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公序良俗原则适用中的几个难点分析
中央电大人才培养模式改革与开放教育
江苏广播电视大学
法学毕业论文
题目：
公序良俗原则适用中的几个难点分析
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2011年6月20日
一、绪论………………………………………………………………（3）
二、公序良俗与意思自治…………………………………………（4）
（一）公序良俗原则…………………………………………………（4）
（二）意思自治原则…………………………………………………（5）
（三）公序良俗与意思自治的衡平…………………………………（6）
三、公序良俗的判断标准…………………………………………（8）
（一）明确公序良俗判断标准的必要性…………………………（8）
（二）成为公序良俗的判断标准……………………………………（9）
四、公序良俗的评判对象……………………………………………（9）
（一）关于法律行为………………………………………………（10）
（二）关于行为动机………………………………………………（10）
五、结语…………………………………………………………（11）
公序良俗原则适用中的几个难点分析
[摘要]公序良俗是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中有着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。
然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足，公序良俗原则的适用制度尚不健全，极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。
本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发，对公序良俗适用中的几个难点进行分析，对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨，以求对公序良俗原则的适用有所帮助。
[关键词]公序良俗；意思自治；类型化；价值补充；判断标准；评判对象
一、绪论
四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳，要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案，泸州市纳溪区人民法院审理后，认为：
遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定，损害了社会公共道德，破坏了公共秩序，其遗赠行为无效，原告要求被告将给付财产的主张不予支持。
一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决：
驳回原告张学英的诉讼请求。
原告不服一审判决，提起上诉。
二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚，适用法律正确为由作出判决：
驳回上诉，维持原判。
此案被称为“中国公序良俗第一案”，引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。
对于本案的判决结果，许多人拍手称快，同时也有人持质疑态度，争议不断。
这正暴露出我国公序良俗原则适用的理论和制度的不健全，使得在引用此原则进行裁判时存在一些难点。
从上述典型案件争议的焦点来看，我认为公序良俗原则在我国的适用有三个难点尤为关键：
1、公序良俗与意思自治之间的冲突难以难以衡平。
对于上述泸州案例，大部分人关注的是公序良俗原则的的弘扬，而很少有人注意到遗赠人意思自治权利的的埋没。
诚然，以公序良俗原则来否定遗嘱的有效性，有效地保护了遗嘱人发妻的遗产继承权，然而这无疑是对遗嘱人遗嘱自由的巨大冲击。
意思自治也是民法的基本原则之一，遗嘱人的遗嘱自由也受到民法的保护，然而何以这种自由就能被公序良俗埋没？
在何种情况下才能利用公序良俗这一利刃？
公序良俗与意思自治的冲突将如何衡平？
这些都是不可回避的问题。
2、公序良俗的判断标准难以明确。
以善良风俗为例，由于社会文化的多样性，不同的个人、团体、民族等社会单位所信奉的道德、习惯各不相同，对善良风俗的理解也各不相同。
究竟怎样的道德、习惯才能称为真正的善良风俗，作为违背公序良俗的判断标准，始终无法有定论。
比如上述案件中，遗赠人“包二奶”的行为是否违背了社会道德呢？
很显然，很多人认为这违背了善良风俗，但还是有相当一部分人并不认为此行为是不道德的。
公序良俗的判断标准无法统一，给公序良俗的适用带来很大的困难，也往往会使同样的事实得到完全相反的裁判结果。
3、公序良俗的评判对象没有准确界定。
要得到是否违背公序良俗原则的正确结果，首先应明确评判的对象是什么。
在上述案例中，法院确认遗嘱无效的理由是：
一，遗嘱是基于非法同居关系而立下的;二，在遗赠人重病期间,其妻子履行了夫妻扶助的义务,遗赠人却漠视结发夫妻的忠实与扶助,将财产赠与其非法同居者。
因此,遗赠人的遗赠行为违反了善良风俗,其所立遗嘱无效。
[1]可见，此案中法官在判断遗赠行为是否违反公序良俗原则时，并没有把遗赠行为这一法律行为作为唯一的考察对象，而是把遗赠人的另两个非法律行为也同时纳入评判对象。
然而，遗赠行为是相对独立的法律行为,即使非法同居和对妻子继承权的漠视行为违背公序良俗原则,也并不代表遗赠行为必然也违背公序良俗原则。
例如，如果遗赠人生前得到过受遗赠人的重大帮助，而其将财产遗赠给受遗赠人纯粹是作为报答，那么，这个以报答为动机的遗赠行为是否就必然违背了公序良俗呢？
是否就可以断定遗赠行违背公序良俗原则，而确认遗赠行为无效呢？
因此，不准确界定公序良俗的考察对象，将非法律行为和法律行为混同纳入考察范围，严重影响了公序良俗的评判结果。
上述三个难点中，第一个难点的解决是公序良俗原则得以合理适用的关键，因此本文将以较大篇幅对第一个难点进行详细论证。
而对于第二及第三个难点，由于争议相对不大，下文将言简意赅地进行简要论证。
二、公序良俗与意思自治
（一）公序良俗原则
1、公序良俗原则的起源与发展。
公序良俗原则的源头，我们至少可追溯到古罗马时期，在《国法大全》中有很多地方提出了公序良俗。
《法国民法典》秉承了罗马法的价值体系，并继承了罗马法关于公序良俗的规定：
个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
但真正现代意义上的公序良俗原则是在《德国民法典》中得到确定的。
但是在德国民法典中只有善良风俗概念而无公共秩序概念。
瑞典则继受之，日本将公序良俗合并继受。
[2]
当前，公共秩序和善良风俗成为多国民法典通用的规范用语，简称公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序和善良风俗。
法国、德国、日本及我国民国时期的民法典都规定，违反公共秩序或善良风俗的法律行为无效。
我国《中华人民共和国民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。
我国学者通说认为，此处规定的社会公共利益，近似于外国民法典上的公共秩序；规定的社会公德，近似于外国民法典上的善良风俗。
因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。
2、公序良俗原则的内涵及内在关系。
公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。
善良风俗，是指社会存在及其发展所必要的一般道德。
在理论上，公序与良俗大部分内容相同，接线模糊，区分困难。
从各法例对公序良俗原则的具体化适用上看，尽管对公序与良俗的含义的解释有所不同，但一旦进入实践运用领域，便把各自含义放在一边，经行采用判例研究的类型化手段。
此时就不再指明此类型是违反公序还是违反良俗。
因此，公序与良俗的区分没有实际意义，在实践中将二者以“社会妥当性”概括即可。
3、公序良俗原则的功能。
公序良俗原则是二十世纪社会经济条件突变，个人权利本位向社会权利本位转化的体现，属于道德准则的法律化，它的出现,使法律由封闭走向开放，由僵化走向灵活，是法制现代化的标志之一。
[3]在当代公序良俗是现代民法的一项基本原则，在现代市场经济社会中有着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。
其具体功能包括：
1、弥补成文法的漏洞和缺失；2、对意思自治进行必要的限制；3、授予法官自由裁量权；4、将宪法基本权利纳入民法保护领域。
（二）意思自治原则
1、意思自治原则的起源和发展。
意思自治原则导源于商品经济发达的古罗马，古罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神。
但最早提出意思自治学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林，他适应形势需要提出由纠纷当事人自由选择解决纠纷所适用的某国法律。
到了十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严地使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。
[4]
2、意思自治原则的内涵和功能。
在我国当代民法中，意思自治是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家、集体对民事法律关系不过多的干涉。
意思自治是当代民法的一项重要的法律原则，它是私法自治的核心和灵魂，被形象地称为“私法的鲜活精灵”，对社会经济的活跃和发展有重要的作用。
3、对意思自治进行限制的必要性。
从历史来看,无论在学说上还是在实践上,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。
早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。
[5]意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。
自由是人类及每一个人所追求的重要价值目标之一，然而自由并不是无限制的自由。
所谓自由是有限制的自由，无限制的自由会导致秩序的混乱，最终导致自由无法实现。
因此，只有合理的限制自由才能保证自由的最终实现。
在法学上，自由也是有边界的，就是不能从事法律所禁止的行为。
具体到意思自治上，在弘扬自由精神的同时必须对其进行必要的限制，才能保障他人得到平等的自由，保障社会经济秩序的井然，最终保障自由的最大限度实现。
在民法上用以对意思自治进行限制的有两大基本原则：
诚实信用原则、公序良俗原则。
这里将对公序良俗原则进行着重的介绍。
意思自治是民法的基本原则，它是促进社会活跃发展的重要保障。
我国民法赋予了公民处分自己财产的权利，继承法也规定：
“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人”。
案例中遗赠人将自有财产赠与他人的行为是行使意思自治权利的体现，然而因为此权利的行使违背了公序良俗，侵犯了弱势群体的利益，有悖伦理道德，伤害公众的感情，而直接导致遗赠人意思自治行为的失效。
这就是以公序良俗原则来限制意思自治的表现。
上述这些正体现了以公序良俗限制意思自治而带来的“双刃剑”效果:
公序良俗一方面限制了个人的私心，减少了掠夺性的行为和违背良心的行为，培养了对邻人的关心,增加了和谐共处的可能性;另一方面,它也可能扼杀个人的自由,限制个人的权利,阻碍人们合理的追求，从而使个人消亡于国家之中,造成了人个的无权状态，退回到全权社会。
如何寻求一种衡平，既能使公序良俗的功能得到有效发挥，又能保障意思自治的实现，成为摆在我们面前的一大难题。
（三）公序良俗与意思自治的衡平
1、公序良俗与意思自治的关系。
公序良俗原则的适用主要是对当事人行为的否定性评价,因此可以说它是一个否定性正义,从立法本意上来讲,公序良俗最主要的功能是限制功能,即对意思自治的适当限制,以达到和谐完美的秩序,这也是该原则的价值目标和基本理念。
对意思自治进行必要的限制是公序良俗原则的最重要功能之一。
在意思自治原则下，当事人可以依其意愿塑造法律关系，然而这种法律上的自由，必须在法律及普遍承认的秩序原则与风俗规范架构内，才能发生法律效力。
法律行为有悖于公序良俗的，无效。
法律虽然尊重当事人意思，但是在有悖于公序良俗的场合，其意思却不该得到尊重。
只有在不违背公序良俗的情况下,才允许法律行为发生当事人所预期的效果，这是法律设定契约自由原则的最低门槛,以规制契约内容符合社会妥当性的要求。
这就是公序良俗原则对意思自治的限制。
如前文所述，意思自治不可以无限制的自由，必须用公序良俗原则加以合理的限制。
然而公序良俗是把双刃剑，如果过分加以强调又会阻碍个人权利的实现，可能造成私权利的消亡。
因此，我们必须在公序良俗与意思自治之间寻求一种衡平。
公序良俗本质上的不确定性即法律形式与理性的要求之间的矛盾是不可能消除的,于是我们又想到了中庸,即公序良俗原则的相对具体化。
通过公序良俗的具体化，使公序良俗的适用范围相对明确化，避免公序良俗原则适用的泛滥，以保证意思自治的不被泯灭。
2、具体化方法之一：
类型化。
公序良俗具体化的理论和实践一直都在发展中。
公序良俗的概念本就比较模糊，其内涵和外延难以详尽列举，在公序良俗的具体化上，正向解释的方式显然是行不通的。
若要把公序良俗原则具体化，就须类型化，这是大陆法系发达立法例的成熟经验。
由于各国的法律体系与社会观念、习俗不同，在此基础上生成的公序良俗类型化的体系也存在较大差异。
在我国，梁慧星先生结合法国、德国、日本及我国台湾地区的学说与判例，将违反公序良俗的行为归纳为以下10种类型：
（1）危害国家公序行为类型。
如以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同，投票用纸的买卖契约等；
（2）危害家庭关系行为类型。
如约定父母与子女别居的协议，约定断绝亲子关系的协议；
（3）违反性道德行为类型。
如妓院的开设、转让契约，对婚外同居人所作之赠与或遗赠；
（4）射幸行为类型。
如赌博，买空卖空，彩票，巨奖销售等。
政府特许的除外；
（5）违反人权和人格尊重的行为类型。
如过分限制人身自由的契约，以债务人人身为抵押的约款；
（6）限制经济自由的行为类型。
如竞业禁止条款，限制职业自由条款等；
（7）违反公正竞争行为类型。
如拍卖或招标中围标行为，以贿赂方法诱使对方雇员或代理人与自己订立契约等；
（8）违反消费者保护行为类型。
如利用欺诈性交易方法、不当劝诱方法、虚假和易使人误信的广告、宣传、表示、致使消费者受重大损失的行为；
（10）暴利行为。
上述归类并未对我国司法实践活动中处理相关问题产生实际的指导意义。
这是由类型化的局限性所决定的。
公序良俗原则的引入是为了弥补成文法的弱点，但是如果将类型化作为公序良俗具体化的唯一手段，则又会在公序良俗原则这一局部地区带来类似成文法的弱点，造成公序良俗适用的滞后性和公序良俗适用范围的狭隘性。
类型化的必须有大量的本国判例作为基础，否则难以保证类型化的成果适应本国的现实。
这就使得类型化滞后于司法实践，类型化必须在司法实践发展到一定程度，提供足够数量的素材后，才具备进行类型化工作的基础。
而我国显然不具备这种基础，因此公序良俗原则的类型化严重滞后。
因此，在本土的类型化形成之前，还是需要其他的方法作为补充。
退一步讲，如果我国类型化所依据的判例已经足够丰富，可以基本代表当时需要公序良俗原则调整的案件类型。
然而，再多的类型也不可能尽述公序良俗原则这一法律根本理念的所有内容。
这就导致了类型化的辐射范围的不全面性。
在超出已有类型之外的案件中，法官就须有新的方法可依赖，以协助其形成妥当的判决。
3、具体化方法之二：
价值补充。
类型化的缺陷引发了我们的思考：
在公序良俗原则的内部，用什么来与类型化这一方法互补？
答案就是价值补充方法。
价值补充方法属于法律漏洞补充之一种。
立法者授权法官在个案中对一般法律条款的漏洞进行补充，补充的具体方法是由法官依价值判断将一般条款具体化，这种操作，称为价值补充。
在这种方法中，理论只为法官提供一般的思维指导，而不会提供任何具体地要件，价值补充将公序良俗原则的适用中确立人的因素。
当法官遇到需运用公序良俗原则进行裁判的案件时，应优先考虑运用类型化，以求法律的确定性和稳定性。
价值补充方法只是对法官在适用一般条款时，在缺乏类型化参照的前提下如何进行思维提供提供一定的方法指导，并不会直接提供给法官任何具体地判决结果。
只有当类型不足够使用时，法官才可以运用价值补充方法，此时法官应该进行充分说理，说明为何不采用以往的类型和判例，并对本案判决的妥当性进行充分说明，以防止公序良俗原则的滥用，并对判例与类型的积累和发展奠定基础。
三、公序良俗的判断标准
（一）明确公序良俗判断标准的必要性
作为判断一项法律行为生效与否的标准,公序良俗本身也面临着一个衡量标准的问题。
沃尔夫认为,“善良风俗”整个概念只不过是一句空话,他认为要进行必要的限制,以至能够得出“法律的概念”。
因此,需借助一定的判断标准，才能正确适用公序良俗原则。
因此明确公序良俗的判断标准成为摆在我们面前的一道难题。
法律虽然不能对道德一概不顾，但法律对道德的支持必须限定在一定的限度内：
那就是法律不能支持某个人、某个集团或某个集体的道德，而是支持大多数人的道德，即“社会公德”。
如果允许或鼓励法律支持某个人、某个集团或某个集体的道德，势必导致法律沦为道德的奴婢，最终恶果是使法制社会沦落为专制的人治社会。
因此，必须使公序良俗的判断标准相对明确化。
（二）成为公序良俗的判断标准
法律史最低限度的道德。
在公序良俗中，以善良风俗为例，他并不是指具体地某些善良风俗，而是从具体地风俗中升华出来的，适合当时社会整体需要的价值取向。
它应当是被社会成员所普遍赞成的道德观念，是在社会中居主导地位的道德观念。
一方面，公序良俗不能取于少数群体、个人所信奉的价值观念，甚至陋习；另一方面，公序良俗只是最基本的道德伦理法律化，而不能是极端高尚的价值标准。
我们不能过于严苛的要求守法者，不能要求公民都具备相当高尚的道德品质。
也就是说，公序良俗的判断标准不能过低，也不能过高，而是应当根据当下的社会现实，取最基本的道德标准和社会普遍的价值取向，是能为大多数社会成员所接受的价值观念。
具体来说，公序良俗的判断标准并不固定，而是随着社会的前进而变化，体现在当时社会普遍的价值观念之中。
要明确公序良俗的判断标准，必须注意当下社会普遍的价值取向。
即，判断某价值观念是否构成公序良俗，要求：
首先，应该考察此价值观念是否为当下的社会大众所普遍认可。
只有被社会普遍认可的价值观念才能上升至公序良俗，而只为某个人、某个集团或某个集体所信奉的价值观念是不可以称为公序良俗的，若公序良俗被个别群体、个人的价值观念所左右，那么法律很可能就会成为他们谋取个人利益的工具，必将导致不公正的现象出现。
这与法律的正义性价值追求显然是相悖的。
其次，能上升至公序良俗的价值观念必须符合社会公平正义，符合法律的基本精神，限制在公众的合理期待范围之内。
这就对法官自由裁量的行使提出了要求。
也就是说，法官在援引某价值观念作为公序良俗来得出结论时并不是随意援引的，被援引的价值观念必须能体现社会公平正义，必须能使当事人的权利义务得到较合理的分配，这正是价值观念能成为公序良俗的判断标准。
四、公序良俗的评判对象
（一）关于法律行为
明确公序良俗的评判对象对公序良俗的合理使用意义重大，而明确公序良俗评判对象的关键在于把法律行为从非法律行为中独立出来。
以公序良俗限制法律行为之内容，是罗马法以来所公认之法则。
如弗卢梅曾恳切地指出,在《德国民法典》第138条中，要评判的不是当事人的行为,而是他们从事的法律行为。
那么，在上述案例中，公序良俗要评判的对象是遗赠人所作的遗赠这一法律行为，即使遗赠人与第三者同居、漠视其发妻的继承权是不道德、败坏社会风气的，是违背社会公德的，也不能仅就这些非法律行为而认定遗赠人的遗赠行为是违背公序良俗的，是无效的，而是应该把遗赠人的遗赠行为独立出来考察。
具体考虑遗赠人的赠与动机，如果遗赠行为是作为“姘居”关系的报酬，那么遗赠行为显然是违背公序良俗的；然而，如果遗赠的原因并非是做“姘居”的报酬，而是其他原因，例如为报答受遗赠人曾经给予的重大扶助，或者是作为非婚生子的生活补助，那么遗赠行为的性质就另当别论了。
也就是说，有时虽然当事人的非法律行为违背了社会公德的，但其法律行为并无不当之处，那么其法律行为仍被认为没有违背了公序良俗。
反过来说，如果当事人的非法律行为并无不当，但其法律行为违背法律精神和社会公德，那么其法律行为就被认为违背了公序良俗。
总之，当事人的非法律行为违背公序良俗并不必然导致其法律行为违背公序良俗。
公序良俗的评判对象应该是当事人的法律行为，而此法律行为应相对独立的考察。
（二）关于行为动机
在探讨公序良俗的评判标准上，是否要考虑行为人的动机也常常成为争议的焦点。
所谓动机，是推动行为人去追求某种目的的内在动力和内在起因。
目的是在一定动机的推动下,希望通过实施某种行为达到的某种结果。
为了维护交易安全，在对法律行为进行效力评价的时候，原则上只得针对其内容（标的）进行，而不涉及法律行为的动机。
但为了兼顾社会秩序与公共利益，有时又不得不做一定的折中，对法律行为标的动机进行一定程度的控制。
在仅仅根据法律行为的内容就可以判断其是否违反公序良俗的情况下,如劳动合同中的“单身条款”,当然没有必要再考虑当事人的动机。
不过,在有些场合,如在房屋租赁合同、赠予合同、借款合同等情形中,如果不考虑当事人的动机,单从合同的内容来看,往往难以认定其违反公序良俗。
但是,如果将动机纳入判断对象,就会发现当事人订立房屋租赁合同的动机可能是以租赁房屋作为卖淫嫖娼的场所,订立赠予合同的动机仅仅是为了维持不正当的性关系,订立借款合同的动机是鼓励借款人赌博等。
此时若无视当事人的动机,将其排除在违反公序良俗的判断对象之外,显然会产生不适当的结果,因而有必要考虑动机。
当然,判断是否违反公序良俗,根本上取决于该法律行为的内容及其影响,或者说取决于该法律行为的“整体性质”。
总之，在对法律行为进行公序良俗违反判断时，要注意综合判断的原则：
首先考虑法律行为的内容，内容不足以构成此判断时，再附加主观因素，对行为人的行为动机进行适当分析和考虑。
五、结语
许多典型立法例不仅在民法典中肯定了公序良俗原则，而且在具体适用上对该原则有多个层面和领域的利用。
法、德、日以及我国台湾地区已有大量“公序良俗”的判例，形成了系统的理论和丰富的类型，在实践中起到重要作用。
与之相对的，公序良俗原则在中国的适用才刚刚开始，理论界、实务界对这一原则本身及适用范围、适用方法上的认识存在相当大的分歧和混乱。
实践已经对公序良俗的理论提出了迫切的需要，如果我们不能在理论上进行深入的探讨并形成明晰妥当的适用论，那么将极大地限制公序良俗原则的作用。
2001年四川省泸州市的遗赠案的审理结果，是我国公序良俗原则适用的重大突破，但同时也暴露出公序良俗在我国适用中的几个困境。
首先，公序良俗的判断标准，应依社会公众的普遍价值取向为依据，而不能被个别人或团体的价值取向为左右，因此应对法官的自由裁量权进行关注。
其次，对于公序良俗的评判对象，应明确独立的集中在当事人的法律行为上，而不能被当事人的非法律行为蒙蔽双眼。
再次，利用公序良俗原则对意思自治进行限制时应注意二者之间的衡平，把违反公序良俗原则的判例类型化，以此来防止公序良俗原则适用的泛滥。
注释：
[1]黄杨,陈轶.试论公序良俗原则及其司法运用［J］.武汉交通职业学院学报,2009,11
（1）:
77.
[2]蒋有才.浅论公序良俗原则DB/OL.法律快车网律师文集,2009-11-06.
[3]侯明.论公序良俗原则［J］.中国农业银行武汉培训学院学报,2009,（4）:
53.
[4]尹田.论意思自治原则DB/OL.正义网学术频道,2005-11-4.
[5]韩德培.国际私法[M].武汉大学出版社,1993.139.
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