民法总论课件.docx
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民法总论课件
民法总论
第一讲民法导论
一、民法的内涵
（一）概念
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
（二）民法概念的反思
1、民法的功能是否仅限于调整平等主体之间的财产关系和人身关系？
民法所确立的权利难道仅仅在市民社会具有的意义吗？
2、将民法的调整对象限于平等主体，是一种过时的观念，其不能解释国际法的公法属性。
如今，已经不再以主体之间是否平等作为区分公法与私法的标准。
（三）形式民法与实质民法
注意：
由于立法技术的安排，形式民法中有些内容可能不属于民法的范畴；而其他部门立法中也可能有实质民法的内容。
（四）民法内涵的演变：
从市民法到市民社会的法
1、罗马法上的民法的内涵
民法在罗马法上是指罗马市民法，指适用于罗马市民的全部法律的总称，相对于万民法而言。
2、近现代民法的内涵
受市民社会和政治国家二元划分思想的影响以及法律部门划分的影响，近现代民法不再具有罗马法上民法的含义，而是专指关于市民社会的法。
二、民法的性质：
私法
（一）公法与私法划分的标准。
1、利益说（罗马法采用）
2、主体说
3、隶属说
目前比较有力的理论是新主体说，即法律关系中至少有一方是以主权者的身份参与。
应该讲，随着时间的迁延，哪些法属于公法，哪些法属于私法已经在人们的心中有了前见，而且这些前见往往会反过来影响人们的认识。
注意：
关于实际法律生活中的公法与私法区分，与其说是理论的问题，毋宁说是一个传统和习惯的问题，而这种传统和习惯的形成往往是多重标准作用的结果。
（二）法国与德国对私法的不同理解。
法国法采取的是罗马法利益说的标准，因此其私法不仅包括民法，还包括刑法、诉讼法等（该学说尚需考证）。
德国法采取的是主体说，因此，其私法仅指民法和商法。
（三）区分公法与私法的意义。
在近现代，区分私法与公法的意义主要在技术方面而非价值方面。
在私法领域以私法自治为原则，法不禁止即许可。
在公法领域，对于公权力的行使以法定为原则，法不授权即禁止。
在价值方面两者是统一的，都是强调对公民权利的保护和对国家公权力的控制。
注意：
不能将区分私法和公法的意义无限夸大。
（四）对民法即私法这一理念的反思
1、正确性的一面
A、民法确实为市民社会的生活关系提供了一套完整的法律规则。
B、强调民法即私法这一理念，有利于私法自治这一理念的贯彻；有利于预防公权力对私人生活不恰当的干预；有利于保障私权和公民的自由。
2、错误性的一面
A、民法确认的权利，不仅是市民社会生活关系的基石，也同样是国家权力运用规则的基石。
因此，民法确立的权力在市民社会和政治国家两个领域具有同等的价值。
B、对于民事权利受到私人的侵害，民法要提供保护，对于民事权利受到国家的侵害，民法也应提供保护。
因此，除个别国家因为历史原因外，如法国，绝大多数国家的国家赔偿法在性质上属于私法。
3、危险性的一面
人本来是社会性存在和私人性存在的统一体。
但是，随着私法与公法的分道扬镳，人被人为的披上“自然人”和“公民”两种不同的外衣，在不同的领域生活。
而将人作为统一体的思考逐渐地被淡忘，其后果就是理论上精心构建的法律制度泯灭了对人的利益的真实关怀。
A、民事权利不仅会受到私人的侵害，也同样会受到国家的侵害。
将民法理解为私法，易导致国家赔偿法从民法的独立。
鉴于国家自私的本性，脱离民法的国家赔偿法难以保证能在正确的轨道上运行。
我们国家的实践已经证明了这种危险性。
B、公法规定的权利，尤其是宪法规定的权利，不仅会受到国家的侵犯，也同样有可能会受到私人的侵犯。
如果认为民法仅仅是确认和保护民事权利私法，那么，当公民公法上的权利受到私人的侵害时，将难以得到法律的有效保护。
C、当公民公法上的权利受到公权力的侵犯时，往往也会发生财产和精神上的损失。
当把民法定性为私法后，那么，对于这样的损害，在法律上是很难得到救济的。
（五）民法与商法的关系
1、民商分立主义
特点：
民法和商法各有自己独立的法典，是两个独立的法律部门。
但仍然构成一般法与特别法的关系。
代表国家：
法国、德国等。
2、民商合一主义
特点：
在民法典之外不再单独制定商法典，不承认商法是独立的法律部门，有关商事行为原则上与民事行为适用同样的法律，特殊事项通过单行法的方式解决。
代表国家和地区：
瑞士、意大利、台湾等。
评价：
民商分立还是民商合一主要是立法技术和方法问题，而非重大理论问题。
采用民商分离的国家，在商法典之外也还有大量单行法；采用民商合一的国家，也不是完全不考虑商事活动的特殊性。
因此，我国最关键的问题是在采用民商合一的立法模式时如何妥善的解决商事行为的特殊性问题，这一点我国现行的合同法上几乎没有作任何考虑。
这不能不说是对民商合一的重大误读。
三、民法的演变
（一）形式上的演变
1、罗马法时期
罗马法上，法律的存在形式是多样的，市民法和长官法（执法官法）长期并存。
不存在一部系统的法典。
从公元528年开始，东罗马帝国的皇帝优士丁尼编纂了《民法大全》，包括四部分：
《优帝法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优帝新律》。
2、1804年法国民法典
该法典是一部真正意义上的法典，具有一定的系统性和逻辑性。
A、该法典在编纂体例上为罗马式或法学阶梯式。
共分三编：
第一编为人法；第二编为财产以及所有权的各种变更，第三编为取得财产的各种方式。
B、该法典将诉讼法的内容从民法中独立出来。
从此，民事诉讼法成为一个独立的法律部门。
但与德国不同的是，民事诉讼法仍被作为私法对待。
3、德国民法典
德国民法典在编纂体例上有了重大突破，被称为潘德克吞（Pandectae）式法典。
该法典共分五编：
总则、债权法、物权法、亲属法、继承法。
该法典的最主要特点是：
B、抽象出民法总则
B、在财产法领域实现了物权法和债权法的完全分离。
（二）民法精神的演变
1、由抽象平等到具体平等。
2、由个人主义到个人与社会的和谐。
3、由权利本位到权利与义务的均衡。
4、由物质主义向物质与精神并重。
四、民法的构造原理
1、近现代民法的构造以人格尊严、人格自由、人格平等为终极价值目标。
2、近现代民法的构造以私法自治和私权神圣为原则，以所有权自由、契约自由和过失责任为轴心。
3、近现代民法以诚实信用、禁止权利滥用、公序良俗、危险责任、交易安全等理念对私法自治和私权神圣原则进行合理的控制。
五、民法的基本原则
（一）基本原则的种类
1、主体平等原则
2、私法自治原则
3、公平原则
4、诚实信用原则
5、公序良俗原则
6、禁止权利滥用
（二）基本原则的作用
1、为民事立法提供指导方针。
2、为民事主体提供行为准则。
3、为司法解释提供法理依据。
4、为法律漏洞提供填补依据。
注意：
就法律适用而言，如果法律关于待决事项已有明确的规定，不提倡法官直接用基本原则判案，即便法官不赞成相关的立法规定。
六、学习民法的方法
1、概念法学方法
民法是由一套比较完整的原理、原则、规则、概念组成的既成熟又相对开放的体系。
这套体系具有一定的逻辑自足性。
对这套原理、原则、规则和概念的准确掌握是学好民法的前提。
2、体系化方法
（1）要学会将具体的民法问题放在整体民法体系中去思考。
（2）要学会将民法与宪法结合起来思考问题。
（3）要学会将民法与民事诉讼法结合起来思考问题。
3、利益衡量的方法
利益的冲突无所不在，法律的作用就是在利益的冲突中进行权利和义务的配置和实现损失的分配。
这时法律往往需要在多重价值中进行权衡。
利益衡量的思考方法是应该掌握的一种重要方法。
♦利益衡量方法演示——以损失分配为例。
（1）首先推定受害人应该承受不幸。
（2）看加害人和受害人的过错情况，可以考虑将损害分配给有过错的一方。
（3）如果双方均无过错，看危险是由哪一方制造的，以及双方控制风险能力的强弱。
（4）如果危险不是加害人制造的，则看加害人是否从中获益。
（5）如果加害人没有过错，又不是风险的制造者，也没有从中受益，但完全让受害人承受损害又不妥当，则可以适用公平负担的原则。
4、多角色、多角度看问题的方法
学习和研究法律，往往易受法律条文固有的表述逻辑和学习者自我角色安排的影响而不能获得充分的信息。
A、要学会用不同的角色来思考问题，如立法者、法官、律师、法学研究者、普通民众等不同的角色。
B、要学会多角度思考问题的方法。
同一个法律条款，站在不同人的角度会得出不同的信息。
如对于一个法律条款，不妨先以保护债权人利益为出发点，对其进行理解，再以保护债务人利益为出发点、对其进行理解。
第二讲民事法律关系
一、民事法律关系的内涵
人类社会生活关系中，受民法的调整所形成的权利义务关系就是民事法律关系。
民事法律关系的主要特征是当事人互相独立，法律地位平等。
二、民事法律关系的要素
1、主体
民法上得为民事权利主体者，称为“人”。
此所谓人包括自然人和法人，甚至也包括部分非法人组织。
2、客体
民事法律关系的客体是权利义务共同指向的对象。
有时也简称为权利客体。
不同的法律关系客体不同。
就物权等绝对权而言，客体的意义非常大，因为正是客体将不同的法律关系区别开来。
就债权法律关系而言，区分客体的价值并不大，反而徒增烦恼。
因为通过债权法律关系的主体和内容即可直接将法律关系区分开来。
借助于“给付”这一既抽象又难懂的概念来界定债权的客体显得有些过于学究化。
3、内容
民事法律关系的内容之民事法律关系的权利主体所享有的权利和义务主体所负担的义务，即具体的民事权利和民事义务。
三、民事法律关系的变动及原因
（一）民事权利变动类型
1、民事权利的发生
A、绝对发生
权利的绝对发生又称原始取得，指民事权利独立的、不依附于既存之其他权利而发生。
B、相对发生
又称继受取得，指基于他人既存的权利而发生的权利。
♦区分原始取得和继受取得的意义：
对于原始取得，权利人取得的权利原则上是干净的权利，而继受取得，权利人原则上得继续承受原权利上的负担。
2、民事权利的消灭
A、绝对消灭
B、相对消灭
权利的相对消灭，权利的主体变更，权力的相对发生，通常是同一问题之由不同角度观察而已。
但也有权利的相对消灭对应着权利的绝对发生的特殊情形，如权利的原始取得。
3、权利的变更
A、权利的主体变更
B、权利的内容变更
C、权利的效力变更
（二）民事法律关系变动的原因：
法律事实
1、法律事实的概念
法律事实指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的事实。
2、法律事实的类型
（1）自然事实
指除人的行为之外的，能够引起民事法律关系变动的一切客观情况。
包括状态和事件。
A、状态，指某种客观情况的持续。
B、事件，指某种客观情况的发生。
（2）、人的行为
人的行为，指人的有意识的活动。
根据意思表示是否为行为的构成要件，行为可分为表示行为和事实行为。
表示行为又可分为法律行为（我国民法称之为民事行为）和准法律行为。
区分表示行为与事实行为的意义在于事实行为不适用意思表示的规定，也不适用行为能力的规定。
四、民事权利
（一）权利的内涵
权利，指得享受特定利益之法律上之力。
因此，权利的内涵包括两个方面：
特定利益之享有；法律所赋予权利人之特别力量，尤其是自由支配之力。
（二）权利的本质
1、关于权利本质的学说
A、意思说。
此说认为权利之本质为意思之自由，或意思之支配。
即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。
评价：
此种学说将权利与主体的意思连接起来，有利于伸张个人自治和预防公权力对私人生活的干预。
但在解释未成年人的权利和人格权等领域易造诟病。
B、利益说，该说认为权利的本质为法律所保护的利益，凡以法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，即为权利。
评价：
该说致力于克服意思说的缺陷，割断了权利与权利人意思之间的联系，突出了权利的利益这方面。
优点是：
有利于扩充权利的范围，如人格权；有利于禁止权利滥用这一理论的发展。
缺点：
对权利的范围界定过宽，无法有效区别权利和一般利益。
C、法力说。
依此说，权利总是由特定利益和法律之力两个要素构成。
所谓法律之力，是由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。
评价：
该说吸收了利益说的优点，又克服了利益说的缺点，是相对比较理想的学说。
2、对权利本质的认识
A、权利无本质，对权利的理解取决于时代的需要。
B、对权利的任何一种理解，都有其合理的部分，不能轻易的否定之。
C、由于权利是民法的核心概念，对权利的不同理解会影响民法典的构造。
尤其涉及人格权在民法中地位。
（三）民事权利的分类
1、实质性权利与技术性权利
（1）实质性的权利（了解）
指以实质的生活利益为内容的权利，如物权、债权、知识产权、股权、继承权、人格权、亲属权等。
（2）技术性的权利（重点、难点）
指通常作为法律关系变动的原因，具有技术手段的性质的权利。
与实质性的权利不同，此种权利本身不注重利益问题，而是强调一种“力量”，一种支配或者决定他人命运的力量，如果可以的话，不妨称其为“权力”。
技术性的权利包括：
♦请求权（重点、难点）
A、概念
权利人得请求他人为特定的行为（作为及不作为）的权利。
B、请求权与请求权的基础性权利
请求权不能独立存在，当然也不能独立转让，请求权以一定的基础性权利的存在为前提。
因此我们习惯的“请求权让与”其实是错误的表述。
物上请求权的性质：
在物权受到妨害的情形下，物权是产生债权的基础，而债权才是请求权的真正基础。
因此，物上请求权与其他请求权没有本质的区别，在性质上仍属于债权的作用力。
C、请求权基础与请求权的基础性权利
这是两个不同的概念。
请求权基础是指支持某项特定请求权之法律规范。
D、请求权与诉权
请求权是私权，诉权是公权。
请求权并非诉权的前提，但却是胜诉的前提（除非误判）。
♦抗辩权（重点）
A、概念
权利人用以对抗他人请求权之权利。
B、永久的抗辩和一时的抗辩
C、抗辩权和普通的抗辩（难点）
区分抗辩权和普通抗辩的意义在于：
在诉讼的过程中，抗辩权只有当事人可以行使，如果当事人没有行使，法官不能主动行使；而普通的抗辩，即便当事人自己没有提出，法院在查明事实之后，也应当依职权主动适用。
♦形成权（重点）
A、概念
权利人依自己的单方行为，使自己与他人或他人与他人之间的法律关系发生变动的权利。
B、形成权的行使方式及限制
形成权有两种不同的行使方式：
一种是直接向对方行使；一种是通过法院行使。
通过法院来行使的形成权被部分学者称为形成诉权。
严格讲，这种表述不准确，形成诉权并非诉权，它仍属于形成权。
形成权的行使原则上不得附条件与期限，但是如果此种附款对相对人有利的除外。
C、形成权的实质化
形成权虽然主要是一种技术性的权利，但在现代商业社会，形成权有实质化的趋势。
形成权在商业上的利用有两种典型的例子：
一是期权交易；一是先卖权设定。
此种趋势值得关注。
2、财产权与非财产权（难点）
以权利的内容是否具有财产属性，可以将实质性的权利再细分为财产权与非财产权。
♦物权是典型的财产权；大部分债权具有财产属性，是财产权，但也有些债权不具有财产的性质，属于非财产权（债权是财产权的说法并不准确）；知识产权中的有些权利属于财产权，有些属于非财产权；继承权是财产权；人格权是非财产权；亲属权主要是非财产权；股权主要是财产权。
3、身份权与非身份权（难点）
以权利的享有是否以一定的身份为前提，可以将实质性的权利分为身份权与非身份权。
物权、债权等权利属于非身份权；继承权、亲属权属于身份权；知识产权重的部分权利属于身份权，部分属于非身份权；人格权也可以理解为身份权。
♦传统民法理论习惯于将民事权利分为财产权与人身权，其中人身权包括人格权和身份权。
因此，在传统民法理论上，财产权与身份权是一种非此即彼的关系。
但是，此种分类导致部分权利的归类困难，比较突出的就是继承权。
继承权究竟是财产权还是身份权，按照传统的民法理论是讲不清楚的，究其根源则在于传统民法权利分类方法存在问题
♦财产权与人身权的区分并非基于同一分类标准，因而，财产权与人身权自然也就不是一种非此即彼的关系，相反，他们是一种相互交叉的关系。
与财产权对应的并非人身权，而是非财产权；同样，与身份权对应的并非财产权，而是非身份权。
正因如此，笼统地讲继承权是财产权还是身份权是不对的。
对于继承权，从权利的内容看，属于财产权；从权利的享有是否以一定的身份为前提看，则为身份权。
4、绝对权与相对权
对于实质性的权利，可以以效力所及的范围为标准，分为绝对权与相对权。
绝对权是指得对一切人主张的权利，如物权、人格权、知识产权等。
相对权指仅可对特定人主张的权利。
如债权、亲属权等。
但需特别注意：
说相对权仅可对特定的人为主张，是仅就其积极方面而言，就其消极方面言，也有一定的对世效力。
相对权所确立的既有利益状态，在一定程度上也要求得到社会的尊重。
因此，债权、亲属权等就具有被第三人侵害的可能性：
♦第三人侵害债权
由于两方面的原因，使得第三人侵害债权的构成要件比较严格：
一是债权不具有社会公开性；二是自由竞争的需要。
但是，如果第三人突破了自由竞争的伦理底线而加损害于债权人，则需要承担责任。
传统民法多以“故意以违背善良风俗的方式加损害于债权人”为责任要件，似乎过严。
♦侵害亲属权
由于两方面的原因，侵害亲属权的责任要件通常要比侵害债权的责任要件宽松得多：
一是亲属权的存在是我们正常可以预见到的；二是亲属权具有很强的社会伦理性，需要社会的普遍尊重。
但是，在“第三者插足”的情形，要不要惩罚第三者是一个法律难题，这涉及到对婚姻的保护程度和对人情感自由的尊重程度。
对婚姻的过度保护可能会使得婚姻成为枷锁，进而会摧毁婚姻本身。
第三讲：
权利主体
（一）——人
一、人的权利能力
1、权利能力的概念
指据以充当民事主体，享有民事权利和承担民事义务的法律资格。
2、人的权利能力的特征
A、平等性
自然人民事权利能力平等，当然，平等并不意味着所有自然人实际享有的权利完全一样。
关于平等应从两个方面来理解：
一是平等是法律上的平等，不是事实上的平等；二是平等不意味雷同，不是简单的追求同一，而是反对不正当的歧视。
B、强行性
法律关于权利能力的规定是强行性规定，不允许当事人依自由意思予以排除或者变更，也不得抛弃。
C、不可剥夺性
民事权利能力不可剥夺，即使受刑事处分，自然人的一般民事权利能力仍不受影响。
当然，其具体权利能力会受到不同程度的影响。
当然，自然人民事权利能力的不可剥夺性与死刑之间存在一定的紧张关系，如何处理恐怕不是一个简单的理论问题。
3、民事权利能力的取得和终止（难点）
A、民事权利能力始于出生。
之所以将民事权利能力的始点定于出生而不是受胎，恐怕是因为法律确定性的需要。
也是法技术的安排，但这样一来胎儿的法律地位变成为一个法律问题。
应该说，立法将人的权利能力定于出生，并没有要剥夺胎儿利益的旨意。
但如何保护胎儿的利益，在法理的阐述上和立法的体例上有很大的不同，应该说各有利弊。
胎儿的问题由于胎儿本身命运的不确定性而变得更加复杂。
♦胎儿的问题，不仅涉及胎儿本身，也涉及其他人的利益，还涉及社会观念对胎儿利益认可的程度。
因此，法律需要在各方之间进行妥善的利益平衡。
这恐怕不是一个简单的理论问题，更是一个实践的问题。
这恐怕也不只是一个民法问题，更需要从诉讼法的角度去做合理的安排。
♦我国民法对胎儿利益的保护
我国民法通则规定人的权利能力始于出生，却没有关于胎儿利益保护的特别规定，据此，学界普遍认为我国民法（继承除外）不保护胎儿的利益。
♦这种理解是不恰当的。
更恰当的理解应是：
民法通则规定人的权利能力始于出生，只是忽略了对胎儿利益的考虑，并非要否定胎儿的利益，因而是个法律漏洞，应允许司法对此漏洞进行填补。
B、民事权利能力终于死亡。
对于自然死亡而言，死亡的时间点是个很大的问题。
有脑死亡和心死亡之争。
应该说，作为立法，将如此重要的问题交由医学专家来决定是不合适的，因此，作为原则，立法应选择一个大众化的标准作为死亡的时间。
但考虑到某些特殊的需要，如器官移植，立法上也可以有某种特殊的安排，在尽可能确保安全和无道德风险的情况下，在将心死亡作为原则的前提下，导入脑死亡的标准。
二、民事行为能力
1、概念
民事主体据以参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利和承担民事义务的法律资格。
2、人的行为能力的类型
A、完全行为能力
条件：
年满18周岁以上且精神正常；年满16周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全行为能力人。
B、限制行为能力
条件：
年满10周岁的未成年人或者不能完全辨认自己行为的精神病人。
C、无行为能力
条件：
不满10周岁的未成年人和精神病人。
3、行为能力制度的目的（难点）
将自然人的行为能力分成若干等级，对于完全行为能力人来说，意味着真正实现人格的独立，当然同时也意味着责任；对于无行为能力或者限制行为能力人来说，主要是着眼于保护他们，而不是相反。
4、评价
A、我国民法关于行为能力的分类，采用德国、台湾等地的做法，将自然人的行为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三种类型。
但是与他们不同的是，我国将无行为能力人的年龄标准定的太高，导致法律与实践的脱节。
其实，最好能放弃三分法的立法，改采两分法的立法，即将人的行为能力分为完全行为能力和限制行为能力，以便法律具有更强的适应性。
B、对于行为能力的影响因素，我国只考虑了年龄和精神状态两个因素。
国外有禁治产宣告制度。
值得借鉴。
三、监护
1、本质
监护的本质是职责。
在国家经济力量有限的情况下，监护主要是作为一种私法上的职责对待的。
随着国家的发展，将很有可能将监护作为一种公职来对待。
2、目的
监护的目的是为了更好的保护被监护人的利益。
3、监护人
（1）未成年人的监护人（重点）
未成年人的父母是其监护人，没有父母或父母没有监护能力的，由下列人员担任：
A、祖父母、外祖父母
B、成年兄、姐
C、关系密切的其他亲属、朋友（须自愿，且须经未成年人父母所在单位同意或未成年人住所地居民委员会、村民委员会同意）
D、没有上述监护人的，由未成年人父母所在单位同意、未成年人住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任。
（2）精神病人的监护人（重点）
A、配偶
B、父母
C、成年子女
若C、B能交换一下似乎更好。
D、其他近亲属
注意与未成年人的区别
E、关系密切的其他亲属、朋友（须自愿，且须经精神病人所在单位同意或其住所地居民委员会、村民委员会同意）
F、没有上述监护人的，由精神病人所在单位同意、住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任。
4、监护争议的解决方式
A、协商原则
B、指定监护
C、裁决监护
5、监护制度的完善
A、立法上应明确承认遗嘱监护的效力。
B、将未成年人父母所在单位或精神病人所在单位作为监护人是不合适的，也不应该行使指定权。
C、在单位做监护人时，立法应明确规定民政部门是监护人，同时，应允许民政部门委托居委会、村委会做监护人。
D、监护启动机制不完善。
E、在发生监护人争议时，应规定临时监护人制度。
F、应加强行政监管，要建立监护人定期报告的制度。
6、监护理论的完善
A、监护权概念是否成立。
从本质上讲，监护是职责，不是权利。
但作为职责，监护人履行职责时，法律需要赋予其必要的履行
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