德国战后法哲学的发展.docx

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德国战后法哲学的发展

德国战后法哲学的发展

　　在法学发展史上，德国法哲学的成就是有目共睹的。

西方现代法学思潮的流变，都或多或少与德国上一个世纪以来法哲学的发展，有着不易剪断的联系。

至少在1939年第二次世界大战爆发以前，德国一直是整个世界法哲学研究传播的中心，受世人所瞩目。

然而，二战的发生，不仅改变了世界政治经济的格局，而且也从主要方面对世界文化、精神资源作了一次重新分配。

德国由此而丧失了其“强势文化”的地位，揖手让位于英美“文化世界”。

战后，除了南美、东亚、北欧以外，其他地区的法学家们对德国法哲学已失去了往日的热情。

由于历史的原因，我们中国大陆的法学家对德国法哲学的系统研究，中断了近40年。

近年有数种评述现代西方法哲学的着作问世，但大都回避德国、法国、意大利、北欧诸国法哲学的进展，不可不谓一桩憾事。

法理学界提出我国法理学要走向21世纪，立意高远。

但要落到实处，除着力研究我国本土现实的重大理论与实践问题外，尚须追踪世界各主要国家法哲学的最新发展动态。

正是基于此一信念，笔者不揣学浅，梳理有限的德语文献，对战后德国法哲学发展路向，予以概述。

　　一、德国法哲学五十年历史的阶段划分

　　战后德国法哲学的发展，从1945年开始，至今已有整整50年的历史。

对这50年发展的历程，到底如何作具体的阶段划分，即使是德国的法学家们也没有一个总体的归结。

笔者根据法律学说的兴衰、重要法学家的相互传承关系，结合德国政治、经济及人文科学整体发展诸因素，将上述历史大体上划分为三个阶段

　　自然法学的复兴与法哲学的重建

　　像其他领域的建设一样，德国的法哲学也是在第二次世界大战的废墟上恢复建立的。

从1945年到60年代中期这一阶段，德国法哲学发展的主要特点，表现在法哲学的重建和自然法学的复兴。

　　纳粹德国发动的侵略战争，不仅给欧洲和世界经济和文化造成极大破坏，而且给德国自身带来深重的灾难。

战后的德国满目疮痍，许多城市成为一片废墟，经济陷入全面崩溃，德国人民的文化生活、科学事业以及精神世界也完全陷入支离破碎的处境。

德国人迫切需要经济、政治的重建，也需要从心理深层对整个民族在战争中的责任进行反思，重新定位正义标准在人类个人、群体和社会共同生活中的作用。

基于此一现状，哲学家卡尔·雅斯贝尔斯出于正直与良心，甘冒被同胞误解的危险，于1946年发表《罪责问题》一文，指出：

德国人无法推卸对纳粹政府的所作所为应担负的责任，因为大部分人都没有反抗，不少人甚至还在许多方面支持这一政府。

他说，“指责他人的过失，并不能免除掉德国人民自己的罪愆-这罪愆需要完全的忠诚和长久、艰辛而彻底的内在更新方能革除”。

在德国，本世纪初风行一时的“自由法运动”在法学领域推动了关于“事物性质”的讨论。

法学家们运用此一概念论证法的解释及法的解释框架内的法律渊源问题，为法院判决理由寻求制定法以外的标准，将事物的性质视为法的解释的内容或法律渊源之一。

　　二战后的“复兴自然法”运动再度将“法与事物的性质”的讨论推向高潮。

1948年，G·拉德布鲁赫发表《事物的性质作为法学的思考方式》一文，高度评价了“事物的性质”的法哲学意义，引起法学界对此一问题的重新思考。

W·麦霍费尔、H·萨姆贝克、O·巴尔维格、E·费希纳、G·施普伦格等人着专论探讨NdS概念及其与自然法、实在法的关系。

意大利法学家N·博比奥在1957年萨尔布吕肯召开的国际法哲学-社会哲学协会第一届世界大会所作的学术报告中，将德国战后有关此一问题的讨论归结为三个方向：

第一个方向的“事物的性质”学说是自然法理论讨论的继续；第二个方向的“事物的性质”的讨论强化了法社会学理论对规范理论的对抗；第三个论战方向上的“事物的性质”学说是对法律拜物教，即法学上拘泥于现存规范体系的传统教义学态度所作出的一种反应。

因此，正如U·诺伊曼在《法律论证学》一书导言中所指出的那样：

“在最近20年内，法律论证理论在法学研究领域已取得了统治地位。

……目前法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前沿。

”［46］

　　三、法哲学课程设置：

德国当代法哲学面临的问题

　　法哲学课程设置的历史沿革

　　“法哲学”作为一个名称由来已久。

据意大利法学家G·德尔·韦基奥考证，在古代和古典时期，除了“自然法学”概念以外，“法哲学”这一名称也常见诸学者们的着作之中。

罗马着名思想家西塞罗在其《法律篇·J，5》中曾提到“法律学科来自深奥的哲学”一语。

1650年，肖比尤斯写过一本小册子，所用题目为《论法的实在哲学》。

德国哲学家莱布尼茨在1667年所着的《法学论辩教学新方法》一书第100节和43节分别使用了“法哲学”和“法律哲学”两个概念。

［47］然而，直到18世纪末19世纪初，“法哲学”作为一门大学课程的名称，才渐次得以流行。

在德国，历史法学派奠基人古斯塔夫·胡果在哥廷根大学较早设“实在法哲学”课程。

1798年，他将自己的讲稿加以整理，以《作为实在法，特别是私法哲学的自然法教程》为名出版。

在该《教程》中，胡果对“实在法哲学”与相关学科的关系、实在法哲学发展的历史、实在法哲学的性质、法律人类学、法的哲学基础、公法等问题作了系统的阐述。

［48］其后，比胡果年少六岁的哲学家G·黑格尔在柏林大学设“自然法与国家学或法哲学”讲座，并于1821年将该讲演稿出版。

这就是着名的《法哲学原理》。

黑格尔的“法哲学”，是其包罗万象的哲学体系的一部分，是精神哲学之“客观精神”篇章的发展、发挥和补充。

［49］在这一点上，他与胡果的法哲学分别代表了两个不同的进路。

但由于黑格尔本人的影响，他所倡导的法哲学，长期以来，成为后世法哲学课程设置的正统方向。

法哲学因而也仅属于哲学的一个分支学科。

　　19世纪末20世纪初，德国法哲学发展呈现空前繁荣的局面。

一大批法学家从事法哲学课程的讲授和着述，随之也就有了法学家们出版的法哲学教科书。

其中，比较着名的有：

K·伯格博姆的《法学与法哲学》、J·柯勒的《法哲学教程》、F·伯罗茨海默的《法哲学经济哲学体系》、G·拉德布鲁赫的《法哲学》、R·施塔姆勒的《法哲学教科书》、M·E·迈耶尔的《法哲学》和J·宾德的《法哲学》等。

　　二战以后，法哲学的研究与教学主要是法学家从事的工作。

但由于对法哲学的学科归属一直存有不同的看法，德国各大学关于法哲学的课程设置情况则不尽相同。

大多数大学的法哲学课程讲授由法学院的法哲学教授承担。

在没有法学院建制的大学则由哲学院或其他学院的哲学系来安排法哲学、道德哲学、国家哲学之类的课程。

在少数大学，法哲学的课程设置一直采取传统习惯，分别由法学院和哲学院的教授来组织进行。

［50］各大学之间没有统一的法哲学教材，一般由任课教授指定阅读的书目或自编讲义。

20世纪50年代以来德国出版的权威性法哲学教科书主要有以下数种：

H·柯因的《法哲学基本特征》、E·费希纳的《法哲学》、C·A·埃姆格的《法哲学绪论》、H·亨克尔的《法哲学导论》、A·考夫曼和W·哈塞默合编的《当代法哲学与法学导论》、R·齐普利尤斯的《法哲学》等。

这些教科书的共同特点是：

有完整的结构、自成体系、论述的问题较为全面。

就以上方面而论，它们与专题性法学着作有所区别。

法哲学课程所指定的必读书目，除标准法哲学教科书以外，当然也包括那些有创见的法哲学专着。

至于具体选用何种参考书籍，一般视教授的研究方向或讲座所涉范围而定。

　　法哲学与相关法学课程

　　与英美传统不同，德国法哲学课程重在法的哲理。

因此，该课程也从不以意义较为含混的“法理学”名称标识。

在德文法学文献中，法学家也经常使用与英语“法理学”词形相同的概念Jurisprudenz，但并不指称法理学，而取其拉丁文jurisprudentia一词原义，指“法律的知识”或广义的法学，相当于Rechtswissenschaft。

法哲学不同于“广义的法学”，当然也并不涵盖法律科学的一切分支学科。

　　在历史上，法哲学的研究对象并不十分确定，其范围宽狭不一。

R·施塔姆勒将这一对象归结为两个方面：

一是法律思想的纯粹形式；二是理想法的不容性。

根据此一规定，他在《法哲学教科书》中具体讨论了有关法的概念、法的形成、法的理念、法的操作、法的执行等涉及哲学，社会学、语言逻辑、国家学、伦理学、政治学诸学科的问题。

［51］G·拉德布鲁赫的《法哲学》分总论与分论：

总论讨论法的概念、法与道德、法与善、法的目的、法理念的矛盾、法的效力、现实与价值、法的美学、法学的逻辑；分论则较宽泛，涉及的问题包括公法与私法、人、所有权、契约、婚姻和继承法、刑法、死刑、宽宥、程序、法治国、教会法、国际法、战争等。

［52］J·柯勒把法哲学的对象限定于研究人类、人的定在及人类文化。

他的法哲学体系基本上分为两大部分：

文化的发展；法律的发展。

［53］二战以后的法哲学教科书则更偏重法的本体论问题和对各种法律学说的评述，也兼及法学方法论和法律思维方式的讨论。

这说明，法哲学是一个开放的体系，它随着时代的发展不断拓展自己的向度。

但也许正是因为这样一种开放性，就给法哲学作为一门学科与其他相邻近学科之间的界限划分，带来一定的困难。

　　在德国，与法哲学最不易划界的学科是“法学理论”。

法学理论，又称“一般法学”，作为一门学科，它的成熟晚于法哲学。

其产生过程开始于19世纪初。

这一时期，随着概念法学的兴起，尤其是后来的分析法学的产生，至少在法学界出现了要求建立一门不同于传统法哲学的独立法律科学的愿望。

这一新的学科，在英国就是约翰·奥斯丁所主张的“实在法学”；在奥地利被汉斯·凯尔森规定为“纯粹法学”；而在德国，大多数法学家则称之为“法学理论”或“一般法学”。

就其内容而言，法学理论不包括法哲学作为法律伦理学所考察的范围，它是关于法和法学基本概念的分析理论，侧重于描述现存法的概念和逻辑结构。

尽管20世纪70年代以来德国法学家们对这一学科性质的讨论未能达成一致看法，［54］但“法学理论”作为一门法学选修课程被一些大学法学院列入教学计划。

其讲授内容大致包括法的概念和效力、正义理论、法律规范、法律体系、法律科学的若干理论问题等。

［55］其中，许多内容与法哲学、法社会学课程有所重叠。

　　法社会学是19世纪中期以来逐渐形成发展起来的另一门相对独立的学科。

它以法律制度与社会总体的关系为考察对象，研究与社会事实相联系的法和法律生活。

在德国，鲁道夫·冯·耶林、马克斯·韦伯、H·坎托洛维奇、P·赫克、T·盖格尔等人分别从法学和社会学两条不同的进路发展了法社会学理论。

战后，N·卢曼从系统论方向拓进，发展法社会学一般理论，使法社会学研究领域突破了传统的框架，而成为包括一切人文科学和社会科学在内的多学科共同涉猎的范围。

由此，法社会学与法哲学之间的边界变得有些模糊。

尤其是，所谓“理论法社会学”的形成，不仅与法哲学难以划界，而且与法学理论之间也没有明确的界限标准。

尽管学者间对这三门学科的基本方向的认识也还是比较清楚的，但许多细节问题似乎仍悬而未决。

　　与上述学科分类相联系的另外一些学科的归属，也有待进一步明确。

这主要是指法律教义学和法学方法论。

　　法律教义学，也称“教义学法学”，是德国19世纪兴起的、研究某一特定法律体系或子体系的实在法理论。

［57］或者说，它是一门“法律概念和法律制度的自成体系的基础学问”。

［58］按照R·阿列克西的理解，法律教义学作为一门法律科学，其实是至少三种研究的混合体：

描述有效的法；串联概念体系；获取解决有问题的法律案件的办法。

［59］。

从这一角度看，法律教义学显然是一个多向度的学科，不能归属于法哲学或法学理论这样单一的法学分支。

换言之，法律教义学的三项研究涉及至少三个不同的向度，即描述-经验向度、逻辑-分析向度和规范-实践向度，［60］而这三个向度又分属于法社会学、法学理论和法哲学的三个研究方向。

也许是因为法律教义学介于这三个向度之间而没有明确的边界，所以尽管德国的法学家经常在自己的论着中使用法律教义学概念、方法和理论，但它至今尚未成为一门专业的法学课程，列入德国大学法学院的“课程总表”。

　　法学方法论，传统上附属于法哲学的法律认识论部分，与法哲学和一般法学并行发展。

德国法学家一向注重法学方法论的研究。

历史法学派的萨维尼、普赫塔、温德雪德、祁克、耶林，自由法学运动的代表人物H·坎托洛维奇和利益法学的倡导者P·赫克等人，都曾对德国的法学方法论的发展作出过重要贡献。

战后一批法学家致力于法学方法论的专门研究，逐渐使之形成一门有完整结构的法学知识体系。

20世纪60年代以后，随着其他社会科学方法和自然科学方法的引进，一些类方法论专着的相继问世，突破了传统的方法论框架。

一些跨学科的理论问题需要运用多层面的法学方法予以考察。

由此可见，法学方法论，无论就其深度还是其广度来看，似乎已不再专属法哲学，而是联系诸学科但又相对独立的法学分支学科了。

在一些方法论研究重镇，法学方法论早已成为大学的正式课程之一，与法哲学、法社会学、法学理论、比较法学诸课程相并列。

　　近几十年来，德国的法律政策研究呈升温趋向，法律政策学被一些大学列入法学课程。

由此，法哲学与法律政策学的学科划界，也成为德国大学课程设置的问题之一。

　　“法律政策”一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。

对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。

广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。

在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域。

［61］狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。

　　法律政策的兴起，反映出法律总体精神的转向，即在多种社会价值的平衡过程中为法律的合理化寻求根据。

波兰俄裔着名心理学法学家莱翁·彼得拉日茨基最早在两卷本的《收入学》中批判法典编纂者的立法方式，提出自己的法律政策计划。

其后，他又在《法律政策学导论》一书中系统论述了法律政策与法学理论之间的关系、法律政策的社会理念、道德的进步、法的教育功能、法的心理学、法律政策的方法等问题。

在彼得拉日茨基看来，立法上应当采取一种社会法律发展的一般路线，以使人们的心理更好地适应社会生活的变化。

法律政策的目的就是要达到最高的善，促进道德的进步，发挥法律的教育矫正功能，培养个人和社会的正义感以及尊重法律、热爱祖国和家庭、畏惧刑罚等心理素质，以达到人与人之间生活的协调与社会关系的亲和。

［62］显然，法律政策学不仅应当在法律技术层面考察立法程序、步骤、目标设定的合理性，而且应当作为一门特定的法学学科在法哲学框架内予以研究。

法律政策学涉及对特定社会既存法律的评价、某一民族传统法律文化的分析，也包含对一些法律价值及其冲突、法律原则的法哲学考察。

法律政策学拓展了法哲学关于“法与政治”的一般研究范围，但作为一门学科它又以法哲学作为其理论基础之一。

　　在德国，马克斯·韦伯的“法的理性化”理论，为法律政策学奠定了根基。

此后，G·拉德布鲁赫在理论与实践两方面为法律政策的发展作出了贡献。

1968年10月科隆大学教授M·克里勒等人创办《法律政策杂志》，进一步推动法律政策的研究向学术化与实证化方向发展。

在国际上，由“法律政策”所引发的一些重大理论问题也成为法学家们共同感兴趣的话题，在法哲学学术会议上被广泛讨论。

［63］综上所述，面临当今科际整合的总趋势，德国法哲学无论在研究领域还是课程设置方面都受到了相邻近学科的入侵，学科之间的边际界限变得有些模糊。

于是，法哲学家们自20世纪70年代以来一直在寻找当今法哲学发展的新的进路，他们提出这样的疑问：

“当今法哲学目的何在？

”“法哲学面临无路可走的处境了吗？

”64法哲学家们的危机感，一方面昭示出多学科整合给传统法哲学造成学科难以定界的窘境；另一方面也预示着未来法哲学作为领衔学科所面临的重要机遇、挑战和选择。

充分利用多学科整合的优势，及时引进相近学科的最新学术成果、理论和方法，把握当今自然科学和人文科学精神的脉搏，站在整个科学发展的前沿来审视法学自身的发展，是摆在法哲学家面前的迫切任务。

错过了这样一个良机，法哲学就会丧失它在整个法学体系中的学科优势，甚至陷入真正的“无路可走”的困境。

这当然并不是法哲学家们所希望看到的结果。

注释

　　1［德］卡尔·雅斯贝尔斯：

《悲剧的超越》，亦春译，工人出版社1988年版。

　　2HansDieterSchelauske，NaturrechtsdiskussioninDeutschland-einberblicküberzweiJahrezehnte，Koln，1968.

　　3美国德裔法学家埃德加·博登海默在其代表作《法理学-法哲学及其方法》中注意到W·麦霍费尔等人的存在主义法学的影响，与“其他价值定向法学”相并论。

参见该书中译本，华夏出版社1987年版，第195页。

　　4WinfriedHassemer，DimensionenderHermeneutik-ArthurKaufmannzum，Heidelberg1984.

　　5TheodorSchramm，EinfuhrungindieRechtsphilosophie，München1978，

　　6这主要是指康德1797年出版的《法的形而上学原理》、费希特的《自然法基础》和黑格尔的《法哲学原理》。

　　7对哈伯马斯的法哲学理论有兴趣者，可阅读JürgenHabermas，FaktizittundGeltung：

BeitrgezurDiskurstheoriedesRechtsunddesdemokratischenRechtsstaats，Suhrkamp，Frankfurt/

　　8MarcBlessing，AspekteexistentiellenRechtsdenkens，Zürich，

　　9KarlJaspers，VomUrsprungundZielderGcschichte，

　　10ErichFechner，Rechtsphilosophie：

SoziologieundMetaphysikdesRechts，Tübingen，1956，

　　11WernerMaihofer，RechtundSein：

ProlegomenazueinerRechtsontologie，Frankfurt/，1954，Vorwort.

　　12有关的评论，参见ArthurKaufmann，DieontologischeBegründungdesRechts，Darmstadt1965，Einleitung.

　　13HiroshiNoguchi，Die“NaturderSache”inderjuristischenArgumentation，ARSPBeiheft-30/1987，也见HebertSchambeck，derBegriffder“NaturderSache”，Wien，1964，；Dernburg，Pandekten，。

　　14，Pandekten，I，

　　15Gerhardsprenger，NaturrechtundNaturderSache，SchriftenzurRechtstheorieHeft50，Berlin，Einleitung.

　　16［法］孟德斯鸠：

《论法的精神》，商务印书馆1987年版。

　　17见孟德斯鸠前揭书第2、14、18、19、26诸章。

　　18NorbertoBobbio，berdenBegriffder“NaturderSache”，Saarbrücken1957.

　　19哥廷根大学法哲学教授R·德莱尔将传统的NdS概念分为两大部分：

一是“理论的NdS概念”，包括“经验主义理论的NdS概念”和“形而上学理论的NdS概念”；二是“实践的NdS概念”，包括“技术实践的NdS概念”和“客观实践的NdS概念”。

见RalfDreier，ZumBegriffder“NaturderSache”，Berlin，1965，

　　20HeinrichHenkel，EinführungindieRechtsphilosophie，2ünchen1977，

　　21，SeinundSollenimErfahrungsbereichdes　Beiheft-6/1970，

　　22Arthurkaufmann，NaturrechtundGeschtlichkeit，Tübingen1957.

　　23JürgenHabermas，FaktizittundGeltung，Suhrkamp，Frankfurt/

　　24见RalfDreier，ZurgegenwrtigenDiskussiondesVerhltnissesvonRechtundMoralinderBundesrepublikDeutschland，ARSP，Beiheft-44/1991，

　　25RalfDreier，RechtspositivismusundWertbezugdesRechtsARSP，Beiheft37/1990，S·9-26.

　　26在德语中，Legitimitt与Legalitt二词，很难准确地找到合适的汉语对等词。

在现今汉译文献中，人们笼统地将两者均译为“合法性”，似有不妥。

为区别起见，本文将前者姑且对译“合理性”，将后者译成“合法性”。

与此相关的两个动名词Legitimierung与Legalierung分别译为“合理化”与“合法化”。

　　27JürgenHabermas，ZurRekonstruktiondesHistorischenMaterialismus，，

　　28LuisLegazyLacambra，Rechtsphicosophie，，

　　29MaxWeber，DiedreireinenTypenderLegitimenHerrschaft，1922.

　　30CarlSchmitt，LegalittundLegitimitt，BerlinMünchen1932，

　　31WeymaLübbe，LegitimittkraftLegalitt，Tübingen1991，

　　32JürgenHabermas，LegitimationsproblemeimSptkapitalismus，Frankfurt/

　　33国际法哲学-社会哲学协会德国分会1981年召开的学术会议主题为“关于现代国家的建构、论证与合理化”。

会上，德国一些知名法学家，如N·卢曼、W·麦霍费尔、R·齐普利尤斯等就国家合理性问题作了报告。

DieterWyduckel，ZurBegründung，RechtfertigungundLegitimationdesmodernenStaates，ARSPHEFT15，1981，

　　34德国哲学人类学创始人M·舍勒在《论人的观点》一文中指出：

“在某种意义上，所有哲学的中心问题应追溯到人是什么这个问题。

”引自［德］蓝德曼：

《哲学人类学》，彭富春译，工人出版社1988年版，第55页。

　　35GustavRadbruch，derMenschimRecht，Tübingen1927，

　　36HeinrichHenkel，EinführungindieRechtsphilosophie，

　　37有关德国法人类研究的进展，可参见ErnstJoachimLampe，Rechtsanthropologieheute，ARSPBeiheft44/1991，

　　38DavidHume，TrcatiseofHumanNature.，BdⅡ，

　　39参见DietrichBusse，Juri