中国政法大学研究生考试专业课行政法 主观题.docx
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中国政法大学研究生考试专业课行政法主观题
行政法主观题
1、行政权的特点
行政法学所讲的行政权是指与立法权、司法权相对应的国家权力，是在以分权理论为背景，将国家机关划分为立法机关、行政机关、司法机关的前提下，对行政机关就公共事务进行管理行使行政职权而作出的描述和概括。
（1）行政权具有公益性。
国家机关的存在是为了服务于人民，行使行政权只能是为了公益，而非个别人的利益。
（2）行政权具有强制性。
行政权行使以国家强制力作为保障的，强制性是行政权运行的背景。
（3）行政权具有优先性。
行政主体在职务上和物质上的优益条件称为行政优益权，行政权与私权比较具有优先性。
（4）行政权具有能动性。
行政权的运行要根据社会需要及时，主动地作出反应，保障公民权益，维护社会秩序。
（5）行政权具有不可自由处置性。
私权的当事人可以行使或者放弃权利，但是行政权是行政主体的权力也是职责，不可放弃。
2、依法行政原则
依法行政原则，是指行政机关行使行政权力，管理公共事务，必须有法律授权并依据法律规定。
法律优位原则，即一切行政活动都不得与法律相抵触。
（1）法律的效力等级高于行政立法
第一，在法律已经对某些事项做了明确规定时，行政机关应当根据法律的规定来制定行政法规和行政规章。
第二，在法律对某些事项没有明确规定，而行政法规和行政规章做了规定时，一旦法律对该事项作了规定，行政法规和行政规章的规定都让位于法律的规定。
第三，地方性法规、自治条例和单行条例已经做了明确规定的情况下，行政规章不得与之相抵触。
第四，与法律相抵触的行政法规和行政规章，与地方性法规、自治条例和单行条例相抵触的行政规章应当由有关机关根据立法法的相关规定予以撤销或改变。
（2）一切行政活动都不得与法律相抵触
第一，作为行政活动依据的法律必须是实质性的法律规范。
第二，作为行政活动依据的法律规范必须是有效的。
第三，与法律相抵触的行政活动原则上是违法或无效的行政活动，应当由有关机关依据法定程序予以撤销或确认其为无效。
法律保留原则，是指涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。
第一，任何行政职权的存在都必须基于法律的授权，行政职权的行使都必须具有法律依据。
否则，相应的行政活动即构成违法，原则上应当被撤销或者被确认为违法。
第二，行政职权与行政职责同一。
行政职权同时就是行政职责，必须合法行使不得放弃；行政机关应当行使行政职权而不依法及时行使的，构成违反法定职责，必须承担相应的法律责任。
3、行政合理性原则
行政合理性原则要求行政权力运行应当客观、适度，符合理性，防止行政权力的滥用。
行政合理性原则包括平等原则和比例原则。
（1）平等原则是强调行政行为的相对人应当拥有平等的行政法地位，行政机关实施行政行为时应当给予相对人平等的对待。
平等原则的基本内涵是同等情况同等对待，不同情况区别对待，国家不得恣意地实施差别对待。
在行政立法领域，行政立法应当对调整的对象进行合理分类，防止立法过程中因分类不合理而产生的歧视。
在行政执法领域，应从动态的，实质的观点，本于“正义”理念，看事物的本质，可以有合理的差别。
而不是要求机械的，不容有差别待遇的平等。
（2）比例原则
比例原则是指行政机关行使行政自由裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要的限度。
第一，妥当性原则。
行使自由裁量权所采取的手段必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的达成。
第二，必要性原则。
在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择采取对相对人权益损害最小的手段。
第三，均衡原则。
行政主体所采取的为达成行政目的必要的手段，不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害。
4、信赖利益保护原则
信赖利益保护原则是指当公民法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动这种行为，如果变动必须补偿相对方的信赖损失。
原因：
第一，法治国家原则的必然要求。
法治国家要求行政活动具有实质正当性。
行政机关与公民之间、行政机关相互之间关系的处理，都必须遵循诚信原则。
第二，法律安定性原则的要求。
除非符合法律规定的条件，不得取消或中止公民依法取得的利益；行政机关不应反复无常。
第三，基本权利保护的要求。
未经法律明确授权并且符合法定条件，行政机关不得以任何形式限制变更或者剥夺宪法确认的公民权利。
第四，民法上诚实信用原则的影响。
城市信用原则被视为民法上的帝王条款，而信赖信赖利益保护原则就是诚实信用原则在行政法上的翻版。
适用：
（1）行政机关之间应当相互信任和忠诚
（2）行政机关原则上不得制定对相对人具有溯及力的法律规范
（3）行政机关不得随意撤销或者废止已经生效的具体行政行为
5、正当程序原则
（1）公开原则
行政公开，是指行政机关应主动或者根据相对人的申请公开或者使其知晓有关政务活动的情况和资料。
行政公开的内容应当包括行政行为的依据，行政行为的过程和结果的公开。
（2）公正原则
行政公正是确保行政机关行使行政权的过程和结果可以为社会一般理性人认同，接受所遵循的基本原则。
公正原则主要针对行政自由裁量权而提出的要求。
内容：
第一，行政机关行使行政权力，以事实为根据，以法律为准绳，当事人在行政程序中的法律地位平等。
第二，在相同或相似的情况，行政权力的行使，应当体现一致性。
第三，行政机关工作人员与其所处理的行政事务存在利害关系可能影响程序公正进行的，应当回避。
（3）参与原则
参与原则是指行政机关在行使职权过程中，除法律规定的程序外，应当尽可能为行政相对人提供参与行政活动的机会，从而确保行政相对人实现行政程序权利，同时也可使行政活动更加符合社会公共利益。
参与原则的内容集中体现为行政相对人在行政程序中的权利，主要包括：
获得通知权，指行政相对人在符合参与行政程序的法定条件时，有要求行政主体通知其何时、以何种方式参与行政程序的权利。
陈述权，行政相对人就行政活动所涉及的事实向行政主体作陈述的权利。
抗辩权，行政相对人针对行政主体提出的不利指控，依据其掌握的事实和法律向行政主体提出反驳，旨在从法律上消灭或者减轻行政主体对其提出的不利指控的权利。
申请权，行政相对人请求行政主体启动行政程序的权利。
（4）效率原则
效率原则是指行政程序中的各种方式、步骤、时限、顺序的设置都必须有助于确保行政效率，并且在不损害行政相对人合法权益的前提下适当提高行政效率。
第一，严格遵循行政程序和时限。
行政机关在法定期限之内如果不行使行政职权，在法定期限届满之后不得再行使，同时应承担相应的法律责任。
第二，行政机关机构精简。
符合法定条件的情况下，可以由一个行政机关集中行使行政权力，提高效率。
第三，重视行政决策、行政行为中的成本效益分析方法的运用。
6、责任行政原则
责任行政是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动承担责任，整个行政活动应当处于中负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动而可以对自己的行为不承担责任。
在我国，将责任行政原则作为行政法基本原则之一是基于我国特定的国情。
首先，责任行政是社会主义市场经济体制发展和完善的内在要求。
政府一旦干预经济很难保证不出现权力扩张，因此严格限制是十分必要的。
其次，责任行政是民主行政的要求。
政府是受人民委托进行管理，在行使职权时也要受人民监督，向人民负责。
再次，责任行政对规范行政权力运行、监控和制约行政权力也有重要作用。
内容：
（1）责任行政原则的基本目标是实现行政活动的有责任状态。
行政机关必须对自己实施的行政活动承担责任，同样，行政机关的工作人员也必须对自己的行为负责。
（2）责任行政原则要求有明确的主体。
没有明确的责任主体，责任行政原则就形同虚设。
（3）责任行政原则要求将行政机关的各种活动与责任相连，不允许存在无责任的行政活动。
（4）责任行政原则要求建立实现责任的法律制度和监督机制。
诸如行政诉讼制度，行政复议制度。
行政责任的外部监督和内部监督。
7、行政委托与行政授权的区别
行政委托是指行政主体在其职权范围内，将某项行政职权委托给其他机关、社会组织或个人行使的法律行为。
行政授权是指法律法规将某项或某一方面的行政职权明确授予行政机关以外的其他组织行使的法律行为。
（1）职权来源不同。
在行政委托关系中，委托组织的职权来自于行政主体。
授权组织的职权来自法律法规的授予。
（2）职权性质不同。
在行政委托关系中，委托组织获得的职权不能独立行使，必须以委托的行政主体的名义行使；在行政授权关系中，授权组织获得的职权可以独立行使，以自己的名义实施行政行为。
（3）法律后果不同。
在行政委托关系中，委托组织的行为后果归于委托的主体。
在行政授权关系中，授权组织的行为后果由其本身承担。
（4）表现形式不同。
行政委托关系是一种合约关系，一般应征得委托组织的同意；行政授权具有单方面意志性，不以授权组织的同意为前提，授权组织不得拒绝行政授权。
8、干预行政与给付行政的区分及其意义
干预行政与给付行政的区分是以行政的内容以及目标为标准。
干预行政是指干预公民权利，限制其自由或财产，或课与公民义务或负担的行政活动。
给付行政是指提供公民给付、服务或给予其他利益的行政活动。
（1）行政作用对公民所生效果不同。
干预行政强调公权力的作用，对公民的权利进行干预，往往对公民造成某种负担。
给付行政更多强调公民要求国家提供更多的服务，来照顾公民的生活所需。
（2）干预行政除不得与法律相抵触外，须有明确的法律授权为依据。
给付行政只要在组织法规定的权限范围内，即使缺乏行为法上的根据，行政机关仍可为给付性行为。
（3）通常情况下，干预行政只能由行政机关实施，给付行政可以由行政机关亲自实施，也可以由行政机关以外的社会组织实施。
（4）干预行政因为是公民增加负担，所以应遵循违法无效规则。
给付行政往往是赋予公民某种利益，出于保护信赖利益的考虑，即使违法也不能随意予以撤销。
9、行政指导的特征
行政指导是指行政主体在其职权或事项范围内，为了实现一定的行政目的，通过政策或措施、建议或劝告等非强制性手段，以谋求行政相对人为或不为一定行为的行政方式。
（1）行政指导是行政机关使用非强制手段，这是行政指导与运用行政权力的强制命令方式的根本区别所在。
（2）行政指导具有单方性与合作性，他是行政主体单方面作出，其内容和效力须有相对人的同意或接受才能实现。
（3）行政指导具有特定目的性。
行政指导是为了实现行政命令难以实现的特定公共利益。
10、行政指导的原则
行政指导的原则是实施行政指导必须遵循的基本原则，其作用在于使实施行政指导的行为方式不背离法律的目的。
正当性原则。
正当性原则是指行政指导必须最大限度地保障行政相对人对行政指导的可接受性。
第一，行政主体在实施指导中，应当以合法性为前提。
第二，正当性体现了行政指导应当是一个说理的过程。
自愿性原则。
自愿性原则是指行政指导应为行政相对人所认同和自愿接受。
第一，行政相对人接受行政指导完全出于其自己真实的意思表示。
第二，行政相对人对行政指导是否接受有选择权。
第三，行政相对人接受行政指导的后果，只能自己承担，不能归咎于行政主体。
11、行政指导的实施条件
行政指导是指行政主体在其职权或事项范围内，为了实现一定的行政目的，通过政策或措施建议或劝告等非强制性手段，以谋求行政相对人为或不为一定行为的行政方式。
（1）行政主体对行政指导的事务具有法定管辖权。
行政主体超越法定管辖权所实施的行政指导应当承担相应的法律后果。
（2）行政主体实施行政指导必须明示依据，且受其约束。
行政主体实施了有依据的行政指导，非经法定程序不得随意撤销，变更。
（3）行政指导不以相对人同意为实施的前提条件。
行政指导性质上是一种依职权的行为。
12、行政行为
行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。
（1）主体要素。
行政行为应当是行政主体所为的行为。
行政主体包括行政机关以及法律法规授权的组织。
（2）职权要素。
行政行为应当是行政主体运用行政职权所为的行为。
行政职权是行政行为的内核。
行政行为是行政职权的外话。
（3）法律要素。
行政行为必须产生法律效果，即对他人的权利义务产生影响。
（4）外部要素。
行政行为应当是行政机关对外所实施的，不包括内部事务的组织和管理。
13行政行为的特征
行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。
（1）行政行为的执行性。
行政机关行使的任何权力都是执行性的权力，即执行法律。
表现为行政行为的权限、内容、程序必须符合法律，接受法律监督。
（2）行政行为的单方性。
行政行为一般表现为行政机关依照自己单方意思做出决定的行为，不需要行政相对人的同意或认可。
（3）行政行为的裁量性。
法律上一般赋予行政机关一定程度和范围内的自由裁量权，由行政机关在法律规定的范围和幅度内，自行决定处理问题，作出行政行为。
（4）行政行为职权职责的统一性。
行政行为表现明显的权力特征，同时行政机关通过行政行为履行职责，完成法律规定的义务。
14抽象行政行为与具体行政行为的区别
抽象行政行为是行政机关制定具有普遍约束力的规范性文件的活动。
具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。
（1）凋整范围不同。
抽象行政一般调整不特定多数人和事。
具体行政行为仅仅针对特定的人和事。
（2）能否反复适用不同。
抽象行政会反复适用，在规范性文件效力期间内，一直有调整和约束力。
具体行政行为仅对于本次处理的事项有效，对于其他事项则不适用。
（3）影响相对人权利义务的方式不同。
抽象行政行为一般不会直接导致相对人权利义务的变化。
具体行政行为根据行为中的内容对相对人的权利义务直接做出决定。
（4）行为程序不同。
抽象行政行为程序接近行政立法程序，一般要求有征求意见程序和公布程序。
具体行政行为则强调调查程序和听证程序。
15羁束行政行为和裁量行政行为的区别
根据法律规定对行政行为约束程度的不同，可以将行政行为分为羁束行政行为和裁量行政行为。
羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。
裁量行政行为是指法律仅仅规定了行政行为的范围、种类、条件、幅度等，由行政机关根据具体情况决定如何适用法律而作出的行政行为。
（1）行政机关是否有自由裁量权，决定行政机关行为时要求不同。
行政机关行使羁束权力，只能严格执行法律；行使自由裁量权可以根据实际情况，在基本合理的前提下，在法定幅度和范围内自由决定的权力。
（2）在行政诉讼中，区分羁束行政行为和自由裁量行政行为直接决定司法审查的程度。
自由裁量权范围内的事项，法院一般不予审查；羁束行政行为则受到法院的全面审查。
（3）区分羁束行政行为和自由裁量行政行为决定了行政赔偿的范围。
行政赔偿中适用违法赔偿原则，对于羁束行政行为违法造成的损失应当予以赔偿；对于自由裁量行政行为，因为无法审查合理性，即使造成损失，国家也不承担赔偿责任。
16应申请的行为与依职权的行为
根据行政主体行使职权的前提条件不同，可以将行政行为分为应申请的行为与依职权的行为。
应申请的行为是指以相对人的申请为前提条件，行使行政权力而作出的行政行为。
依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。
（1）依职权的行政行为与应申请的行政行为的开始程序不同。
依申请的行为是行政机关应申请而作出，没有申请就没有行为；
但是依职权的行为的开始则不取决于行政相对人的意思表示。
（2）区分依职权的行为和应申请的行为，还决定不同的行为在行政程序中举证责任的分配。
在依职权行政行为中，一般由行政机关主动调查证据，因此行政机关承担举证责任。
在应申请的行为中，行政机关首先要审查相对人提供的证据是否充分，一般由相对人承担举证责任。
17、行政行为成立的要件
（1）主体条件。
行政行为首先应当是由行政机关以行政机关的名义实施的行为。
如果非行政机关依法就某些事务享有类似行政机关的地位，也可以为行政行为。
（2）实质条件。
行为本身具有行政管理的内容，且须产生直接的法律效果。
即对相对人的权利义务产生影响。
（3）形式条件。
鉴于行政行为的要式性，通常情况下应当以书面形式为之，加盖行政机关公章。
如果不采用书面形式，应当由行政机关工作人员实施。
18行政行为生效的要件
行政行为的生效是指行政行为成立后，对相对人发生效力，产生确定力，拘束力或者执行力。
（1）行政主体具有行政权限。
行政机关不能行使其他行政机关的职能。
（2）行政行为证据确凿。
行政行为必须有充分的根据，必须遵守“先取证，后裁决”的基本原则。
（3）行政行为程序合法。
违反法定程序的行政行为无效。
（4）行政行为适用法律、法规正确。
只有法律法规是审查行政行为是否合法的依据，而规章只起参照作用。
（5）行政行为没有滥用职权。
行政行为不仅要形式上合法，而且动机和目的也要合法。
19国务院与全国人大及其常委会之间的立法权限划分
下列事项只能制定法律：
（1）国家主权的事项
（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（4）犯罪和刑罚；
（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（6）对非国有财产的征收；
（7）民事基本制度
（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度
（9）诉讼和仲裁制度；
（10）必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。
行政法规可以就下列事项作出规定：
为执行法律的规定需要制定行政法规的事项
宪法规定的国务院行政管理职权的事项。
20国务院与国务院各部门之间的立法权限划分
（1）涉及全局性或几个部门的问题，由国务院行政法规规定，仅涉及某一个部门且属于其职权范围内的问题由部门规章规定。
（2）重要法律的实施细则或办法，由国务院行政法规规定。
某项具体管理事务的法律或行政法规的实施细则或办法，由相应部门规章规定。
（3）全国人大及其常委会授权国务院行政立法的事项，由国务院行政法规规定，授权立法的实施细则或办法由相应部门规章规定。
21国务院与地方人民政府之间的立法权限划分
（1）涉及全国性或几个地区的问题，由国务院行政法规规定。
仅涉及某一地区的问题，由地方政府规章规定。
（2）法律规定由国务院制定实施细则或办法的，由国务院行政法规规定。
法律规定由地方制定实施细则或办法的，由地方性法规或者地方政府规章规定。
（3）涉及国家重大方针政策但尚未制定行政法规，涉及地方经济、社会、文化、教育等方面的问题，由地方性法规或地方政府规章规定。
22、行政许可的特点
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
（1）实施行政许可行为的主体是行政机关。
一般的社会团体向其成员颁发资格证书的行为不是行政许可行为。
（2）行政许可是为了实施行政管理目的而为的。
（3）行政许可是行政机关准予公民、法人和其他组织从事特定活动的行为。
（4）行政许可是依据公民、法人或其他组织的申请而作出的行政行为。
（5）行政许可法所称的行政许可，是行政机关对外实施行政管理权的行为，其申请人只能是公民、法人或者其他组织。
（6）行政许可事项必须有明确的法律规定。
因为行政许可直接涉及公民、法人或其他组织的权利义务，按照依法行政原则的要求，必须依法进行。
23、行政许可的设定范围
行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
可以设定行政许可的限于下列事项
（1）直接涉及国家安全、公共安全、宏观经济调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。
（2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
（3）提供公共服务并且直接关系到公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊机能等资格、资质的事项。
（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
（5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项。
可以不设行政许可的事项
（1）公民法人或其他组织能够自主决定的；
（2）市场竞争机制能够有效调节的；
（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的
（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
24行政许可设定的权限划分
原则上，只有法律、法规和国务院的决定可以设定行政许可。
省级政府的规章依据法定条件可以设定临时性行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
（1）行政许可法规定可以设定行政许可事项的各类事项，法律都可以设定行政许可。
（2）尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
（3）必要时，国务院可以采用发布决定方式设定行政许可。
实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
（4）行政许可法规定可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；
（5）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性行政许可。
临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。
25行政许可注销的法定情形
被许可人因特定事实的出现不再具备取得行政许可的条件时，行政许可应予注销。
（1）行政许可有效期届满未续期。
（2）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或丧失行为能力的；
（3）法人或者其他组织依法终止的；
（4）行政许可依法被撤销、撤回或者行政许可证件依法被吊销的；
（5）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；
（6）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
26撤销行政许可的法定情形
有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：
（1）行政机关滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可的决定；
（2）超越法定职权作出准予行政许可的决定；
（3）违反法定程序做出行政许可决定的；
（4）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；
（5）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的；
（6）依法可以撤销行政许可的其他情形。
27行政处罚的特点
行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政管理秩序，依法应当处罚的行政相对人给予法律制裁的行为。
（1）实施行政处罚的主体是依法享有行政处罚权的行政主体。
（2）行政处罚的对象是是实施了违反行政管理秩序的行为，应当受到处罚的行政相对人。
（3）处罚的直接目的在惩戒违法。
通过对违法者人身自由、经济利益等施加不利，给予惩罚，从而促进和保证法律规范的实施。
28、行政处罚和刑罚的区别
（1）实施的机关不同。
行政处罚由行政机关或者法律、法规授权的组织作出，刑罚由人民法院判处。
（2）适用条件不同。
行政处罚是对违反行政管理秩序，构成行政违法行为所进行的制裁，刑罚这是针对违反刑事法律规范，构成了犯罪的行为进行制裁。
（3）制裁的方式不同。
行政处罚与刑罚相比较是针对较轻微的违法行为。
刑罚针对的违法行为的恶性程度较高，惩罚的程度也比行政处罚重。
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