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社会保障概论
第十五章社会保障立法
本章概要
社会保障作为一项社会制度，它必须以法律法规为依据，强制性地加以实施。
社会保障法是整个社会保障制度得以规范和有效运行的客观依据和准则。
本章介绍了社会保障法的概念和立法原则，并重点介绍了我国社会保障法的发展和改革以及我国社会保障法律制度建设中的问题与完善。
第一节社会保障法的概念
一、社会保障法的定义
关于社会保障法的概念，目前我国学术界主要有以下几种定义：
（1）社会保障法是指调整社会保障关系的法律规范的总称；
（2）社会保障法即国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障维护社会安全和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范的总称；（3）凡是依据社会政策制定的，用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全，或用以促进社会大众福利的立法，就是社会保障法；（4）社会保障法是调整以国家和社会为主体，为了保证有困难的劳动者和其他社会成员，以及特殊社会群体成员的基本生活，并逐步提高其生活质量而发生的社会关系的法律规范的总和；（5）社会保障法是调整社会保险、社会救济、社会福利等活动中各种关系的法律规范总称。
以上定义都有其不合理性。
第一种定义的缺陷在于定义项“社会保障关系”本身又是一个不太明确的概念，所以很难使人对社会保障法这个概念有一个清晰的把握；第二种定义以社会保障法的功能作为它的定义。
但在这一定义中，定义项的外延大于被定义项的外延，犯了定义过宽的逻辑错误。
因为“国家为维护社会安定和经济稳步发展而制定的，保障社会成员基本生活需要和经济发展享受权的各种法律规范”不仅包括社会保障法，也可以包括其他一些法律规范，诸如民法、经济法甚至刑法中的许多规范同样有此功能。
所以，这个定义还是未能揭示概念的本质和内涵。
第三种定义不符合定义规则；第四种定义犯了定义过窄的逻辑错误，社会保障法的主体应包括国家、社会（用人单位）和全体社会成员，而“以国家和社会为主体”势必将部分社会保障法律规范排除在外；第五种定义是外延定义，定义不够严密。
因此，如果要考虑给社会保障法下一个明确的定义，最重要的问题就是这个定义能区分出该法律与其他法律之间所调整的社会关系的区别。
社会保障法是一个独立的法律，它所调整的社会关系有其独特性。
基于对社会保障法所调整的社会关系的理解，社会保障法可以定义为：
社会保障法是调整以国家、社会和全体社会成员为主体，为了保证社会成员的基本生活需要并不断提高其生活水平，以及解决某些特殊社会群体的生活困难而发生的经济扶助关系的法律规范的总和。
二、社会保障法的调整对象
社会保障法的调整对象，即社会保障法发生约束力的社会领域和对人的适用范围。
社会保障在全球已经步入多元结构发展的历史阶段，社会保障法调整的社会关系的内涵和外延均发生了变化，可以将其归纳为以下四类。
（一）调整社会保障管理机构与被管理人之间的社会关系
在公共社会保障制度中，社会保障管理机构是国家授权或者委托的经办机构、公共部门或自治组织，被管理人主要指缴费义务人，如雇主和雇员、个体劳动者，甚至居民。
如今，多数国家实行强制缴费的社会保障制度。
在社会保障收人（筹集资金）领域，社会保障管理机构与被管理人之间因征缴费、信息交流和数据管理等问题发生社会关系，这属于管理与被管理的关系。
社会保障管理机构有监督缴费义务人按时足额缴费的责任和惩罚不履行缴费义务行为的权力，有积极与缴费义务人交流信息和安全管理有关数据的义务；被管理人有按时足额缴费的义务和监督社会保障基金管理的权利。
（二）调整社会保障基金管理机构与金融机构之间的社会关系
这类社会关系发生在社会保障事务与金融业务的交叉领域，涉及社会保障现金管理和基金投资运营，如社会保障基金管理机构就现金管理与银行之间的托管关系，与投资公司的委托关系等。
在这一交叉领域，需要主体按照法律和社会保障基金管理的特殊要求执行合同。
例如，法国在社会保障经办机构和银行及邮局之间建立了高效合作的合同关系；又如养老保险基金进入资本市场要求更严格的信息披露，以确保基金的安全性和受益人的利益。
（三）调整社会保障服务机构与受益人之间的社会关系
在社会保障待遇支付和提供服务领域，社会保障服务机构（如养老保障机构、医疗服务机构）与受益人之间的社会关系是服务与受益的关系。
社会保障服务机构有按时足额发放社会保障待遇并保护受益人方便可得的义务，有要求受益人提供准确信息的权力，以避免发放待遇时遇到道德风险，如受益人死亡后其家属继续领取养老金；受益人有受益权、索求权和提供真实信息的义务。
医疗服务定点机构应当为受益人提供低成本和高质量的服务。
（四）调整社会保障缴费义务人之间的社会关系
社会保障缴费义务人通常包括雇主和雇员，基于劳动关系，雇主负有为其雇员缴费的义务，雇员则为自己和受供养人缴费。
社会保障缴费义务人之间的社会关系有两类：
在基本社会保障法律制度中，发生缴纳社会保障费的权利义务关系；在补充社会保障法律制度中，涉及职业（或企业）年金计划的建立、管理、投资和支付等权利义务关系。
社会保障缴费义务人之间的社会关系基于现存劳动关系和劳动合同而发生，因而具有劳动法律关系的特征；一些劳动法律实施原则和程序规定也适用于这一领域，如工伤保险争议可以适用劳动司法与仲裁程序处理。
三、社会保障法的的特征
社会保障法作为一个独立的法律部门，具有以下特征：
（一）社会性
社会保障法是典型的社会法，因而社会性是社会保障法最主要的特征。
其社会性表现在：
1、享社会保障对象的普遍性。
在国内社会保障权利由全体社会成员享有，社会保障待遇和项目范围应尽力扩展到全体社会成员；在国际上可以通过国家之间签定有关社会保障互惠协议，来保护旅居国外的本国公民平等地享受旅居国社会保障的权利和待遇。
2、社会保障责任和义务的社会化。
社会保障要获得长久的生命力，需要整个社会的参与，社会保障通过立法，采取国家、用人单位和社会成员共同负担的原则，将责任和义务分散到整个社会，以资金来源的多渠道来保证社会保障的正常运转。
3、社会保障法在目标定位上具有社会公益性。
社会保障的设立是为社会公益，保障社会全体成员的生活安全，所以社会保障法的目标即在于通过保证社会成员的基本生活需要来达到社会稳定。
（二）强制性
法律作为强制性规范，其效力是不容变更或受限制的。
社会保障法具有社会公益性，为了保证社会保障目标的实现，它带有明显的国家干预法的特征，从社会保障项目的确立、社会保障资金的筹集和缴纳到社会保障的享受人群范围，以及社会保障金的发放都有明确的法律规定，任何单位和个人不能任意更改。
（三）实体法与程序法的统一性
实体法和程序法是对法律功能的划分。
规定社会关系参加者实体权利和义务的法是实体法；为保障实体法的实现，规定实体法的运用和实现手续的法是程序法。
一般而言，实体法和程序法是一种互为依存的关系，有一定的实体法，就有与之对应的程序法，例如民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法。
但社会保障法则不然，其既有实体性法律规范，也有程序性法律规范，并非具单一特性的实体法或程序法。
之所以如此，是因为社会保障法所调整关系的复杂性。
社会保障法调整的是一个在社会保障领域中由各种社会关系、各个运行环节组成的系统，因而社会保障法就必须不仅有具体的权利义务的规定，还要有维持程序正常运转的程序性规定。
例如社会救助，既有救助对象所享受的权利义务的实体规定，又有救助对象资格认定以及发放手续的程序性规定。
（四）人道性
社会保障法通过在国家、用人单位和社会成员之间合理地分配社会保障责任和义务，形成风险共担的社会保障责任机制，来达到富裕的对贫困的、健全的对病残的、年轻的对年老的、强者对弱者的社会关照和社会扶助。
尊老爱幼、扶弱济贫、友爱助人、和谐共存的道德原则是社会保障的道德基础。
（五）立法的技术性
社会保障的运营须以数理计算为基础，这使得社会保障法在立法上有较高的技术性。
社会保障是集合社会力量来保障社会安全的，只有发动社会上一定多数的人和单位来出资形成较大的社会保障基金，然后根据分散风险的法则，由多数人和多数单位共同分担发生于少数人和少数单位的风险。
“大数法则”和“平均数法则”在社会保障立法中会经常用到，它们可使风险的分散达到最大程度的均衡。
另外，还有一些保障项目在费率、范围等的确定上会常用到统计技术。
以养老保险为例，我国养老保险立法中的关键技术，涉及到退休后平均存活年数的确定、养老保险基金的社会统筹范围的确定、养老保险费率的确定等种种问题，都需要运用数理技术来确定。
第二节社会保障法的基本原则
社会保障法的基本原则，是指集中体现社会保障法的本质和精神，主导整个社会保障法体系，调整社会保障关系所应遵循的基本准则。
一、确立社会保障法基本原则的依据
（一）宪法依据
宪法是国家的根本大法，也是社会保障法的根本的法律依据。
在我国宪法中，应作为确立社会保障法基本原则之依据的内容包括：
1、关于国家经济制度的规定；2、关于社会保障方面的规定。
建国初，我国在第一部宪法中就曾明确规定：
“中华人民共和国劳动者在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有获得物质帮助的权利，国家举办社会保险、社会救济和群众卫生事业，并逐步扩大这些设施，以保证劳动者享有这些权利。
”
（二）政策依据
国家制定社会保障基本政策，对社会保障方面的根本性或总体性问题作出规定，它能及时反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化，具有相对的灵活性。
如在我国1985年9月通过的《中共中央关于制定国民经济与社会发展第七个五年计划的建议》中，首次明确提出要建立包括社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚等内容的社会保障制度；十四届三中全会作出《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，将社会保障制度确定为构建社会主义市场经济框架的五大支柱之一。
因此，确立社会保障法的基本原则，在以宪法为依据的同时．还应当以社会保障政策作为辅助性依据。
（三）现实依据
从社会保障的目标、社会保障的运作过程看，社会保障具有现实性，不能脱离一个国家的实际，社会保障法作为社会保障制度的一种主要表现形式也要以事实为依据，即从一个国家的基本国情出发制定和实施社会保障法。
马克思曾一针见血地指出：
“社会不是以法律为基础的。
那是法学家的幻想，相反地法律应该以社会为基础。
法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益的需要的表现。
”社会保障法基本原则的确定，必须来源和植根于现实，正确反映社会保障领域的基本现状和发展要求。
二、社会保障法的基本原则
社会保障法的基本原则是调整社会保障法律关系所应遵循的基本准则，它对社会保障的立法、执法和司法起着整体的指导和规范作用。
社会保障法的原则主要有：
（一）普遍性和差异性相结合的原则
普遍性是指社会保障的覆盖范围包括所有社会成员，制定对全体社会成员普遍适用的相同的保障标准，一切社会成员均享有社会保障的权利。
差异性是指针对不向类型的社会成员制定不同的通用法规和标淮。
普遍性和差异性相结合是贝弗里奇在《社会保障及有关服务》中首次提出的，具体内容为：
1、全面和普遍原则，把全体国民都作为社会保障覆盖的对象；2、区别对待原则，针对不同类型的社会成员制定不同的社会保障标准。
目前世界各国的社会保障立法，或以差异性原则为出发点，制定对不同类型的社会成员不同的适用标准，如美国的社会保障法案；或以普遍性原则为出发点，制定对全体社会成员适用的相同的保障标准，如英国和瑞典等国的社会保障立法。
普遍性与差异性相结合，其总体要求是：
把全体社会成员纳入社会保障保护之下，赋予全体社会成员在面临生存危机时从国家或社会获得物质帮助的权利；根据城乡不同经济水平和生活水平，确定不同类型成员的保障标准。
（二）社会保障水平与经济发展相适应的原则
社会保障是国家用经济手段来解决特定社会问题和实施特定社会政策的一项宏观调控措施，它必须与一定的经济发展水平相适应。
经济发展水平决定着社会保障发展水平，社会保障水平又对经济发展产生重要影响。
一方面，经济发展决定着社会保障的发展水平。
社会保障的发展要以经济发展创造的可供进行再分配的巨额社会财富作为经济基础。
如果没有雄厚的财力与资金积累，社会保障事业就不可能得到发展；同时，经济发展水平决定着社会成员的生活水平，社会成员的生活状况不同，又必然要求享有相应的社会保障待遇，所以社会保障的发展水平又受经济发展水平决定的国民生活水平的影响。
国外社会保障的实践也证明了这一点，越是经济发达、国民生活水平高的国家，其基本保障的标准也就越高，反之亦然。
可见，社会保障发展水平是受经济发展水平制约的，而且必须适应经济发展的水平。
另一方面，社会保障的发展对经济的发展有重大影响。
社会保障具有保障社会稳定和促进经济发展的双重目标。
如果社会保障滞后于经济的发展，就容易造成社会的不稳定，进而对经济发展造成消极影响；如果社会保障水平超前于经济的发展，必然造成国家财政负担沉重，最终损害经济发展。
社会保障的发展水平只有与经济发展水平相适应，才能有利于经济的发展。
因此，在制定社会保障法律、法规时，必须充分考虑当地的经济发展状况，结合长远利益和短期利益，体现社会保障水平与经济发展水平相互协调、相互促进的原则。
我国由于社会经济还不发达，人民的生活水平普遍较低。
这就要求我国在制定有关社会保障的项目、标准的立法时，一定要从我国经济发展的实际情况出发，从国家、社会以及公民个人可能负担的财力、物力出发。
我国现阶段社会保障制度的基本目标设定为满足人民基本生活需求，这与我国的经济发展密切相关。
（三）社会化原则
社会化原则的含义在于将社会保障作为整个社会都来参与的事业，实现社会保障资金来源的社会化、社会保障管理的社会化、社会保障责任的社会化。
社会保障在其产生之初完全是一项政府责任，是政府出于矫正市场经济中的某些弊端、保证社会公平以及公民的生活安全而设。
但是，近年来，最早设立社会保障制度而且也是社会保障制度比较完善的一些国家深感传统社会保障制度的弊病，纷纷进行了制度的改革，其重点都在于大幅度减轻政府的责任，实行由国家、社会和个人分担的模式，将更多的责任分散到社会。
传统的社会保障制度中，与日俱增的费用支出需求给国家背上沉重的经济包袱；另一方面，由于缺乏对受保障人的必要的激励措施，因而在整个社会中产生了一种“养懒汉”的奇怪现象，一定程度上阻碍了经济的发展。
而将社会保障实行社会化以后，不仅可以减轻政府的负担，解决社会保障资金缺口的问题，还可以充分发挥对受保障人的激励作用，使社会保障在促进经济发展和激励劳动者发挥自身潜能方面发挥更多的作用。
当然，社会保障的社会化原则并不表明它已不是政府的一项职责。
从应付市场失灵、国家对经济宏观调控的角度而言，社会保障仍然是政府的一项重要职责，何况社会保障的实施需要政府的强制性措施。
然而，这职责只应限定在宏观运作和调控这一点上。
更多的具体职责还是需要借助于社会，这就是社会保障的社会化原则的含义。
（四）公平和效率相结合的原则
社会保障自产生以来，就是以实现社会公平为目标的，然而单纯的公平是不现实的，因为它是以效率和发展所带来的特质基础为依据的。
公平如不能促进效率，甚至成为制约经济发展的负担，那么这个公平也难以为人接受。
社会保障是一种实现公平的政府机制，许多国家对以社会保障为手段，在公平性方面获得了所追求的社会效果，但也产生了很多负面作用，在很大程度上阻碍了效率机制的作用。
公平与效率结合，即将效率寓于公平，在社会保障领域实现更高境界的公平。
在国家福利制度中，公平的含义即均等，这几乎成为社会保障领域的普遍原则。
20世纪70年代，人们开始反省“从坟墓到摇篮”的福利政策的公平性和可持续性，在吸取教训的基础上将效率因素融入公平原则，指导某些社会保障领域的深层改革，如改变养老金的计算公式和失业救济的给付条件等。
社会保障立法开始追求公平与效率的最佳社会效能。
公平，即公平筹集资金和公平分配基金。
公平筹集资金指公平分配纳税（费）者之间的财政负担；公平分配基金是指在公民之间创造公平的社会保障利益分配机制。
效率，即以最经济的方法将有限的社会保障基金在最需要人群之间进行分配。
社会公平仍然应由为社会保障所追求的目标，但在公平之外，效率也应是其关注的重要价值，只有这样，社会保障才能起到促进经济发展的积极作用。
因此，社会保障立法应贯彻公平与效率相结合的原则，在公平与效率兼顾的动态过程中，不断地改进、调整中做出选择，摆正两个互为条件、相互制约的发展目标，力求在这两个目标之间达到动态平衡。
因此，公平与效率相结合，应成为社会保障法的基本原则。
（五）社会保障的权利与义务的不对应性原则
社会保障法和其他法律一样，即要规定法律权利，也要设定法律义务，这是法律实现它对社会关系调整的特有方式。
在一般法律中权利和义务是相对应的，是相辅相成的，公民享受权利和履行义务是一致的。
在社会保障法中有权利与义务相对应的。
这主要是在有关群众互助互济性的规定中，权利也都必须与所尽义务相联系，对享受权利的范围、期限都有限制性规定，因为一个人超越义务享受权利必然会损害其他义务人的权利。
但在社会保障法的法律关系中，权利与义务的相互关系情况，较之在民事、劳动等法律关系中要复杂得多，往往存在不对应性。
社会保障法中权利与义务不对应性主要表现在以下三个方面：
1、义务的现实履行，权利的未来享受。
在社会保障法律中，尤其是在有关保险的法律中，权利义务关系的形成需要有一个过程，表现形式是先义务后权利。
劳动保险中的被保险人必须首先履行一定的义务，用自己义务的积累来构筑未来受保障的权利，而且权利的大小同所尽义务的多少密切相关。
比如，一个退休老工人领取养老金的数额和时间，需要根据他缴纳养老保险金的时间长短和数额多少来决定。
2、事实在先，权利在后。
社会保障中有的项目，严格限定只有在事先设定的法律事实出现以后，权利人才能开始享受权利，即事实在前权利在后。
如享受工伤、医疗保险的权利人，只有在工伤、疾病的事实发生后，他们才能得到救济和补偿。
3、权利的单方享受。
在社会救济、社会优抚之类的法律关系之中，不存在先义务后权利的问题。
这类项目是由国家直接提供的保障，只要设定的事实一旦发生，保障和受保障的权利义务关系便告确立。
第三节我国的社会保障法律制度
在旧中国，由于立法滞后，在社会保障方面，不存在统一的全国性的立法。
建国以来，特别是改革开放以来，我国的社会保障法律制度建设已逐步走上了正常的发展轨道，建立和实施了主要社会保障项目的法律法规，它对促进我国社会保障事业的发展起到了重要的作用，也保证了近年社会保障事业规范有序地发展。
但同时也应看到，我国社会保障法制建设还很不完善，尤其是作为社会保障制度核心的社会保险法还未制定和颁布。
因此，通过立法建立和健全社会保障法律制度，为社会主义市场经济的建立和发展提供良好的法律环境已成为当务之急。
一、我国社会保障法的发展和改革
在新中国成立以前，虽然没有全国性的社会保障立法，但国民党政府、共产党领导的苏区和解放区等均制订过一些社会保险方面的法规或草案。
1929年，国民政府广东建设厅劳动法起草委员会就起草过《劳动保险草案》，包括“伤害保险”和“疾病保险”等内容。
1944年国民党政府社会部拟定过《社会保险方案草案》。
在共产党领导的地区，1930年5月由当时的全国苏维埃区域代表大会通过的《劳动保护法》第七章对社会保险作了规范，接着是1931年制定的《中华苏维埃共和国宪法大纲》和《中华苏维埃共和国劳动法》（1933年修改），以及稍后颁布的《中国工农红军优待条例》、《红军抚恤条例》、《优待红军家属条例》等，对有关社会保障工作进行了规定。
在抗日战争期间，陕甘宁边区颁布的《边区战时工厂集体劳动合同暂行准则》，晋冀鲁豫边区政府公布的《边区劳动保护暂行条例》等，针对抗战军人及家属的保障和劳工保护问题均作过规定。
东北行政委员会在1948年颁布了《东北公营企业暂行劳动保险条例》，1949年又颁布了这一条例的实施细则和劳动保险基金试行细则、劳动保险会计办理试行细则等，其他地区也颁布过一些社会保障方面的法规。
根据地和解放区的社会保障立法，是新中国社会保障立法的先导，并为新中国成立后建立劳动保险和军人保障制度奠定了立法基础。
同时，根据地和解放区建立的社会保障制度，也是新中国社会保障事业的雏形。
新中国成立后，国家即着手开展社会保障的立法工作。
与社会保障制度的建立和发展一样，社会保障立法经过了制定、修订、改革和曲折发展的过程。
到目前为止，已初步形成了较为系统的社会保障法律、法规体系。
这一过程大致可以分为以下四个阶段：
（一）1950至1965年间社会保障法规的初建阶段。
在此时期，以1949年新中国成立前夕制定的具有临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》中有关社会保障问题的规定为依据，政务院集中颁布了多部有关社会保障的全国性行政法规。
从而使20世纪50年代成为新中国社会保障法制建设的第一个高峰时期。
主要由国家行政机关即政务院或国务院颁行的法规见表15一l。
表15—11950年—1965年中国制定的主要社会保障法规
颁布时间
法规名称
通过或颁布机关
1950年6月17日
1950年12月11日
1950年12月11日
1950年12月11日
1950年12月11日
1950年12月11日
1951年2月26日
1952年8月24日
1955年5月31日
1955年12月29日
1955年12月29日
1957年9月6日
1958年2月9日
1958年3月7日
1958年3月17日
1962年6月1日
救济失业工人暂行办法
革命军人牺牲病故褒恤暂行条例
革命烈士家属、革命军人家属优待暂行条例
革命工作人员伤亡褒恤暂行条例
民兵、民工伤亡褒恤暂行条例
革命残废军人优待抚恤暂行条例
中华人民共和国劳动保险条例（1953年修订）
国家工作人员公费医疗预防实施办法
关于安置复员、退役军人工作的决议
国家机关工作人员退休处理暂行办法
国家机关工作人员退职处理暂行办法
关于进一步做好救灾工作的决定
关于工人、职员退休处理的暂行办法
关于工人、职员退职处理的暂行办法
关于处理义务兵退伍的暂行办法
关于精简职工安置办法的若干规定
政务院
政务院
政务院
政务院
政务院
政务院
政务院
政务院
国务院
国务院
国务院
国务院
国务院
国务院
国务院
国务院
（资料来源：
郑功成.《论中国特色的社会保障制度》.武汉大学出版社，1997年版）
在表15—l所示法规中，主要的法规包括《中华人民共和国劳动保险条例》和一组优待抚恤条例，这些法规和条例构成了当时社会保障法规的基本框架，并为今后社会保障法律体系的形成奠定了基础。
（二）1966年至1977年间社会保障制度遭受破坏，法制建设停滞不前阶段。
在此期间，“文化大革命”运动使中国的社会经济制度和正常的经济秩序遭到破坏。
同样，社会保障项目的实施受到严重影响，一部分社会保障制度被改变。
1969年2月由财政部发布的《关于国营企业财务工作中几项制度的改革意见（草案）》，规定过国营企业一律停止提取劳动保险金，企业支付退休金在营业外列支，劳动保险业务有各级劳动部门管理，这样它否定了《中华人民共和国劳动保险条例》中的有关规定，由此，社会化劳动保险倒退为企业保险。
它造成的社会保障制度不合理和无效率等问题，在以后的实践中积重难返，成为现阶段社会保障改革异常艰难的重要原因。
（三）1978年至1989年间重建社会保障制度，健全社会保障法律体系阶段。
在这段时期，中国的经济社会开始走上改革和发展道路，法制建设受到全社会的重视。
在重建社会保障制度的同时，国家针对社会保障法规也进行了重新审议、修改和补充。
但并没有做根本性的制度变革。
在这段时期颁布的主要社会保障法规见表15—2。
表15—21978年—1989年中国制定的主要社会保障法规
颁布时间
法规名称
通过或颁布机关
1978年5月24日
1978年5月24日
1980年4月29日
1980年10
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