治局势影响，法制建设基本照搬当时的社会主义国家—苏联的模式，刑法学领域当然也完全以苏联为师，其影响非常深远，经历“打砸抢”、“砸烂公检法”的文革十年后制定的刑法典仍然可见苏联刑法典的影响。

因此，这种情况下立法规定的相似性完全可以认为是对苏联刑事立法学习的结果。

2．文化渊源“中庸”的国民思维方式

关于但书的深层渊源，有论者认为是我国“法不治众”的传统法文化。

并指出中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。

在我国的法文化中，法即刑的观念影响深远。

刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统最基本的特征。

而我国古代社会的刑罚苛酷又为人所熟知。

重刑决定了刑法打击面不能太宽泛，否则会造成社会公众与政权的全面对抗，最终动摇统治基础并颠覆政权。

法不治众的统治策略因此得以形成，其现代表述形式是缩小打击面，而缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定“数量界限”的危害行为排除在犯罪圈之外。

因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现。

笔者认为，但书的深层渊源与国民思维特征具有很大关系。

“中庸”是中国人一个典型的文化性格特征，它包含思维方式、行为方式与人格特点。

做事不过又避免不及，看人看事不太走极端，是中国人特有的思维方式。

与外国人相比，中国人行动起来并不火爆，较温和，既不刚烈又不柔弱，是“刚健”与“宽柔”的圆满结合。

辜鸿铭喻之为“毛笔写出的字，刚劲又具柔性，都是心力所致”。

最新对比研究指出:

中国人常用的辩证思维方式对其认识问题过程的影响最大，并明显地表现在中国人对矛盾的看法上。

中国人从世界是普遍联系的、变化的及复杂的观点出发看待矛盾，认为任何事物当中都蕴涵着矛盾。

因此，折中是处理矛盾的最好方式。

相反，美国人从世界的相对稳定性出发，认为有可能从一个大的环境中提取出单个的事物并对其做出对错判断。

这种看待矛盾的方式使得中国人在处理矛盾时更多地求助于协商，而美国人则求助于规则和法律。

对中国人来说，这种朴素的认识论最明显的体现就是儒家文化的“中庸之道”，经过数千年的历史积淀，它甚至内化成了中国人的性格特征。

这种中庸的思维方式使我们习惯于“绝对的肯定是错误的”、“原则总有例外的存在，例外是对原则的补充”。

所以但书是第13条不可或缺的。

它是对前面文字的补充，避免把话讲得太死，符合中庸之道。

二、但书的负面作用

但书虽然对我国立法、司法、社会产生诸多积极作用，但同时也带来了许多消极的负面作用。

结合学者的大量研究，笔者对但书的负面作用阐述如下：

（一）但书造成了刑法分则具体犯罪成立要件的增加

我国刑法分则对大多数犯罪不仅设立了具体犯罪的构成要件，还增设了“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大或巨大”、“后果严重”等犯罪成立的条件性规定，这些规定都是反映行为危害程度，表明行为构成犯罪所必须达到的危害程度。

具体犯罪在已设置其犯罪构成四个要件的同时，之所以还要设立此类反映行为危害度的犯罪成立要件，完全是犯罪概念中的但书所决定的，是总则规定与分则规定的一致性所决定的。

但书使分则具体犯罪构成条件的增加，从而又导致了刑法总则的规定与刑法分则规定之间的矛盾。

其中最为典型的莫过于刑法总则对犯罪预备、未遂、中止乃至犯罪既遂的规定，与分则对犯罪成立要件规定之间的矛盾。

按照刑法总则有关犯罪形态的规定，犯罪预备、未遂、中止这三种未完成犯罪的形态都属于犯罪之列，无论行为人实施刑法分则中的何种直接故意犯罪，即使行为人的行为处于犯罪预备、未遂、中止之形态，都应当以犯罪定罪处罚。

但是在刑法分则中，除了少部分具备犯罪构成四个要件就能以犯罪认定的犯罪以外，对大部分犯罪刑法在规定成立犯罪所需的犯罪构成四个要件之外，还规定了与刑法总则但书相一致的，成立犯罪所必须具有的“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”等要件。

这样的设置不仅使具体犯罪的成立要具备犯罪构成的四个要件，还应具备情节严重、情节恶劣或者数额较大等的要件，从而使总则所规定的犯罪预备、未遂、中止与分则的这些特殊要件形成对立。

对同一种行为，依总则规定应以犯罪认定，而以分则规定则不能以犯罪认定。

如在分则规定数额为成立犯罪要件的犯罪中，数额未得的预备、未遂、中止依总则应定罪，依据分则就不能定罪。

即便是数额已得的犯罪既遂，按总则规定当然应以犯罪认定，如按分则规定就因尚未达到数额较大的要件而不构成犯罪，如盗窃、诈骗财物200元的既遂依据分则规定就不能定罪。

由此可见，但书导致分则犯罪成立要件的增加，进而导致总则规定与分则规定之间在定罪上的矛盾。

（二）但书对司法造成的负面影响

1．危害性大小的认定

受但书的限制，危害大小的认定成为极为困难的司法问题。

这不仅要求刑事司法对具体行为作出危害性质的认定，还应对其行为的危害大小作出判定，最终才能作出有罪无罪的结论。

相对而言，对危害行为性质的认定比较容易，只要行为属于刑法所规定的行为就可认定。

而对行为危害大小的判定就比较困难。

因为行为的危害程度是个抽象的概念，没有客观既定的尺度可用来衡量。

对危害行为程度的认定，不仅需要通过对危害行为的场合、对象、后果、手段、动机等方面综合考虑，更需要司法人员运用深刻的法律原理，探究立法的本意和社会的需要来综合判断。

既有客观的灵活多样性，又有主观的认识差异性，这种认定难度无疑是很大的。

2．出入罪界限的把握

但书的影响，使具体出罪入罪界限难以把握。

但书是对危害程度或危害量的规定性。

为了与但书相适应，刑法分则对许多犯罪设立了诸如“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“危害严重”、“后果严重”、“重大损失”等犯罪成立的特殊要件，以表现行为达到构成犯罪的危害度。

这些要件的内涵外延的模糊性，正为刑法学界所公认。

或许这种立法方式确实能符合立法者所期望的使刑法典保持相对稳定性，甚至能不断适应社会发展的需要，但是这种模糊、笼统的规定对刑事司法在出罪入罪界限难以把握方面的负面作用则是现实的。

何谓情节严重、情节恶劣，什么样的情况属于情节严重、情节恶劣，这是司法人员在定罪时所必须考虑的，而这又恰恰是没有标准可循的问题，所导致的结果必然是罪与非罪的界限难以确定，而且更难把握。

3．法官自由裁量权的扩大

但书也使法官的自由裁量权更为扩大。

在罪刑法定原则诞生之时，限制法官的自由裁量权就是其应有的内容和目的。

西方国家早先流行的“法官是法律之口”之语就是罪刑法定主义所期望的目的。

随着社会的发展，有限度的自由裁量权显然是不可少的。

但是应当看到传统意义上的司法自由裁量权主要局限于在适用刑罚方法和具体裁量刑罚轻重方面。

国外刑法中时常也有“情节严重”之规定，但它仅有刑罚自由裁量而无定罪自由裁量意义。

受此种演变的影响，我国早先对自由裁量权的认识，也多局限在量刑上的自由裁量。

例如有的观点认为“自由裁量权，是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，对具体案件的犯罪分子有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法。

”由于我国刑法设有但书，对但书蕴含的危害大小的判定，以及对由但书所引起的分则中表现危害程度的情节严重、恶劣和危害严重的评价本身均无标准可参照，皆有赖于司法人员依据自身能力来评判。

无形之中，因危害大小的判定决定了罪与非罪，从而使我国司法的自由裁量权扩展至定罪方面。

由此可见，我国司法中的自由裁量权从量刑扩大到定罪，其根源如同有些观点所述，“基于我国犯罪概念中的定量因素，法官对于介于罪与非罪的临界行为的性质的认定是存在自由裁量权的。

”很明显，这同但书的存在有着直接的紧密联系。

4．司法解释的频繁出台

但书在