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非婚同居及其法律思考本科学位论文
前言
非婚同居作为一种社会现象，在上个世纪60年代以前，一直受到社会的抑制，道德的非难和法律的禁止，法律仅在极其有限的范围内对其产生的某些后果加以规制。
二十世纪七八十年代以来，非婚同居在世界范围内呈流行的趋势，非婚姻家庭逐渐在各国取得法律上的地位。
尽管政治、经济和社会制度不尽相同，但从限制、禁止转向认可和维护，从单一调整非婚生子女的法律地位转向全面调整，非婚同居关系已成为各国法律的一致选择。
在我国，由于长期以来的传统观念，婚姻是走向家庭和性生活的唯一的合法途径。
然而20世纪80年代中后期，尤其是90年代以来，随着改革开放和我国社会经济的迅猛发展，人口流动的加剧，人们思想观念的转变，我国的婚姻家庭正在面临严峻的考验；一方面，婚姻正从稳定转向不稳定，离婚率呈逐年上升趋势；另一方面，非婚同居现象逐渐增多。
虽然非婚同居现象的存在具有一定的社会合理性，但随着其数量的增加，也带来拉诸多社会问题。
这些问题主要是当事人之间随意解决同居关系而引发的。
由于我国法律在对非婚同居关系方面没有作出相应的规范和调整，当事人之间因随意解除同居关系而产生的人身关系、财产关系、亲子关系、继承关系等一系列问题殛需作出规定。
因此，本文通过对比西方国家的非婚同居关系立法，结合我国现状，对构建相关的法律制度作一些探讨。
目录
摘 要1
1.在我国规范非婚同居关系的必要性1
1.1非婚同居关系的产生有深刻的社会根源1
1.2规范非婚同居关系符合当今世界婚姻家庭发展的多元化的趋势2
1.3规范非婚同居关系符合我国社会的现实国情2
1.4规范非婚同居关系是保护弱者原则的具体体现2
2.我国非婚同居关系的立法及其缺陷3
3.各国关于非婚同居的法律规定4
3.1美国4
3.2德国4
3.3埃塞俄比亚5
4.非婚同居立法一些具体的设想5
4.1非婚同居的构成要件5
4.1.1主体要件5
4.1.2主观要件5
4.1.3客观要件5
4.1.4形式要件6
4.2非婚同居关系存续期间人身关系之法律调整6
4.3非婚同居关系存续期间财产关系之法律调整7
4.4非婚同居关系终止8
4.4.1女方利益的保护8
4.4.2非婚同居的子女关系8
4.4.3解除同居关系财产分割8
结语9
注释10
参考文献11
致谢13
非婚同居及其法律思考
摘 要：
非婚同居关系，是指无婚姻关系的男女之间因同居生活而形成的相互关系。
[1]面对现实生活中大量、复杂的非婚同居现象及由此产生的许多问题，本文通过对比外国的非婚同居关系立法，结合我国的现状，阐明非婚同居关系存在及其调整的必要性，并对构建相关的法律制度进行一些探讨。
关键词：
非婚同居必要性法律思考
1.在我国规范非婚同居关系的必要性
1.1非婚同居关系的产生有深刻的社会根源
第一，从经济学上看，由于非婚性行为的成本大大下降，非婚同居行为在经济上具有更多的合理性。
一般地，非婚同居行为的成本包括道德成本和经济成本。
由于非婚同居性关系本身是一个道德无涉的范畴，非婚同居行为已经成为社会上大多数或相当一部分人认可的行为，它也不再成为伦理道德责难的对象。
非婚同居的当事人也不像传统社会那样承担相当高昂的道德成本。
道德成本的大大下降，直接引起了贞操价值的下降。
在传统社会，妇女的贞操是换取对男子经济依赖的一个重要筹码。
然而，由于现在社会实行男女平等政策，妇女出外工作的机会大增，妇女的经济独立性也随之增强。
随着妇女对男子较少的经济依赖，他们将更不愿意放弃其性自由而换取经济支持。
而且，避孕措施的发达消除了妇女对于怀孕的恐惧，减少了同居期间性行为的成本。
另外，非婚同居的当事人也可节省生活开支，从而获取经济上的利益。
[2]
第二，随着我国老年人口的增加，老年人非婚同居的数量也在增加。
考虑到子女的反对，自身的身体状况、财产继承等诸多因素，许多老年人并没有去登记结婚，而是选择非婚同居。
但是由于这种非婚同居关系并不使他们当然地享有抚养继承的权利，因此一方在共同生活中付出较多劳动时，在解除同居关系时却得不到相应的补偿，有违法律的公正、公平。
第三，社会进步使女性经济独立的程度大大提高，追求男女平等的女权主义意识不断萌芽，女权运动高涨。
妇女们不在甘于丈夫的附庸，不再在精神上、物质上处于寄人篱下的地位。
她们追求自我价值、尊严的实现。
同时，由于离婚率的上升使大多数人对婚姻及其伴侣丧失拉信心，与婚姻相伴而来的对家庭对社会的责任是他们望而却步，因而大多数人宁愿选择无法律保障的非婚同居，也迟迟不跨入婚姻的围城。
不过，大多数非婚同居的人已经尝到了苦果：
同居伴侣的不忠，精神受伤却投诉无门，同居给女方造成伤害男方却一走了之，女方得部到半点的同情和补偿。
同居并不使一方当然地享有抚养权利、遗产继承的权利。
某一社会服务组织提供的数据表明，非婚同居而引起的纠纷中，暴力问题占19.44%,女方怀孕流产问题占8.33%5.住房问题占565%,经济问题占19.44%。
[3]由此可见，在非婚同居，财产关系，女方人身益出现问题。
虽然同居者曾经以为他们能够为自己选择承担责任，但事实却表明他们其实是承担不起这种后果的。
在得不到合理解决时，他们往往容易产生极端的方式，社会秩序岌岌可危。
理性的人们选择法律，法律在一定程度上纠正已经失衡的利益分配，稳定社会秩序，避免大起大落，也能给弱者一正义的眷顾。
但从具体制度看，我国法律在处理非混同居时存在很大的问题。
同时，由于非婚同居不属于非法同居范畴。
虽然在司法解释中可以参照有关非法同居纠纷的处理，但毕竟不能全部适用。
而非婚同居有其自身的社会原因、特征，因而有必要建立一套完整法律制度去调整。
综上所述，非婚同居关系的产生有着非常复杂的社会原因。
那种将非婚同居关系等同于不负责任，追求时髦，玩弄女性的指责是没有根据的。
1.2规范非婚同居关系符合当今世界婚姻家庭发展的多元化的趋势
“法律的视而不见会影响同居现象的存在。
”[4]社会学家伯纳德提出：
“未来社会婚姻的最大特点，正是让那些对婚姻关系有不同要求的人，作出各自的选择。
”将非婚同居关系视为契约关系是对当事人选择自由的尊重，规范非婚同居关系符合意思自治原则。
尽管政治、经济和社会制度不尽相同，欧美各国先后经历了从不予承认到有限许可再到全面调整非婚同居关系的立法转变，且大多数国家以同居契约来规范非婚同居关系，这是当今世界各国立法适应婚姻家庭发展的多元化趋势的必然选择。
1.3规范非婚同居关系符合我国社会的现实国情
拒1997年的一项调查报告表明，在25岁到39岁的未婚妇女中，有25岁左右正在与一个伙伴同居；一半左右已婚妇女的初婚是经历过非婚同居的；丧偶的老年人非婚同居的情况越来越普遍。
[5]如此庞大的非婚同居群体游离予法律规范之外，必将留下巨大的社会隐患。
1.4规范非婚同居关系是保护弱者原则的具体体现
非婚同居关系中处于弱者的仍然是广大的妇女、儿童。
由于现行立法对非婚同居关系没有作出规定，处于这类家庭的妇女、儿童的利益无法律保障。
对于同居者之间产生的纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（二）》规定，对当事人仅要求解除同居关系的案件不予受理，除非当事人请求解除的同居关系属于《婚姻法》第十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居的”，或当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的。
可见，非婚同居引起的大量纠纷很难进入法院，即使法院受理了因缺乏法律规定，也很难得到妥善处理。
2.我国非婚同居关系的立法及其缺陷
第一，我国我国现有法律和司法解释并没有禁止无害于他人的非婚同居行为，非婚同居存在一定的法律基础。
我国目前的法律和司法解释对于以夫妻名义的同居特别是构成事实婚姻的情况下予以调整，有关的司法解释先后出现三种不同的规定，事实婚姻、非婚同居、同居关系三个概念，且司法解释主要以解决善后问题为重心，不注重同居关系存续期间所发生的财产关系和人身关系。
法律对非婚同居并没有作出禁止性的规定，且对同居的立法态度从“非法”转为“中立”。
[6]法无明文规定不违法。
非婚同居在我国目前法律框架下并不构成违法行为。
未婚男女不登记结婚而并非非法，只要法律不禁止的行为，人们可以选择做还是不做。
第二，按照现行法律规定，同居关系可以补办登记转化为合法婚姻。
即未办结婚登记以夫妻名义共同生活的，如果是在1994年2月1日后双方才符合结婚实质要件或者是1994年2月1日才开始同居的，当事人起诉到法院要求离婚，法院应当告知其在案件受理前去补办结婚登记。
补办登记以后，婚姻效力从双方符合结婚的实质要件时算起。
这一规定的问题在于它降低了结婚登记的严肃性不利于婚姻法的贯彻。
即同居关系的当事人可以任何时候去补办结婚登记，不管在何时补办结婚登记，其后果完全相同。
第三，按照现行法律规定，属于应当补办而未去补办或者因没有达到法定结婚条件，不能办理结婚登记手续的，应按照同居关系处理。
这是立法上有关当事人属于应当按照法院的告知去补办结婚登记，但由于相互间没有达成去补办的合意而没去办理结婚登记的和虽有合意但不具备结婚的实质要件而没有能补办结婚登记等情况的处理规定。
从司法实践的角度上看，这一规定并没有多少实际意义，即补办登记的规定形同虚设。
[7]因为同居关系的双方发生纠纷，起诉到法院后，双方当事人很难达成结婚登记的合意，在这样的情况下他们去补办结婚登记没有重大意义。
如果仅因为一方坚持不去补办，就只能按照同居关系处理，当事人的权益将得不到应有的保障。
如果同居关系一直持续到一方死亡，没有补办结婚登记手续的生存方也将没有配偶继承权，难以实现对弱者的保护。
第四，按照现行法律规定，未婚同居关系的当事人起诉解除同居关系的，人民法院一般不予受理。
只有当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院才受理。
即法院不受理一般的解除同居关系的诉讼。
这种规定也是不利于对未婚同居关系当事人保护的。
3.各国关于非婚同居的法律规定
纵观各国的法律，对于非婚同居，大多经历了从不承认到承认，从不保护到保护的发展过程。
二十世纪六十年代以前，各国均不承认非婚同居。
二十年代忠后期，随着未婚同居在世界范围内大量增加，一些西方国家开始对非婚同居进行法律上的规定和调整。
如瑞士的未婚同居伴侣拥有已婚夫妇所拥有的一切权利和义务。
英国1972年通过判例允许同居者占有对方的房子，议会也允许同居者在他方死后请求抚养费。
美国“在非婚同居人数日益增加的情况下，法律基于种种目的不得不承认这种结合是合法的。
[8]”在北欧“同居已合法化，为政府和社会所认可。
”[9]在“法国、匈牙利、荷兰、葡萄牙等国也已建立起这种制度,给予非婚同性恋配偶和非婚异性恋同居配偶与合法婚姻配偶相同的权利，另外有五个国家还为同居配偶建立了登记制度。
”
下面我们来看一下几个代表性国家的规定：
3.1美国
1989年5月，旧金山市政监察委员会通过一项法令，承认同性和异性非婚同居者均享有“合法家庭成员的资格。
”与之相呼应，1989年7月纽约州最高法院对家庭的定义作了突破性的改变，即根据“家庭生活真实性原则”家庭可以包括两个成年的终生伴侣，他们之间终生相伴和共享情感，财产并彼此信赖为特征。
随后，旧金山、纽约、西雅图、华盛顿等越来越多的城市制定了“同居伙伴关系法令，”对非婚同居者给予有条件的法律保护。
3.2德国
德国民法几经修改，对婚姻的成立始终采取严格的形式婚主义，但对于欠缺婚姻形式要件的事实婚姻，立法并没有绝对否认。
其现行民法规定：
第一、事实婚姻是可撤销的婚姻，在婚姻被撤销前是受法律保护的；第二，同居达法定年限可转化为合法婚姻。
同时，德国民法典中的家庭法在亲属章生活费义务节中还有“对子女及其未结婚的父母的特别规定。
”如，推定母亲受孕期间与其同居的男子为子女的父亲，由法院确认父亲身份的必须对母亲承担相应的义务。
”[10]
3.3埃塞俄比亚
《埃塞俄比亚民法典》在非婚同居方面的规定是各国当中比较完善的，它在“人法编”的第八章“非婚同居”一章中，详细地规定了从708条到721条共14个条文，涉及到了非婚同居的几乎所有问题。
这些问题包括：
非婚同居的定义，亲属的效果，财产制的形式，终止同居关系的权利，同居身份的证明等。
4.非婚同居立法一些具体的设想
4.1非婚同居的构成要件
前南斯拉夫的构成条件包括：
时间因素、一男一女、异性间的关系、互相同意、非正式婚姻而同居的能力年龄、公开承认和性的关系。
《日本民法.部属法》将非婚同居界定为：
具有社会公认的实质上的夫妻共同体，但未经法定程序的同居关系。
由此可以推定：
其构成条件除法定程序外，与合法婚姻构成要件一致，包括男女两性，双方自愿、符合法定实质条件等。
我国有配偶者与他人的同居行为，无论其是否构成重婚都应不成为法律保护的对象。
其次，我国尚未承认同行恋的合法性，同居家庭在社会公众中还没有获得普遍的热认可，暂不宜纳入法律调整。
非婚同居应采狭义的概念，包括以下四个条件：
4.1.1主体要件
同居主体为异性，双方均无配偶且成年，无法律禁止结婚的疾病和亲属关系。
同居双方必须均无配偶，任何一方有配偶，其同居关系即为非法同居。
多数国家将同居关系视为合同关系，显然只有成年人才有权缔结此类合同，因此，以成年年龄作为法律规制非婚同居关系的年龄较为合理，如果一法定婚龄为限，必然有许多低年龄的同居关系被拒之门外。
4.1.2主观要件
同居意思表示真实、自愿、且不违反法律的禁止性规定。
4.1.3客观要件
在一定期间内公开持续稳定地共同生活，参照各国法法例，该持续期间以两年为宜。
这是同居关系公示的必要条件，至于对外的身份，在所不论。
不管当事人以什么身份同居，只要有同居生活的事实即已足也。
许多国家的伙伴关系法要求没有登记的同居伴侣，须同居满法定时间，方受保护；已经登记的除外。
至于时间的长短各国规定不一，短则三个月以上，长的要求五年以上。
因此，参照各国法例，该持续期间以两年为宜
4.1.4形式要件
不具备婚姻的形式要件，即未履行结婚登记。
[11]
4.2非婚同居关系存续期间人身关系之法律调整
非婚同居人身关系是基于双方当事人基于彼此的人格和身份而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合称。
当事人选择非婚同居生活，很大程度上是摆脱婚姻关系带来的强烈的人身依附关系，因此非婚同居关系不同于夫妻的人身关系。
[12]人身关系的内容是非婚同居与合法婚姻在法律上最关键的区别。
非婚同居欠缺婚姻的形式要件，因此，当事人之间不产生任何配偶间的人身关系，也不随时间的延长而自然地转化为配偶关系。
配偶之间独有的权利，如同居义务、忠实义务、相互抚养义务，都不能用来约束同居双方，否则，就违背了同居自由原则。
同样的，一方与对方的亲属间也不产生姻亲关系。
但非婚同居双方可以约定同居义务、忠实义务、互相抚养的义务、对一方父母的赡养义务等，法律应承认约定的效力。
虽然大多数国家没有赋予非婚同居者合法配偶等同的身份，但他们之间仍有一定的人身关系。
比如同居者以共同住所为同居生活依托，在日常生活中，必然处理与共同生活有关的事项，基于共同生活需要和交易安全的考虑，双方在日常生活的范围内拥有法定的代理权，即一定程度上赋予非婚同居者日常家事的代理权，在日常家事范围内，同居者互为代理人，任何一方因日常家事与第三人为一定的法律行为，应为双方的意思表示，他方承担责任。
另外法律应保护同居者各自的姓名权，维护同居者的独立人格，各自享有的姓名权，不因同居关系成立或终止而发生变化。
在同居关系存续期间，同居者各自依法享有的其人身和行为完全有自己支配，按照本人的意愿从事社会生产、工作、学习和社会活动，一方对他方不得加以限制和干涉。
同时，同居生活对同居者有开放性，非婚同居者存在隐私权，同居者各自以外的任何人不得侵害隐私权。
但对于同居生活存在密切关系的信息，同居者有知情权。
知情权是动态的积极的权利，而隐私权是静态的消极的权利，两者都属于人格权。
非婚同居者应正确处理好这两者的关系。
4.3非婚同居关系存续期间财产关系之法律调整
非婚同居期间的财产关系既不同于婚姻关系存续期间的财产关系，也不同于一般的合伙关系，因此既不能按婚姻法的有关规定处理，也不宜按照民法中有关处理一般合伙财产关系的有关制度处理，
现行法律不承认非婚同居者夫妻身份关系，但却不否认他们之间财产关系懂得合法性，只要其财产的取得是合法的，就必须承认其对财产所有权，承认他们因劳动、共同生活形成了共同的财产关系。
法律应当全面保护同居双方的合法财产权利。
非婚同居期间的财产包括同居双方的个人财产和共同财产。
同居期间财产制度应以约定财产制为主，以法定财产制为辅。
[13]处理该财产关系应遵照先约定后法定的一般原则，同居双方在一定范围内享有继承权。
约定财产制是非婚同居期间基本的财产制度。
鉴于同居男女在身份关系和财产关系上的不稳定性，提倡非婚同居的男女在同居之前或同居期间对于同居期间的财产进行约定。
约定应当采取书面形式。
没有约定或约定不明确的，归财产的最初取得人和所有人所有，无法证明原所有人的归双方共同所有。
非婚同居期间的法定财产制以个人财产制为基本形式，以共同财产制为补充，共同财产制包括按份共有和共同共有两种形式。
除法律有特别规定和情况外，同居前的财产为同居双方各自的个人财产。
[14]同居期间男女双方的个人财产都应当归个人所有，另一方无权占有和分割。
一方有足够证据证明是个人财产归能证明方所有，双方均无法证明是个人财产的，应当视为共同共有财产；遗嘱和赠与合同中明示给非婚同居双方的才能作为共同财产，否则只能是个人财产，法定继承的遗产只能是个人财产；共同购买的财产应按双方的出资额享有按份共有的权利和义务，解除同居关系是应按解除时该财产的实际价值按份分割；无法证明出资份额又无法证明是个人财产的按共同共有对待，共同共有的财产双方享有共同的权利和义务。
非婚同居双方的遗产继承权的问题。
民法理论认为，继承权的产生以一定亲属身份关系的存在为前提。
亲属是基于血缘或婚姻关系产生的社会关系。
非婚同居当事人所生子女享有法定继承权是无异议的，但非婚同居当事人之间不存在亲属关系，所以双方无相互继承遗产的权利。
[15]我认为，应当有条件地承认当事人之间的遗产继承权，但在下例情况可以取得继承权：
（1）同居生存方依据死亡一方合法有效的遗嘱取得继承权。
（2）同居一方死亡而未立下遗嘱的，对死者生前尽了主要抚养义务同居生存方，可以作为其继承人继承一部分遗产。
（3）同居一方死亡而没有其他法定继承人的，同居生存方享有继承其全部遗产的权利。
4.4非婚同居关系终止
4.4.1女方利益的保护
非婚同居关系的效力，可基于双方正式结婚、解除同居关系或一方死亡等原因而终止。
根据同居自由原则，当事人双方既有同居的自由，也有随时终止同居关系的自由，因此为了保护女方的利益，法律有必要规定在解除同居关系时，男女应给予必要的补偿。
[16]实践中，女方在同居期间因怀孕、分娩而留下疾患的情况下比较常见，在解除同居关系时，男方往往因法无规定而推脱责任，置女方利益艰难境地，有违法律的公正。
规定男方的补偿责任，有利于女方利益的保护，也有利于抑制个别人借同居只名，行玩弄女性之实。
4.4.2非婚同居的子女关系
从理论上说，非婚同居不具有合法的婚姻关系，所生育的子女为非婚子女。
但非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
但非婚同居关系不同于婚姻关系，具有较强的松散性和随意性，非婚生子女的权益容易受到侵害，法律应特别规定，同居双方不得遗弃未成年子女，应负担子女的生活费和教育费，直到子女能独立生活为止。
特别是在解除同居关系时的子女抚养问题。
抚养权的归属、抚养费的数额和负担方式，应由当事人协商，协商不成时，有人民法院根据同居双方的经济收入和子女的实际需要进行确定。
解除同居关系后不直接抚养子女的一方有探视子女的权利和义务，另一方有协助的义务。
探视权制度准用于非婚同居，有利于促进子女的心理健康和亲情感受的平衡发展，是子女成长和健康人格形成的重要保证。
4.4.3解除同居关系财产分割
鉴于非婚同居不是违法行为，其关系在一定意义上更近于合法的婚姻关系，因此，在分割非婚同居期间的共同财产时应当适当参考我国现行婚姻法的相关规定，保护当事人的合法权益。
如可规定，照顾女方或弱者一方或带孩子一方原则；承认家务劳动的价值；因同居一方的重大过错解除同居关系的，另一方有请求赔偿的权利。
17重大过错包括：
对另一方、子女或对方的近亲属实施精神或肉体的虐待，隐瞒和其他人已经同居或结婚的事实仍然和另一方同居的。
结语
通过法律承认非婚同居是一种法律事实，会引起不同的人身关系和财产关系，运用法律对这种关系予以规制，并不是承认非婚同居关系完全合法，更不是把它与合法的婚姻关系相提并论。
对于这种大量存在的事实不理不睬不行，严厉禁止也不可取。
在我国，婚姻与家庭领域的传统思想观念依然根深蒂固，承认非婚同居关系，并通过法律的手段规范、调整和引导非婚同居关系，是非婚同居关系为合法婚姻关系以外的一种正常的男女生活方式，尚需时日。
注释
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《非婚同居关系的立法探索.》，河南商业高等专科学校，第32卷第5期，
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《非婚同居的法律思考.》，湛江师范学院，第20卷第3期，2007年3月；
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参考文献
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《非婚同居的法律思考》，湛江师范学院，第20卷第3期，2007年3月；
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《家庭变迁的法律认定-论非婚同居家庭法律制度的构建》北京大学法学院民商法研班，
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