采购法务与合同管理.docx

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采购法务与合同管理

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串讲内容

第一章合同概述

第一节合同的概念与特征

合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思一致的协议。

合同的概念应该采取狭义的合同概念。

合同（变称契约），是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

合同的特征

（一）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施协议

（二）合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。

合同的成立必须有两方或多方当事人。

他们互为意思表示，并且意思表示一致。

这是合同区别于单方法律行为的主要标志。

（三）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

第三节合同的订立与效力

（一）合同的订立

合同订立又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。

合同的订立描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。

（二）合同的成立

合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。

合同成立的要件有：

第一、必须存在双方或多方合同当事人。

第二、必须对合同主要条款达成意思一致

第三、合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段

（三）要约

1、要约的概念，是订立合同的必经阶段。

是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。

发出要约的人是要约人，接受要约的人为承诺人。

2、要约构成的要件：

（1）、要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。

民事行为能力：

不满10周岁的为无行为能力；满10同岁但不满18周岁的，为限制行为能力；满18周岁包括本数，为完例行为能力，可以适用死刑。

（2）要约的内容必须确定、完整和具体。

（3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束

（4）要约必须向特定的人发出。

（5）要约必须送达受要约人，大陆法系中采取“到达主义”普通法系中，采取“投邮主义”

要约邀请

要约邀请是指发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约的。

要约邀请具有如下特点：

1、一方邀请对方向自己发出要约的，而不是向对方发出订立合同的意思表示。

2、要约是当事人旨在订立合同的意思表示，而要约邀请则是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。

3、要约邀请只是邀请对方向自己发出要约

（2）区分要约和要约邀请一般按照下面的步骤来进行：

第一、依据法律规定来区分

第二、根据当事人的意思来作出区分。

第三、根据交易习惯和惯例来区分。

第四、按照是否包含合同的主要条款来区分。

（四）承诺和反要约（必考）

1、承诺的概念和构成要件

所谓承诺就是指受要约人同意要约的意思表示。

同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。

承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。

承诺要产生法律上的效力，就必须具备如下条件：

1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

2、承诺必须是在规定的时间内到达要约人

3、承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。

4、承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。

5、承诺作出的方式必须符合要约中的要求。

（2）对价

对价又称约因，是英美合同法中的概念

所谓对价，是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭到某种损失的事实要素。

它对履行义务当事人一方的某种回报。

“对价”即为“代价”是双方利益的互换。

对价的特征如下：

1、对价必须具有真实的价值，但不需要充分等价。

2、不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈。

3、过去已经完成的对价不成为对价。

4、对价必须合法

5、对价必须由接受许诺的当事人作出。

二、合同生效

（一）合同生效的概念

合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。

（三）合同的生效要件

1、行为人具有相应的民事行为能力

2、意思表示要真实

3、不违反法律或者社会公共利益

4、合同必须具备法律所要求的形式

3、无效合同的概念无效合同指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。

无效合同具有以下几个特征：

1、无效合同的违法性

2、对无效合同的国家干预

3、无效合同具有下得履行性

4、无效合同自始无效

（二）合同无效的原因

1、欺诈---一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益

3、以合法形式掩盖非法目的

4、损害社会公共利益

5、违反法律、行政法规的强行性规定

（三）合同的部分无效

合同的部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（一）可撤销合同的概念与特征

可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表达不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

法律特征表现在：

1、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同

2、必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。

3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。

4、可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。

发生的原因：

欺诈胁迫、重大误解、显失公平、乘人之危

（二）撤销权的行使

中国合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。

五、效力待定合同

（一）效力待定合同概述

所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，须经有权人表示承认才能生效。

（不同之处）

（二）限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的合同（做为了解）

（三）无权代理人以被代理人名义订立的合同

（四）无权处分行为

六、附条件和附期限的合同（做为了解）

七、合同无效或被撤销的法律后果

（一）返还财产

（二）折价补偿（三）赔偿损失

第四节合同的履行

一、履行的概念：

合同的履行指的是合同规定义务的执行。

二、履行的原则：

1、适当履行原则

2、协作履行原则

3、经济合理原则

4、情势变更原则（必考）

构成要件：

1>须有情势变更的事实2.>情势变更须发生在合同依法成立以后，履行完毕之前3>须情势变更的发生不可归责于当事人4>须情势就更不可预见5>须情势变更使履行原合同显失公平。

三、履行的规则

（一）履行主体：

合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人。

（二）履行标的（三）履行期限（四）履行地点（五）履行方式（六）履行费用

四、履行抗辩权（必考）

（一）同时履行抗辩权：

是指双务合同的当事人一方在未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。

（二）不安抗辩权

（三）先履行抗辩权

第五节合同的担保

一、合同担保概述

（一）合同担保的概念与特征

从法律意义上说，担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。

合同担保则是对合同义务的履行所提供的保障。

（1）从属性是指合同担保从属于它所担保的合同本身。

（2）补充性是指合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保义务的内容。

（3）保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债券的实现。

这也是法律设置担保制度的目的所在。

（二）合同担保的种类

1、人保、物保、金钱保

2、法定担保和约定担保

3、一般担保和特殊担保

4、原担保和反担保

当保证合同中对保证方式是连带责任还是补充责任没有约定或者约定不明的，推定位连带责任保证，以加重保证人的责任，有利于保护债权人。

2、

（一）保证的概念和特征保证是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。

特征：

从属性、相对独立性、补充性

（3）保证合同是在保证人与债权人之间订立的，约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。

特征：

保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附条件合同、从合同

三、抵押

（一）抵押的概念和种类

抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债务人有权将该财产折价或者以拍卖变卖该财产的借款优先首场的一种担保方式。

四、质押

债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。

（五）质押与抵押的区别

（1）抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产，但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等，其本身就具有不动产性；而质押主要是与动产为标的物，当然也包括能作为质物得某些权利。

（2）抵押不转移无（抵押物）的占有，只需以登记为公示方法。

质押以交付为公示方法。

五、留置权（必考）

（一）所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债务人有权扣留该动产。

留置权是担保物权的一种。

特征：

从属性、不可分性、物上代位性

（二）留置权的成立要件

1、积极要件，即留置权的成立所需要具备的法律事实

2、消极要件，即对留置权的行驶和成立产生限制的要件。

六、定金

1、定金的概念：

所谓定金是指合同一方当事人以担保其合同债务之履行为目的，而向对方预先支付的一笔金钱。

2、定金的法律特征：

（1）定金具有惩罚性。

（2）定金具有从属性。

（3）定金具有实践性。

（4）定金的支付具有时效性。

（5）定金具有双方担保性。

（三）定金的效力

1、担保上的效力。

2、预先付款的效力。

3、证书的效力。

第六节合同变更与转让

一、合同变更概述

（一）合同变更的概念广义的变更，是指基于一定的法律事实，使合同法律关系的构成要素发生变化的情形。

狭义的合同变更，是指在合同有效成立后，但尚未完全履行完毕前，合同的主体不变，只是合同的内容发生变化的情形。

合同变更的特点：

（1）合同变更只能发生在合同有效成立后，但尚未完成履行完毕前。

（2）合同变更必须以合同内容为变更对象。

（3）合同变更是合同非实质性的变更。

（4）合同变更必须依法进行，才能产生法律效力。

二、合同变更的法定形式与程序

（一）法定变更又称单方变更权，是指合同一方当事人基于法律的直接规定对合同内容进行变更的情形。

（二）裁判变更是指因一定法定事由的发生，合同的一方当事人向人民法院或者仲裁机构提出申请，而由人民法院或者仲裁机构对合同内容作出变更裁决的合同变更情形。

（三）协议变更也叫合意变更，是指合同当事人通过协商一致对合同内容进行的变更。

四、合同转让概述

（一）合同转让的概念与特征

合同转让即合同主体的变更，是指合同当事人不改变合同关系的内容。

合同转让的特征：

（1）合同转让只涉及合同主体的变更。

（2）合同转让将导致原合同关系相对消灭的后果。

（3）合同转让一般必须在合同债权人或债务人与受让人之间达成合意才能实现。

（二）合同转让的必备条件

（1）所转让的合同必须有效。

（2）合同的债权债务必须酷友课转让性。

（3）合同转让必须经受让人的同意。

（4）合同转让必须符合法定的程序要求。

五、合同转让的形式

（一）合同权利的转让

1、合同权利转让的概念又称为债权的让与，是指在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的情形。

2、合同权利转让的特征。

（1）合同权利的转让基于债权人与第三人的合意而发生；

（2）合同权利的转让仅发生合同债权人变化的结果；（3）合同权利转让的对象是具有可让与性的合同债权。

3合同权利转让的条件。

（1）必须有合法有效的债权的存在；

（2）被让与的合同债权必须具有可让与性；（3）让与人与受让人必须就债权的让与达成合法有效的协议；（4）权利转让必须符合法律规定的程序；（5）债权人必须就债权的让与及时通知债务人。

第七节．合同权利义务的终止

一、合同终止的概念

（一）合同终止的概念：

是合同权利义务终止的简称，是指由于一定法律事实的发生，使合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭的情形。

合同终止就是合同消灭。

（二）合同终止的原因：

约定履行、合同解除、债务相互抵消、债务人依法对标的物提存，债权人免除债务，债权债务同归于一人，法律规定或者当事人约定终止的其他情形

二、合同的解除指在合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，依法使合同权利义务得以消灭的行为。

2、合同解除的特征。

（1）必须以有效成立的合同为对象；

（2）必须具备解除的条件；（3）必须有当事人的解除行为；（4）合同解除发生合同关系消灭的法律效果。

三、合同终止的其他原因

除了解除合同外，清偿、提存、混同、抵销、免除都能导致合同终止。

第八节．违约责任

一、违约责任的概念与归责原则

（一）违约责任的概念又称违反合同的责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任

（二）违约责任的归责原则过错责任原则严格责任原则（中国）

二、违约行为及其形态

（一）预期违约

（二）实际违约：

1.不履行2.不适当履行3.加害给付4.其他违约行为

三、违约责任的免责事由

（一）不可抗力条款

1.不可抗力的概念不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

2.构成要件

（1）不能预见性

（2）不能避免于不能克服性（3）不可抗力属于客观情况

（二）免责条款

1.免责条款是指当事人在合同中约定的，限制或免除未来责任的条款。

2.特点

（1）免责条款是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提。

（2）免责条款的目的是排除或限制未来的违约责任。

（3）免责条款的提出，必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许事后推定。

3.导致无效的情况

（1）不具有相应民事行为能力的当事人所订立的免责条款；

（2）免责条款违反法律和社会公共利益；

（3）由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平所订立的免责条款；

（4）由于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益及以合法形式掩盖非法目的所订立的免责条款；

（5）造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；

（6）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。

四、承担违约责任的方式

承担违约责任的方式主要有继续履行、违约补救措施、赔偿损失和违约金。

第二章买卖合同

第一节买卖合同概述

一、买卖合同的概念和法律特征

（一）买卖合同的概念：

是指平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物得所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。

（二）买卖而合同的法律特征：

1、买卖合同的出卖人必须将标的物得所有权转移给买受人。

2、买卖合同的买受人必须支付价款给出卖人。

3、买卖合同是双务、有偿合同。

4、买卖合同是诺成性合同。

5、买卖合同不为不要式合同。

第二节买卖合同的效力

一、出卖人的义务

（一）交付标的物，并转移标的物得所有权。

其符合的条件：

1、按照约定的数量、质量履行交付。

2、交付有关辅助单证。

3、按约定的时间。

地点、方式交付标的物。

4、按照约定的包装方式交付标的物。

5、履行交付所支出的费用。

（二）瑕疵担保义务

二、买受人的义务

（一）支付价款：

是标的物所有权转移的代价。

按照约定的数额、地点。

时间、方式支付价款是买受人的主要义务。

1、当事人应该按照约定的数额支付合同价款。

2、买受人应当按照约定的地点支付价款。

3、买受人应当按照约定的时间支付价款。

4、买受人应当按照约定的付款方式支付价款。

5、买受人应当按照约定的货币种类了才行付款义务。

（二）受领支付

（1）标的物须要买受人受领。

（2）须以出卖人适当履行其交付义务为前提。

第三节风险承担与利益承受

一、标的物的风险承担。

二）路货买卖中的标的物风险的转移

标的物需要运输的，出卖人将标的物交付第一承运人时起，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担；标的物不需要运输的，出卖人将标的物置于交付地点的，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反之日起由买受人承担。

（三）当事人一方违约对风险转移的影响

就是买受人违约，标的物虽未交付，风险仍可能转移；出卖人除了因根本违约而使买受人拒绝受领或者解除合同外，只要标的物已交付，风险仍然转移至买受人。

“因买受人的原意致使标的物不能按照约定期限交付的，买受人应当自违反预定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”（合同法141条规定）。

因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以决绝接受标的物或者解除合同（合同法148条规定）。

其条件是：

第一。

标的物已经支付。

第二。

须所交付的标的物质量不符合约定致使不能现实合同目的。

合同法中149条规定：

“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利。

第四章招标投标

第一节、招标投标概述

一、招标投标

招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，属于订立合同的预备阶段。

所谓招标，是指招标人对货物、工程或服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。

所谓投标，是指投标人按照招标人提出的要求和条件，参加投标竞争的行为。

二、招标投标法

二）招标投标法的基本原则。

根据中国招标投标法的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

（四）法律责任

1、违反招标投标的民事责任.2、违反招标投标的行政责任。

3、违反招标投标法的刑事责任。

第二节招标

一、招标人

（一）招标人的概念。

招标人是指提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

招标人不得为自然人。

（2）招标人的主要义务及法律责任：

包括

（1）招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇；

（2）招标人在编制的招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容；

（3）招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人设有标底的，标底必须保密；

（4）根据《招标投标法》第三条的规定，凡在中国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，包括该项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。

二、招标方式与程序

（一）发出招标公告或投标申请书

1、公开招标。

特点:

1.招标人以招标公告的方式邀请投标；2.邀请投标的对象为不特定的法人或者其他组织。

2、邀请招标。

特点：

1.招标人向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请；2.邀请投标的对象是特定的法人或者其他组织。

第四节投标

一、投标人与投标资格

投标人是指响应招标、参加投标竞争人，包括法人、其他组织和自然人。

（1）主体适格。

（2）能力适格。

（3）法律法规规定的其他条件。

二、投标文件的编制的要求（208页）

包括：

第一，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件；

第二，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

三、投标的生效和撤回。

（一）投标的生效。

1、投标生效要件。

包括：

第一，要约必须具有订立合同的意图。

第二，要约必须向特定的相对人发出。

第三，要约的内容必须具体确定。

第四，要约必须送达受要约人。

（二）投标的撤回。

投标人在招标文件要求就提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面按通知招标人。

四、投标人不得为的行为。

（以案例分析的形式出题）

（一）投标人不得相互串通投标或者与招标人串通投标。

（二）投标人不得以行贿的手段谋取中标。

（三）投标人不得以低于成本的标价竞标。

（四）投标人不得以他人名义投标或者其他方式弄虚作假，骗取中标。

第五节开标、评标和中标以及履行

一、开标是指招标人将所有的投标文件启封揭晓。

（一）开标的时间和地点。

（二）出席开标（三）开标程序

二、评标

（一）什么是评标是指按照规定的标准和方法，对投标文件进行评审，选出最佳投标。

（二）评标机构评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

（三）评标的保密性和独立性

（四）询标

1.什么是询标。

询标是指评标委员会对投标文件内容含义不明确的部分向投标人所作的询问。

2.评标标准和中标条件。

（五）废标在招标投标过程中，如果评标委员会在对所有的投标文件进行评价、审查以后，认为所有的投标都不符合招标文件要求的，根据中国招标投标法饿规定，评标委员会可以否决所有投标。

三、中标

四、订立招标合同合同订立的时间是自中标通知书发出之日起30日内。

招标合同的形式必须采用书面形式。