信托投资机构信托义务的释义与认定概要.docx
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信托投资机构信托义务的释义与认定概要
社会科学2009年第2期肖海军:
信托投资机构信托义务的释义与认定信托投资机构信托义务的释义与认定肖海军
摘要:
信托投资机构信托义务主要内容包括善良管理义务、忠实运营义务、谨慎注意义务等多个方面,由于现行法律规范的概括性和模糊性,加上诸多地方空白条款存在的现实性,因之在商事实务和司法实践中,对其法律释义和认定标准也有了不确定性。
可见,信托投资机构信托义务的具体化和可识别性应列入我国未来信托立法、信托投资立法的重点。
关键词:
信托投资机构;信托义务;善良管理;忠实运营;谨慎注意
中图分类号:
D922.282文献标识码:
A文章编号:
0257.5833（200902.0084.09
作者简介:
肖海军。
湖南大学法学院教授（湖南长沙410082
证券投资基金的管理与运营,须具有良好市场信用和资本运营能力的信托投资机构∞作支撑,这已成为人们的共识。
信托投资机构是否具有良好的市场信用和资本运营能力,则在很大程度上取决于其对法律规定、合同预设、商事习惯等确定的一系列信托义务的履行与否以及履行绩效的评价。
自投资基金以不同方式募集而转移至信托投资机构的控制、管理和运营之后,信托投资机构对信托义务的践行,对信托投资目的和基金委托人、受益人利益的实现,相关利害关系人利益的维护,有着决定性的意义（2。
从这一意义上讲,信托投资机构信托义务的界定,实乃事关信托投资制度命运和信托投资成败的基础性问题,学者们在考察中外信托法、证券法、投资法以及相关法律的规定后,无不认识到信托投资机构信托义务的重要性@。
一、信托投资机构信托义务的意义厘定
（一信托投资机构信托义务的定义
信托投资机构,即在营业性财产或投资基金信托中接受营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人的委托或有关国家机关的指定,以自己的名义,为委托人、受益人的利益或者特定经营目的,对营业性财产或投资基金进行管理、运营和处分的商事主体④。
在信托投资法律关系中,信托投资机构是最为核心也是最为重要的当事人,信托投资机构信托义务的性质和内容自然也就是由信托投资机构在信托投资法律关系的地位所决定。
在特定法律关系中,义务系指主体在
收稿日期:
2008.10—30
①信托投资机构,是指依照<公司法和其他法律、行政法规规定设立的主要经营投资信托业务的金融机构.广义上的信托投资机构包括专营投资信托业务的信托投资公司和其他兼营投资信托业务的金融机构,而狭义上的信托投资机构则仅指专营投资信托业务的信托投资公司或者信托公司,本文如无特别说明,在有关信托投资机构的所指上系指广义上的信托投资机构。
⑦参见周成建《信托义务是投资基金立法的核心>.‘经济导刊>2002年第lO期。
③参见刘正峰<信托制度基础之比较与受托人义务立法。
‘比较法研究>2004年第3期;又见麻广、翁盈超<中外信托法中受托人义务比较考察>,<甘肃政法成人教育学院学报2006年第3期。
④参见张天民‘失去衡平法的信托>,中信出版社2004年版,第146—150页。
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信托投资机构信托义务的释义与认定
法律上应受必须作为或不得作为之拘束,其内容有应当作为或不得作为两个方面①。
据此,可以认为,信托投资机构之信托义务,是指依据法律和有关信托投资合同,为投资委托人、受益人的利益或者特定经营目的,在其对营业性财产或投资基金进行管理、运营和处分过程中应当作为和不得作为的一系列法律拘束。
（二信托投资机构信托义务的基本范围
一般认为,信托投资机构信托义务的内容就其义务行为的具体方式而言包括作为和不作为两种状态,其中应当作为的义务是指信托投资机构为满足投资委托人、受益人的利益或者特定经营目的,依法应当或者必须积极地为一定行为的法律拘束;不作为的义务是指信托投资机构为满足投资委托人、受益人的利益或者特定经营目的,依法应当消极地不为或者不得为一定行为的法律拘束。
信托投资机构履行义务的具体方式究竟是作为还是不作为,自然应当依投资委托人、受益人的利益或者特定经营目的对信托投资机构的具体要求而定②。
如果依投资委托人、受益人的利益要求或者特定经营目的需要而要求信托投资机构积极地为一定行为,则信托投资机构信托义务的内容即为作为。
如我国《证券投资基金法》（2003年第19条规定,基金管理人应履行:
（1依法募集基金,办理或者委托经国务院证券监督管理机构认定的其他机构代为办理基金份额的发售、申购、赎回和登记事宜;（2办理基金备案手续;（3对所管理的不同基金财产分别管理、分别记账,进行证券投资;（4按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向基金份额持有人分配收益;（5进行基金会计核算并编制基金财务会计报告;（6编制中期和年度基金报告;（7计算并公告基金资产净值,确定基金份额申购、赎固价格;（8办理与基金财产管理业务活动有关的信息披露事项;（9召集基金份额持有人大会;（10保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;（11以基金管理人名义,代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;（12国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
这些均为积极作为义务。
反之,如果依投资委托人、受益人的利益要求或者特定经营目的需要而要求信托投资机构消极地不为或者不得为一定行为,则信托投资机构信托义务的内容即为消极不作为。
如《证券投资基金法》第20条规定,基金管理人不得有下列行为:
（1将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资;（2不公平地对待其管理的不同基金财产;（3利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益;（4向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失;（5依照法律、行政法规有关规定,由国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
如果依投资委托人、受益人的利益要求或者特定经营目的需要既要求信托投资机构为一定行为,又要求信托投资机构不为一定行为,那么信托投资机构信托义务的内容就同时兼有作为和不作为两个方面。
信托投资机构之信托义务还可以表述为主要义务和附随义务,其中由一般信托规则和合同规则所规定或者确定的义务,如善良管理义务、亲自信托义务、忠实运营义务和公平交易义务就属于主要义务③。
如我国《信托法》（2001年第25条就规定:
“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。
受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。
”又如我国《证券投资基金法》（2003年第9条规定,“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。
再如中国银监会《信托公司管理办法》（2007年④第24条规定:
“信托公司管理运用或者处分信托财产,
①参见崔彩虹《我国信托法的价值取向》.<金融理论与实践2002第1I期。
⑦参见李海涛‘中国信托业的规制与发展》,《财经问题研究》2002年第4期。
@参见周树立<按照市场经济需要重塑中国信托业,《金融研究》1998年第1期。
④在中国银监会2007年3月出台《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》以前.我国有关信托投资机构的具体规定主要包括在原中国人民银行所制定的《金融信托投资机构管理暂行规定》（1986年、《信托投资公司管理办法（2001年、‘信托投资公司管理办法（2002年和《信托投资公司资金信托管理暂行办法（2002年等部门规章的相关条款里。
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信托投资机构信托义务的释义与认定
必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,维护受益人的最大利益。
”而基于信托性质和信托投资合同的要求,要求信托投资机构在执行信托事务和进行信托运营过程中,在履行主要义务的同时必须充分注意的诸如公平对待不同受益人义务①、分别管理义务、商业保密义务和信息披露义务等则属于附随义务。
（三信托投资机构信托义务的主要内容
我国《信托法》（2001年第25条、《证券投资基金法》（2003年第9条、《信托公司管理办法》（2007年第24条均比较一致地规定,信托公司等信托投资机构管理、运营或者处分信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、勤勉、有效管理的义务,维护受益人的最大利益。
这些比较抽象和概括的表述,所包含的是信托投资机构信托义务的一般内容。
从比较法的角度来分析,各国信托法和有关投资法一般也是从“善良管理人的注意义务”、“受托人的直接管理义务”②、“受托人的忠实义务”、“信托财产的分别管理义务”以及“受托人不得从受托财产获得利益的义务”等方面对信托投资机构信托义务进行一般描述⑦。
可见,信托投资机构信托义务的主要内容可以概括为善良管理义务、忠实运营义务、谨慎注意义务等多个方面。
二、信托投资机构的善良管理义务
（一信托投资机构善良管理义务的界定与判断标准
营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人将财产交付信托投资机构进行管理和运营,是基于对信托投资机构的双重信赖,即不仅信赖其信用,还信赖其能力。
况且,作为营业信托的一种,信托投资机构将因此得到报酬或者佣金,所以信托投资机构在处理信托事务时仅给予与处理自己事务相同的注意是不够的,必须是尽到善良管理者的注意回。
善良管理义务所要求的就是指作为受托人的信托投资运营商应尽到他所从事的职业所应该普遍要求达到的注意义务。
⑤
善良管理义务既是法律对信托投资机构的基本要求,也是作为富有职业经营特长和业务专长的信托投资机构之基本职业操行的最低要求。
虽然如此,但善良管理义务毕竟十分抽象,如何判断信托投资机构是否已经尽到了善良管理义务,理论上和实践中并没有截然明晰的标准和尺度,其判断标准可以从如下三个方面人手:
（1从词意上来分析。
善良管理,顾名思义,它应该包括二个方面,一个是管理,一个是善良。
首先,管理义务是信托投资机构的基本义务,信托投资机构一经接受信托,就负有依法律和合同,根据信托投资本身的特点管理、运营、处分营业性财产或投资基金等信托财产的义务,保证信托财产的安全,实现信托财产的保值增值,这是信托投资机构所必须履行的最基本义务,这也是判断信托投资机构是否履行了善良管理义务最基本的要求;其次,判断信托投资机构是否真正履行了善良管理义务,还要从目的上来看信托投资机构是否真正做到了为营业性财产所有人、投资基金持有人或特定受益人的利益“善良”地进行管理,即是否做到了如管理自己的营业财产一样也对受托管理处分的信托投资财产进行了运营,或者说是否以一种善良管理人的态度去对待其运营的信托财产。
也就是说,判断信托投资机构是否尽到了善良管理义务,重点在于它是否“善良”,而非侧重于它是否管理,或者说更多的体现在后面的谨慎注意义务里面。
因此,更多的是看信托投资机构作为一名投资者,是否以正当、诚实和最大限度的善意来对待信托事务。
即便信托利益因为投资失败而蒙受了损失,损害了委托人、受益人的利益,这时,只要信托投资机构尽到了最大善意,我们可以说它尽到了善良管理义务。
（2
①参见余卫明‘信托受托人研究.法律出版社2（307年版.第191页。
⑦SeeA.J.Oakley.TheModernLawofTrusts.London:
ThomsonSweet&Maxwell,2008,PP.661—677.
③参见霍玉芬<信托法要论>,中国政法大学出版社2003年版,第62页。
④参见王文字<信托之公示机制与对世效力,《月旦法学>2002年第12期。
⑤有学者在研究信托投资机构的信托义务时,只分析了其忠实义务和注意义务.而未把善良管理义务纳入讨论范围。
参见王苏生‘证券投资基金管理人的责任,北京大学出版社2001年版,第45—154页。
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信托投资机构信托义务的释义与认定
就行为上而言,信托投资机构是否已经尽到了善良管理义务,关键在于信托投资机构的管理、运营、处分等投资信托行为是否符合一般职业、专业所要求的正常性、合理性和正当性,凡从一般职业和专业上看行为十分正常、合理,且所使用的方法和手段十分正当,即使因其他原因导致投资失败,信托投资机构也可以说已经尽到了善良管理义务;反之,如凡从一般职业和专业上看其运营行为十分地不正常和不合理,或者说所使用的方法和手段十分地不正当,则即使侥幸获得了信托投资盈利,则该信托投资机构也没有尽到善良管理义务。
（3从结果上来评估,营业性财产所有人或投资基金持有人,之所以要把其财产和基金交由某特定信托投资机构来经营或者投资,在于其信赖其职业上的优势和专业的经营能力,自然其预期获得的投资盈利肯定要高于委托人自己投资的盈利,因此,如果信托投资机构通过其正确而有效的投资,采取委托人不能或者不善于采用的投资手段或者方案,使信托投资所获盈利达到或者远远超出了委托人的预期,则应该说信托投资机构已经尽到了善良管理义务;反之,如果投资或者经营失败,则就很难以说信托投资机构已经尽到了善良管理义务,除非有充分的事实和证据说明信托投资机构利用了一切可以利用的正常、合理和正当的方法和手段,尽了最大的努力,否则,就可以说信托投资机构没有尽到善良管理义务。
（二信托投资机构善良管理义务的主要内容
善良管理义务,本为大陆法系民法、公司法上对代理人、董事基本义务的一种表述,但在实际的解释上,学者们认为其要求和注意程度比如同“处理自己事务”一样的要求更高,即须达到受托人所从事的职业或阶层应该普遍要求达到的专业标准和充分注意程度①。
事实上,投资银行、信托银行和信托公司等现代金融业务类的信托投资机构,更需要而且更应具有该职业所要求的专业水准、业务能力和投资判断力,否则就很难胜任十分复杂而又具有巨大风险的资本市场。
因此,对信托投资机构而言,其善良管理义务是通过其具体而非抽象的投资决策、正当经营和有效管理而体现出来,其主要内容包括但不限于如下几个方面:
（1亲自管理义务。
信托投资设立的基础是营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人对作为受托人的信托投资机构之市场信用和资本运营能力的信任,信托投资机构亲自处理投资信托业务,既是对营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人之信赖的尊重,也是投资委托人、受益人的目的利益或者特定经营目的实现的重要保证。
因此,我国《信托法》（2001年第30条规定,受托人应当自己处理信托事务,但信托文件另有规定或者有不得已事由的,可以委托他人代为处理。
受托人依法将信托事务委托他人代理的,应当对他人处理信托事务的行为承担责任。
又如中国银监会的《信托公司管理办法》（2006年第26条就规定,信托公司应当亲自处理信托事务。
信托文件另有约定或有不得已事由时,可委托他人代为处理,但信托公司应尽足够的监督义务,并对他人处理信托事务的行为承担责任。
（2分别管理义务。
信托财产独立性是信托的重要特征,信托财产一经设定,便与委托人、受托人、受益人,尤其是受托人的固有财产相分离,信托投资机构对信托财产就应当承担分别管理和独立运营的义务②。
我国《信托法》（2001年第16条规定,“信托财产与属于受托人所有的财产（即固有财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。
”第27条规定:
“受托人不得将信托财产转为其固有财产。
受托人将信托财产转为其固有财产的,必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的,应当承担赔偿责任。
”第29条规定:
“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。
”我国《证券投资基金法》（2003年第6条第1款也规定:
“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。
基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。
”第20条规定,基金管理人不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。
这些
①参见朱小川《营业信托法律制度比较研究——以受托人信用为中心,法律出版社2007年版,第40—45页。
⑦参见唐义虎《信托财产权利研究>.中国政法大学出版社2005年版,第20l一253页。
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信托投资机构信托义务的释义与认定
规定,均是对有关信托投资机构应当承担分别管理和独立运营义务所作的具体规定。
（3合理管理义务。
合理管理义务的基本要求是信托投资机构对信托财产的管理应当符合市场性和专业性,即:
对投资对象的安全性要进行充分的调查和咨询,并有详细、合理的投资计划为基本保障依据;对所投资的类别财产的基本情况要有充分而全面的了解,除有必要检查信托财产的投资情况外,还应及时了解信托财产的债务人情况,并根据客观情况和市场行情即时调整信托财产的投资战略、改变投资方式。
三、信托投资机构的忠实运营义务
（一信托投资机构忠实运营义务的界定与判断标准
与前面所说的善良管理义务一样,忠实义务的观念也与商事代理、公司经营等有一定的相似性①。
忠实运营义务,是指信托投资机构在从事信托投资业务时,应以营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人和受益人的最大化利益为基本出发点,积极维护信托财产和资本的利益,始终以最大限度地实现和保护营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人和受益人的利益为已任,当其自身利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益与其运营的信托财产或者资本利益发生冲突时,信托投资机构必须以运营的信托利益为重,不得将自身利益置于信托利益之上。
忠实运营义务所引申出来的主要内容就是信托投资机构的竞业禁止义务,即在通常情况下,法律和商业习惯禁止信托投资机构以自己身份与信托财产交易,禁止信托投资机构卷入其个人利益与信托利益有冲突的交易。
忠实运营义务在英美法也被称为禁止利益冲突义务,“利益冲突原则”,就是指受托人须以受益人的利益作为处理信托财产的唯一目的,不得在处理信托事务时考虑自己的利益或为第三人谋利益。
忠实运营义务或者禁止利益冲突义务,其目的在于要求作为受托人的信托投资机构,置身于信托利益之外,始终忠实于营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人和受益人的投资利益,而不是相反。
正如有学者所认为的那样,忠实运营义务或者禁止利益冲突义务的设立目的就是衡平法中防止受托人滥用其地位的名言:
即“不让牧羊人变狼”⑦。
我国《信托法》和《证券投资基金法》对此也有专门的规定。
如我国《信托法》（2001年第26条规定,受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。
我国《证券投资基金法》（2003年第18条规定,“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员,不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务,不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。
还有第28条规定,“基金托管人与基金管理人不得为同一人,不得相互出资或者持有股份”,也是为了确保信托投资机构置身于信托利益之外。
在商事实务和司法实践中,判断信托投资机构是否履行了忠实运营义务,一般可以考虑如下几个方面:
（1利益的出发点。
信托投资机构在信托运营过程中是否存在与自己有利害关系而与信托利益有冲突的交易利益。
信托财产的独立性与营业利益的恒定性决定了如果在投资信托过程中信托投资机构存在与信托利益冲突的特殊利益,则该信托投资机构就很难保证其一心一意为信托利益来考虑。
因此,上述竞业禁止义务的信守就成为信托投资机构履行忠实运营义务的核心标准。
（2利益的关联性。
即信托投资机构应是始终忠实于信托利益而非其他利益,它要求信托投资机构在信托运营过程中必须是始终忠实于以保护营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人和受益人的利益为主要表现形式的信托利益,而非与信托利益没有关系的其他利益。
如当其运营的信托利益与其他主体的利益发生冲突的时候,信托投资机构应当自觉地忠实于其运营的信
①如根据‘示范公司法修正本的规定.公司董事忠实义务（Dutyofloyalty主要涉及到如下几种情形:
（1董事与公司之间的交易;（2拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易;（3董事利用了本应属于公司的机会谋利;（4董事与公司进行同业竞争。
参见[美]汉米尔顿<公司法概要>,李存棒译,中国社会科学出版社1998年版.第261—265页。
⑦KayeSenior。
。
Tmsteespowersandduties”.NewLawJounml,2001,（26.
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信托投资机构信托义务的释义与认定
托利益。
（3利益的最大化。
信托投资机构应忠实于最大的信托利益,也就是说,信托投资机构要尽可能地考虑营业性财产所有人或投资基金持有人（委托人和受益人的最大投资利益,这就要求信托投资机构应该将信托财产和投资基金积极地投到有较大利润回报空间的投资领域,而不能为了单纯地保障信托财产本金的安全而故意把投资限缩在利润回报率较低的领域;同时,信托投资机构还应尽可能地顾及信托财产的安全性,不能单纯地为了信托财产的增值而将信托财产投到风险系数较高的投资领域。
（4行为的努力度。
忠实不是一句空洞口号,需要通过客观的东西来检验,其中行为过程的努力程度和结果是否让委托人或受益人满意,是不可或缺的两大考察标准和衡量尺度,前面讲的利益最大化就是从结果来判断的,而行为的努力程度则是从信托投资的运营角度来分析的。
我们知道,信托投资机构与一般商事主体不同,其设立的条件比较特殊①,它具有一般商事主体所不具有的投资经验和信托专业运营能力,因此,对其是否努力的标准也就必须从特定的职业和专业标准来衡量。
（二信托投资机构忠实运营义务的主要内容
信托关系是一种最高级的商业信赖关系,与一般代理、公司经营所产生的商事信赖关系不一样,信托投资机构控制信托财产或者基金财产的独立程度比其他任何形式的委托代理、商事代理都要高,其权利范围要更为广泛。
正因为如此,无论法律规定,还是合同解释,抑或是司法裁决,都要求信托投资机构对管理、运营的信托利益所负的忠实义务比其他商事代理人的忠实义务要更为广泛、更为严格。
一般而言,其基本内容包括如下几个方面:
（1信托投资机构不得利用信托运营来谋取自己的利益。
如我国《信托法》（2001年第26条就规定,受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。
受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。
又如中国银监会的《信托公司管理办法》（2006年第34条第1款第（一项规定,信托公司开展信托业务,不得利用受托人地位谋取不当利益。
应该注意的是,信托投资机构不得利用信托运营来谋取自己的利益,并不等于信托投资机构在信托运营就不能获得自己的利益,投资信托是一种典型的商事信托,是有偿的,这种有偿集中体现在其信托运营的报酬和佣金上。
如我国《信托法》（2001年第35条规定,“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。
信托文件未作事先约定的,经信托当事人协商同意,可以作出补充约定;未作事先约定和补充约定的,不得收取报酬。
约定的报酬经信托当事人协商同意,可以增减其数额”。
这是就一般民事信托所作的规定。
至于信托投资类的商事信托,信托投资机构获得必要的报酬则是确定无疑的。
如中国银监会的《信托公司管理办法》（2006年第36条就规定,信托公司经营信托业务,应依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬。
信托公司收取报酬,应当向受益人公开,并向受益人说明收费的具体标准。
也就是说,信托投资机构不得利用信托运营来谋取自己的利益是指信托投资机构不得利用信托运营来谋取除自己获得的报酬或者佣金之外的额外利益。
（2信托投资机构不得利用信托运营便利进行自我交易。
即禁止信托投资机构以自有财产与信托财产进行交易。
我国《信托法》（2001年第28条规定,受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易,但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。
受托人违反前述规定,造成信托财产
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