第五章侵犯财产罪.docx

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第五章侵犯财产罪

第五章　侵犯财产罪

　　第二百六十三条　【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的;

（二）在公共交通工具上抢劫的;

　　（三）抢劫银行或者其他金融机构的;

　　（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

　　（五）抢劫致人重伤、死亡的;

　　（六）冒充军警人员抢劫的;

（七）持枪抢劫的;

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见

一、关于“入户抢劫”的认定

根据《抢劫解释》第一条规定，认定“入户抢劫”时，应当注意以下三个问题：

一是“户”的范围。

“户”在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。

一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。

二是“入户”目的的非法性。

进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。

抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。

三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。

入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”。

二、关于“在公共交通工具上抢劫”的认定

公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。

根据《抢劫解释》第二条规定，“在公共交通工具上抢劫”主要是指在从事旅客运输的各种公共汽车、大、中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫。

在未运营中的大、中型公共交通工具上针对司售、乘务人员抢劫的，或者在小型出租车上抢劫的，不属于“在公共交通工具上抢劫”。

三、关于“多次抢劫”的认定

刑法第二百六十三条第（四）项中的“多次抢劫”是指抢劫三次以上。

对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。

对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

四、关于“携带凶器抢夺”的认定

《抢劫解释》第六条规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以抢劫罪定罪；行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，直接适用刑法第二百六十三条的规定定罪处罚；行为人携带凶器抢夺后，在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，适用刑法第二百六十七条第二款的规定定罪处罚。

五、关于转化抢劫的认定

行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；

（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；

（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；

（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；

（4）使用凶器或以凶器相威胁的；

（5）具有其他严重情节的。

六、关于抢劫犯罪数额的计算

抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。

所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。

为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

抢劫存折、机动车辆的数额计算，参照执行《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。

七、关于抢劫特定财物行为的定性

以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。

抢劫违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行数罪并罚。

抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。

构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。

为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可以抢劫罪定罪处罚。

八、关于抢劫罪数的认定

行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。

九、关于抢劫罪与相似犯罪的界限

1、冒充正在执行公务的人民警察、联防人员，以抓卖淫嫖娼、赌博等违法行为为名非法占有财物的行为定性

行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款的行为，构成犯罪的，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

2、以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性

从事正常商品买卖、交易或者劳动服务的人，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大钱物，情节严重的，以强迫交易罪定罪处罚；以非法占有为目的，以买卖、交易、服务为幌子采用暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，以抢劫罪定罪处刑。

在具体认定时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。

3、抢劫罪与绑架罪的界限

绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于：

第一，主观方面不尽相同。

抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为；第二，行为手段不尽相同。

抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。

绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。

4、抢劫罪与寻衅滋事罪的界限

寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。

这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：

前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。

司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。

其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。

5、抢劫罪与故意伤害罪的界限

行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。

构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第二百三十四条等规定处罚。

十、抢劫罪的既遂、未遂的认定

抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。

据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

十一、驾驶机动车、非机动车夺取他人财物行为的定性

对于驾驶机动车、非机动车（以下简称“驾驶车辆”）夺取他人财物的，一般以抢夺罪从重处罚。

但具有下列情形之一，应当以抢劫罪定罪处罚：

（1）驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；

（2）驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；

（3）行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

【案例一】１９９５年１０月，由被告人戚道云承包的上海金山万安建筑装潢工程公司与江苏省南通市工程承包人施锦良签订《建筑安装工程合同》，合同签订当日，施锦良与本案被害人倪新昌各出资人民币５万元计１０万元，作为工程质量保证金，交付给被告人戚道云，戚出具了欠条。

后因工程未能如期施工，倪新昌多次向被告人戚道云索要保证金未果。

被告人戚道云因无力偿还，就与被告人张连官商量。

张提出其认识本地小有名气的安徽来沪人员王荣，可叫王荣带人将事情“搞定”，被告人戚道云表示同意。

１９９７年９月４日，被告人戚道云、王荣、张连官、沈正元、张水龙经通谋，商定由戚道云以还款为由，将倪新昌骗至戚所在公司（上海市金山区石化平乐小学），然后由王荣等人以强制手段向倪索要欠款凭证，以达到赖账目的，并许诺事成之后付给王荣等人人民币２万元作为酬金。

次日，被告人戚道云、张连官、沈正元、张水龙、沈永权等５人，携人民币２万元等候在平乐小学。

当晚７时许，被告人王荣纠集了周勇（在逃）等多人携带木棍、铁管赶至。

８时许，被害人倪新昌及同乡顾伯昌、黄佰冲租用徐忠明的出租汽车赶至，即被王荣等人强制隔离，倪被带入戚的办公室，被责令交出欠款凭证。

倪不从，被告人王荣纠集的同伙用玻璃杯敲击倪的脸部，致倪面部两处皮肤裂伤。

倪无奈将欠款凭证交出并在由戚起草的收到１０万元欠款的收条上签字。

嗣后，被告人王荣和周勇等人用车将倪新昌等人分别遣至野外，被告人王荣获“酬金”人民币１万元。

法院经审理认为：

被告人戚道云、王荣、张连官、沈正元、张水龙、沈永权以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段强行索回欠款凭证，并让债权人在已写好的１０万元虚假收条上签名，以消灭债务的行为，符合抢劫罪的特征。

６名被告人的行为均已构成抢劫罪，且系情节严重，依法应予处罚。

公诉机关指控６名被告人犯抢劫罪的罪名成立。

６名被告人的犯罪行为使被害人遭受经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。

被告人戚道云承包经营上海金山万安建筑装潢工程公司，该１０万元债务的消灭与否，直接影响其个人利益；被告人的犯罪行为侵犯的客体是被害人对该１０万元的所有权，故对６名被告人的辩护人就此提出的辩护意见，法院不予采纳。

本案发生在１９９７年修订的《中华人民共和国刑法》施行以前，依照从旧兼从轻的原则，应适用１９７９年《中华人民共和国刑法》，公诉机关适用法律有误，应予纠正。

被告人戚道云、王荣组织实施抢劫行为，被告人张连官事先为戚道云出谋划策，积极联络王荣等人参与抢劫，３名被告人在本案中起主要作用，系主犯，应按照参与的全部犯罪处刑；被告人沈正元、张水龙、沈永权在本案中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

依照１９７９年《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款的规定，经审判委员会决定，对被告人戚道云、王荣、张连官在法定刑以下处刑。

根据《中华人民共和国刑法》第十二条、１９７９年《中华人民共和国刑法》第一百五十条第二款、第五十一条第一款、第五十二条、第五十九条第二款、第三十一条、第六十条、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，作出如下判决：

戚道云犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；王荣犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年；张连官犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年；沈正元犯抢劫罪，判处有期徒刑二年；张水龙犯抢劫罪，判处有期徒刑一年；沈永权犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月。

最高人民法院（2000）刑他字第9号批复：

被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。

【案例二】

2000年6月下旬,被告人邹代明携带美元13000余元来到拉萨,在兑换美元过程中结识了被害人马全忠。

6月26日,邹代明以设立办公室为名,与拉萨市国贸大厦签订了租用该大厦211号房间的房屋租赁合同并支付了租金人民币3000元。

27日,邹代明购买了保险柜等办公物品摆放在其租用的房间内,并给房间安装了防盗门,同时指令他人将防盗门里边的门扣焊死,将房间惟一的一扇窗户用砖头堵死。

　　6月30日下午,邹代明将马全忠带至其租用的房间内,声称该处是其办公地点,并与马全忠达成了兑换美元的口头协议。

7月3日上午,邹代明电话约请马全忠携款至其租用的房间兑换1万美元后,又打开保险柜谎称自己尚有5万美元可供兑换,并询问马全忠是否愿意继续交易。

马全忠表示同意,二人商定当日下午再行交易。

当日下午2时30分许,邹代明指使张某某等人在国贸大厦附近,观察马全忠是否独自前来,并嘱咐张某某待马全忠上楼后,即雇辆出租车在大厦门前等候。

之后,邹代明用电话通知马全忠前来交易。

马全忠赶到国贸大厦211房间,将携带的人民币17万元款交给邹代明。

邹代明把钱装人事先准备好的白色纸袋内后,佯装打开保险柜取美元时,迅速跑出房门,并将防盗门锁上。

与在楼外等候的张某某等人一同乘出租车逃离现场。

　　拉萨市中级人民法院认为,被告人邹代明以非法占有为目的,将他人禁闭于其设置的房间内,使其丧失抗拒能力,进而占有他人财产的行为,已构成抢劫罪。

鉴于被告人归案后认罪态度好,有悔罪表现,且赃款已全部追回归还失主,未造成经济损失,可酌情给予从轻处罚，判决如下:

被告人邹代明犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元。

　　一审宣判后,拉萨市人民检察院以被告人邹代明抢劫数额巨大,原判量刑畸轻为由,向西藏自治区高级人民法院提出抗诉。

　　原审被告人邹代明及其辩护人则辩称:

其并末实施暴力,仅是以欺骗方法骗取受害人的财物,故其行为只构成诈骗罪,而非抢劫罪。

　　西藏自治区高级人民法院经审理后认为,被告人邹代明以非法占有为目的,有预谋地将作案地点的窗户封死及将防盗门里面的门扣焊死后,按照预定计划,采取将他人禁闭的手段,当场将他人财物劫走的行为,已构成抢劫罪,且抢劫数额巨大,依法应予严惩。

检察机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见正确,应予支持。

被告人邹代明的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据,不予采纳。

原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确。

审判程序合法。

但量刑不当,应予纠正。

于2001年10月26日判决如下:

（一）撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2001）拉刑初字第28号刑事判决中对被告人邹代明的量刑部分；

（二）被告人邹代明犯抢劫罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币一万元。

　　第二百六十四条　【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【案例一】

被告人康金东，男，37岁，原系河南省中南机械厂驾驶员。

    1999年12月24日，被告人康金东得知本厂业务员李国忠、张勇要去福建泉州送货（人造金刚石），遂萌发非法占有的念头，并于25日下午准备了调换金刚石的十个黑色塑料袋和河沙。

同月26日晚18时，康金东受中南机械厂厂办指派，驾驶一辆金龙面包车送李国忠、张勇二人及所带金刚石去南阳火车站。

在火车站，康金东趁李、张二人吃饭之际，提出修补汽车轮胎，李、张遂要求跟车同往，康婉言拒绝，同时表示自己不会离开车，能保证车上所载货物的安全，李、张便信以为真，并反复嘱托，要其一定看管好车上货物。

康金东遂单独将车开至一汽车修理铺，趁修理人员维修轮胎时，康金东进入车内，用事先准备好的小刀将装有人造金刚石的纸箱胶粘带划开，又用事先准备好的河沙换走人造金刚石161190克拉，总价值24．2766万元，之后又用事先准备好的胶粘带将纸箱按原样封好，把调换下来的人造金刚石装入蛇皮袋中放于车内最后一排座位下面。

康金东修好汽车轮胎返回后，李、张二人出于信任，未将所带货物予以检验就乘上火车前往福建泉州。

当晚21时，被告人康金东将调换出的金刚石带回家中藏匿，案发后被全部追回。

    另据查明，河南中南机械厂1999年12月24日开始实施的《关于对销售人员实行模拟客户的管理办法》中规定，金刚石产品经销售人员领出后即视同借款，由于销售人员自身原因所造成的损失，由销售人员自己承担。

    方城县人民法院认为：

河南中南机械厂系国有企业，被告人康金东是该企业职工，李国忠、张勇也系该企业职工，虽然有模拟客户的有关规定，但金刚石的财产所有权还是中南机械厂。

被告人康金东借口修轮胎，李、张因为康是该企业的职工才让其代管，康金东利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。

公诉机关指控被告人康金东犯盗窃罪和被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予支持。

被告人康金东有悔罪表现，且没有给企业造成损失，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，于2000年12月5日判决如下：

    被告人康金东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。

    宣判后，方城县人民检察院以一审判决定性不准，适用法律不当，且量刑畸轻为由，向南阳市中级人民法院提出抗诉。

    南阳市中级人民法院经审理认为：

被告人康金东以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大，但案发后赃物已全部追回，未造成损失，可从轻处罚。

方城县人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。

辩护人认为原判定性准确、量刑适当的理由不能成立。

判决如下：

    1．撤销方城县人民法院的刑事判决；

    2．被告人康金东犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元人民币。

    二、主要问题

    1．骗取他人信任后而得以暂时代为保管他人财物时实施秘密窃取的行为如何定性?

    2．如何区分侵占罪和盗窃罪?

【案例二】2007年，被告人朱影伙同他人到环翠区羊亭镇港头村王本香家以驱鬼为由诱骗王拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具交给被告人‚施法驱鬼‛。

朱影将上述财物用纸包好后，在‚施法‛过程中，乘被害人王本香不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待施法‛完毕将该假纸包交还被害人并嘱咐3日后才能打开随后将被害人的上述财物带离现场。

后又采用同样手段获取他人财物8000元。

问题：

是盗窃还是诈骗？

第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本法另有规定的，依照规定。

【案例一】被告人程剑，男，1967年2月20日出生，原系黄山国际大酒店保安部保安。

    2002年2月，被告人程剑拾得一张户主为朱卫祖的加有密码的中国银行活期存折。

因程剑认识朱卫祖，程剑即在家中多次估猜配写密码，并分别于同月20日、25日、26日先后持存折到徽州区中国银行岩寺分理处、屯溪区中国银行老街分理处试图取款，均因密码错误未果。

同年3月10日下午，程剑来到中国银行跃进路分理处，以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金200元，之后被告人程剑又到中国银行老街分理处取出现金1．6万元，并且找到其姐夫余顺进要求其帮忙取款，余顺进即于当天下午持存折在中国银行跃进路分理处取出6万元现金。

次日晨，程剑到他处取款时，余顺进夫妇产生怀疑，程以帮朋友取赌资加以搪塞，同时拿出7500元交其姐夫，言明其中3000元是还欠款，4500元是赠送。

3月12日上午，程剑又到中国银行徽山路分理处取出现金5．6万元之后，将朱卫祖的存折烧毁（尚余4000元存款）。

所取现金藏匿于其卧室床头柜中，公安机关讯问后被告人程剑即承认上述事实，并将赃款13．22万元悉数退回。

    黄山市屯溪区人民法院认为：

被告人程剑在拾得朱卫祖带有密码的存折时，并未占有或控制存折上的钱财，但其利用与失主熟悉的便利，采用多次盗配存折密码的秘密方法，盗用朱卫祖的名义，到银行支出存折上的款项13．22万元占为已有。

被告人程剑主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为，其行为构成盗窃罪。

依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条和第六十一条，2002年11月28日判决如下：

    被告人程剑犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。

    宣判后，程剑不服，向黄山市中级人民法院提出上诉。

    程剑上诉称：

原判认定其盗用朱卫祖的名义，采取多次盗配存折密码，并到银行支取存折上的款项系一种秘密窃取的行为，性质认定有误；存折是其拾得的，其行为不构成盗窃罪。

其辩护人提出：

无证据证明存折系被告人程剑窃取所得，且被告人程剑提取钱款阶段的行为并不构成犯罪，故其行为不构成盗窃罪；被告人程剑占有的是遗失物，而非遗忘物，且赃款全部退还，其行为也不构成侵占罪。

    黄山市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：

被告人程剑利用猜中的存折密码，多次恶意取款达13万余元并实际占有并将存折烧毁，其行为构成侵占罪。

    黄山市中级人民法院认为：

上诉人程剑获取存折后，以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其行为性质属诈骗而非盗窃，且诈骗数额巨大，其行为业已构成诈骗罪；被告人程剑占有的是遗失物而非遗忘物，且其在公安机关讯问后即承认事实，退回赃款，其行为与侵占罪的构成要件不符，故被告人的上诉意见及其辩护人的二审辩护观点，二审出庭履行职务检察人员的出庭意见均不成立，不予采纳。

被告人程剑系初犯、偶犯，案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，可酌定从轻处罚。

原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第

（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第五十二条之规定，于2003年4月29日判决如下：

    1．撤销黄山市屯溪区人民法院的刑事判决；

    2．上诉人程剑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。

    二、主要问题

    1．捡拾存折并非法取款的行为是否属于侵占?

    2．猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于“秘密窃取”还是“冒用骗取”?

【案例二】2004年10月，被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财。

二被告人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责约请帮助打假牌的人。

此后，黄艺多次与在外经营业务的“长天