企业法律顾问辅导提纲民法讲解学习.docx

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企业法律顾问辅导提纲民法讲解学习

企业法律顾问辅导提纲

隋彭生

第一章民法通则

第一节民法概述

一、民法的调整对象

民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。

我国《民法通则》第2条规定：

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”

第一：

平等主体。

“三主体说”与“二主体说”。

我们采“三主体说”。

第二：

人身关系和财产关系。

二、民法的基本原则

（一）民法基本原则的含义和功能

1.民法的基本原则，是最基本的民事行为规则（规范性）。

2.民法的基本原则，其效力贯穿民法的始终（普遍性）。

3.民法的基本原则，对具体规范的制定，对人的行为具有指导意义（指导性）。

4.民法基本原则，是强制性规范，不是任意性规范，当事人不得排除适用（强制性）。

（二）我国民法的基本原则（五大原则）

1.平等原则

2.自愿原则

3.公平原则

4.诚实信用原则

5.禁止权利滥用原则

第二节民事主体

一、自然人

（一）自然人的民事权利能力和民事行为能力

1.自然人的民事权利能力

名为能力；实为资格；

始于出生；终于死亡。

2.自然人的民事行为能力（三类）

（1）完全民事行为能力

视为完全行为能力。

（2）限制民事行为能力

（3）无行为能力

三种行为仍然有效：

接受奖励、赠与、报酬。

（二）自然人的住所

住所与居所

（三）监护

1.监护的概念

2.监护人的设立

（1）未成年人监护的设立

（2）精神病人监护的设立

3.监护人的职责

（1）职责；人身监护和财产监护。

不得擅自处分被监护的财产。

（2）赔偿：

不履行监护义务或者侵害被监护人利益。

（四）宣告失踪与宣告死亡

1.宣告失踪

2.宣告死亡

（1）宣告死亡的概念

（2）宣告死亡的法律要件

公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

1）下落不明满四年的；

2）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算（《民法通则》第23条）。

（3）宣告死亡的效力

（4）死亡宣告的撤销

《民法通则》第24条规定：

“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

”

《民法通则》第25条规定：

“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

”因为原物的所有权已经转移，所以要求返还原物的请求权不是物权请求权，而是债权请求权。

撤销后涉及到婚姻问题。

（五）个体工商户与农村承包经营户

1.个体工商户

2.农村承包经营户

3.个体的工商户和农村承包经营户的财产责任

二、法人

（一）法人的概念和条件

法人应当具备下列条件：

（一）依法成立；

（二）有必要的财产和经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任（《民法通则》第37条）。

（二）法人的分类

1.民法通则的分类

企业法人

法人

机关法人

非企业法人事业单位法人

社会团体法人

2.民法理论上的分类

（1）社团法人与财团法人

（2）公益法人与营利法人

（3）本国法人与外国法人

（三）法人的民事权利能力与行为能力

1.法人的民事权利能力

2.法人的民事行为能力

3.法人的责任能力

（四）法人机关

1.法人机关的概念

2.法人机关的构成及法定代表人

（1）意思机关

（2）执行机关

（3）代表机关

（4）监督机关

（5）法定代表人

（五）法人的成立、变更和终止

1.法人的设立

2.法人的变更

3.法人的终止

三、合伙企业

（一）合伙企业的概念和特征

1.合伙企业的概念

合伙人：

自然人、法人和其他组织。

种类：

普通合伙企业与有限合伙企业。

2.合伙企业的特征

（二）普通合伙企业

1.设立

2.财产

合伙企业的财产他人可以善意取得；合伙企业合伙人的份额，他人不能善意取得。

3.合伙事务执行

4.合伙企业与第三人的关系

5.入伙与退伙

（1）自愿退伙；

（2）法定退伙；（3）除名退伙。

6.特殊的普通合伙

特点：

第一，是普通合伙企业形式的有偿专业服务机构；

第二，是适用《合伙企业法》第五十七条专门责任的合伙企业。

第三，特殊的普通合伙企业名称中应当标明：

“特殊普通合伙”的字样。

（三）有限合伙企业

1.设立

2.事务执行

3.有限合伙企业与第三人的关系

4.有限合伙企业的入伙和退伙

5.有限合伙与普通合伙人的互相转变

例：

判断以下各项；

（1）有限合伙人对甲表示自己是普通合伙人，代表合伙企业与善意的甲进行交易。

交易有效，有限合伙人对亏损或其他债务承担与普通合伙人相同的责任。

（对）

（2）有限合伙人同合伙企业进行了100万元的交易，该交易有效。

（对）

（3）有限合伙人自营与合伙企业相竞争的义务，获利200万元，其获利应当归合伙企业所有。

（错）

———《合伙企业法》第32条规定普通“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

”

（四）合伙企业的解散和清算

1.合伙企业的解散

2.合伙企业的清算

（1）非破产清算

（2）破产清算

第三节民事法律行为

一、民事法律行为的概念和要件

（一）概念

1.概念

《民法通则》第54条：

，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

2.民事法律行为的特征

（1）法律行为是一种法律事实

（2）实施法律行为是为了发生私法上的效果

（3）法律行为以意思表示为要素

（二）民事法律行为的要件

成立要件。

生效要件。

二、民事法律行为的分类

（一）财产行为与身份行为

（二）单方行为、双方行为与共同行为

（三）单务法律行为与双务法律行为为

（四）诺成行为与实践行为

（五）要式行为与不要式行为

（六）主法律行为与从法律行为

（七）有因行为与无因行为

三、民事法律行为的形式

1.口头形式

2.书面形式

3.视听资料形式

4.默示形式

四、无效民事行为

1.欠缺相应行为能力

2.意思表示不真实

3.违反法律、社会公共利益

4.以合伙形式掩盖非法目的

五、可变更、可撤销的民事行为

（一）可变更、可撤销民事行为的概念

（二）可变更、可撤销民事行为的类型

（三）可撤销行为的效果

1.撤销权

2.撤销后行为自始无效

六、附条件和附期限的民事法律行为

（一）附条件

（二）附期限

第四节代理

一、代理概述

（一）代理的概念与特征

1.代理的概念

这里所说的代理是指直接代理，代理直接对本人（被代理人）发生效力。

2.代理的法律要件

代理的法律要件，是指代理作为民事法律行为的成立、生效要件。

（1）代理人须有代理权

（2）代理人须向第三人为意思表示

（3）代理人向第三人为意思表示，须以本人名义为之

（4）代理人须具备相应的行为能力

（5）代理须为法律允许的行为

（二）代理的适用范围

二、代理的分类

（一）委托代理、法定代理与指定代理

1.委托代理

2.法定代理

3.指定代理

（二）本代理与复代理

1.本代理

本代理，是由被代理人选任的代理人。

本代理是复代理的对称，没有复代理，也就谈不上本代理。

2.复代理。

复代理，是由代理人根据复任权替被代理人选任代理人。

三、代理权

（一）代理权的概念

代理权是指代理人得代理法律行为的权限。

代理权的发生。

（二）代理权的行使原则

（三）滥用代理权之禁止

（四）代理权的消灭

1.委托代理权的消灭原因

2.法定代理、指定代理权消灭的原因

四、无权代理与表见代理

（一）无权代理

行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义对外实施的民事行为，称为无权代理。

无权代理就是没有代理权，而以被代代理人名义实施的，旨在将效果归于被代理人的代理。

（二）表见代理

第五节民事权利与民事责任

一、民事权利

（一）民事权利的概念

（二）财产权

1.财产权的概念和特征

2.债权的概念和特征

3.债的分类

4.债的发生原因

（三）人身权

1.人身权的概念和特征

2.人身权的主要类型

二、民事责任

（一）民事责任的概念与特征

（二）民事责任的分类

（三）民事责任的承担

第六节诉讼时效与期间

一、诉讼时效

（一）诉讼时效概述

诉讼时效是权利人在法定期间内不向人民法院或仲裁机关请求保护民事财产权利，就丧失胜诉权的法律制度。

通俗地说，诉讼时效是一种产生法律后果的时间。

在我国，诉讼时效期间届满后，当事人丧失的是胜诉权，而不是起诉权。

因为，只有经过法院或仲裁机关的审理，才能确定诉讼时效是否结束。

诉讼时效是对请求权的限制。

对时效规定的司法解释

　　第一条　当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

　　　（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

　　　（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

〖解析〗

诉讼时效三剑客，本息、债券与出资。

——有三个“剑客”是不受诉讼时效限制的。

但须注意的是：

向特定对象发行的企业债券是受诉讼时效限制的。

诉讼时效的法律效果

1．超过诉讼时效起诉，法院应当受理，但原告的胜诉权消灭。

对时效规定的解释

第三条　当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

2．超过诉讼时效，实体权利（权利本身）不消灭。

义务人可以自愿履行。

（二）诉讼时效期间

（三）诉讼时效期间的起算

诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间（《民法通则》第137条）。

20年的起算时间为客观标准。

　第五条　当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

〖解析〗

分期之债务；最后才起算。

——例如，分期付款的买卖，要从最后一笔货款到期后才能起算诉讼时效。

　　　第六条　未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

〖解析〗

不定期之债，宽限期满起。

——有两种情况。

（四）诉讼时效中止

中止也称为暂停，是时效暂时停止计算的制度。

“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。

从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算”（《民法通则》第139条）。

（五）诉讼时效中断（归零）

1.诉讼时效中断的三大类原因

2.诉讼时效中断与中止的区别

（1）事由不同。

（２）发生的时间不同。

（３）法律后果不同。

中断是“重新计算”；而中止是暂时停止时效的进行。

（六）诉讼时效的延长

见《民法通则》第137条。

二、期限

（一）期限的概念

民法上的期限是指民事权利义务发生、变更或者消灭的时间。

或者说，民法上的期限是指民事法律关系发生、变更或消灭的时间。

时间永续，但法律关系却不能永续。

（二）期限的计算方法

始期是计算期间开始的时间点。

终期是计算期间完结的时间点。

《民法通则》第154条规定：

“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。

规定按照小时计算的，从规定时开始计算。

规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期限的最后一天。

期限的最后一天的截止时间为24点。

有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。

”条文使用了“民法”的提法，使期间的计算不限于《民法通则》的直接规定。

《民法通则》第155条规定：

“民法所称的‘以上’、以下’、‘以内’、‘届满’，包括本数；所称的‘不满’、‘以外’，不包括本数。

”

例：

我国《物权法》第97条规定：

“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

”

第二章物权法

　　第一节物权法概述

一、物权

（一）物权的概念和特征

（二）物权的客体

物，是物权法立法和研究的逻辑起点。

我国《物权法》第2条第3款规定：

“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。

”条文中提出物权的客体，是“特定的物”。

物的分类。

（三）物权的效力

1.物权对物权的效力

2.物权对债权的效力

3.物权对占有的效力

（四）我国物权的体系

（五）中国物权法的规定

二、物权法基本制度

（一）物权法的概念和基本范畴

（二）物权法的基本原则

1.物权法定原则

2．物权绝对原则

3.物权特定原则

4.区分原则

15条的规定。

5.物权公示原则

（三）物权变动

3.动产交付

（1）交付的含义和效力　　

（2）观念交付

交付分为现实交付和观念交付。

观念交付包括简易交付、占有改定和指示交付。

1）简易交付。

2）占有改定。

3）指示交付。

4.非依法律行为的变动

28—31条。

在被继承人死亡之前，继承权作为期待权，是被冰封的权利。

（四）物权的保护

第二节所有权

一、所有权概述

（一）所有权的概念和特征

　　所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。

（二）所有权的内容

二、三种所有权

（一）国家所有权

（二）集体所有权

（三）私人所有权

三、所有权的取得和消灭

（一）所有权的取得

1.非依法律行为取得

2.依法律行为取得

四、建筑物区分所有权

（一）概念、特征和意义

对某一专有部分享有所有权并对其他部分兼有共有权。

三项权利。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：

“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。

基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。

”

第2条规定：

“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：

（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；

（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。

规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。

”

第3条规定：

“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：

（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

（二）专有所有权

（三）共有所有权

（三）共同管理权

五、相邻关系

（一）概念和特征

相邻权不同于地役权

相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。

（二）六种相邻权（86-91条）

六、共有

（一）共有的概念、特征和种类

　1.共有的概念和特征

“一物一权”。

所有权分为单独所有权和共有所有权。

共有是所有权共有。

2.共有的种类：

按份共有与共同共有

夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产（103条）。

3.对共有物的法律行为和事实行为

　　对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为（97条）。

改良费用是有益费用；保存费用是必要费用。

例：

甲乙丙三人共有一座小楼，在共同共有的情况下，改良行为、处分行为须全体一致同意。

在按份共有的情况下甲占2/3份额，乙、丙共占1/3的份额，此时甲可单独决定改良行为、处分行为（如抵押）。

（二）按份共有

1.内部决策时。

2.使用收益时。

3.分摊费用和确定责任时（98、102条）

4.共有份额的确定

先约定，再出资，后等额（104条）。

（三）共同共有

　　　第三节用益物权

一、用益物权概述

（一）用益物权的概念和特征

　　用益物权是他物权，是对他人不动产使用、收益的权利。

（二）用益物权的分类和作用

122、123条

二、土地承包经营权

（一）土地承包经营权的的概念、特征和意义

（二）土地承包经营权的内容

（三）土地承包经营权的设立和流转

不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林，以合同设立。

三、建设用地使用权

（一）概念、特征及意义

（二）设立

1.三层。

2.出让方式与划拨方式

3.出让书面合同。

4.是登记设立。

（三）建设用地使用权的内容

（四）建设用地使用权的期限与后果

四、宅基地使用权

（一）概念与特征

（二）设立与变动

五、地役权

（一）概念与特征

需役地与供役地的关系。

（二）设立

登记与善意第三人的关系。

158条的例外（162条）。

（三）地役权的内容

（四）地役权的变动

第四节担保物权

一、担保物权概述

（一）概念、特征及其主要类型

担保物权是价值权。

（二）担保物权的担保范围

（三）混合担保（人保和物保的混合）

《物权法》176条的规定（有四层意思）。

甲——————————————乙

丙、丁

（四）担保物权的取得与消灭

二、抵押权

（一）概念与特征

（二）抵押物的范围

（180条）

（三）抵押权的设立

流押的禁止（186条）

抵押合同与登记（登记对抗主义与登记生效主义）。

（四）抵押关系当事人的权利和义务

抵押不破租赁；租赁不破抵押（190条）

抵押物的转让（191条）

（五）抵押权的实现

抵押的顺序效力等（194条、199条）。

诉讼时效对抵押权的限制（202条）

（六）特殊类型的抵押权

浮动抵押（181、189条）

三、质权

（一）概念与特征

质权分为动产质权和权利质权。

（一）动产质权

动产质权的要点在于占有的存续。

代为占有与返还。

质权的善意取得。

《合伙企业法》24条规定，合伙人未经其他合伙人同意，以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效!

——不能善意取得。

转质。

（三）权利质权

可以质押的权利。

权利质权的要点在于生效的标志。

四、留置权

（一）留置权的概念、特征

法定与占有。

民事留置和商事留置

（二）留置权人的权利与义务

（三）留置财产所有人（被留置人）的权利

（四）留置权的实现

宽展期与变价。

（五）留置权的消灭

（六）竞合（担保物权的冲突）

　　法定担保物权（留置权）优于意定担保物权（抵押权、质权）

第五节占有

一、占有的概念、意义以及适用规则

二、占有的类型及保护规则

（一）占有的基本类型

１．自主占有和他主占有

２．直接占有与间接占有

直接占有，对标的物事实上控制；间接占有（观念占有），对标的物有返还请求权。

３．有权占有与无权占有

４．善意占有与恶意占有

善意占有是无权占有。

善意占有与恶意占有的责任，有相同之处，也有不同之处。

物权法的有关规定

242-245条。

例1：

《物权法》第245条第1款规定：

“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

”

（1）该款规定了三个请求权（原物返还之、妨碍排除之、危险消除之）。

（2）由此款联想到《物权法》第34条、35条的“三之”：

“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

”“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

”

（3）第一个“三之”是所有权人以外的人，如承租人、保管人等的“三之”，是类物权请求权；第二个“三之”是所有权人的“三之”，是物权请求权。

例2：

《物权法》第245条第2款规定：

“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

”

（1）由于消灭了请求权本身，因此该一年是除斥期间。

（2）该一年的起算时间是客观标准。

（3）结合第1款，该一年不适用于所有权人。

第三章担保法

第一节担保的概念、特征和分类

一、担保的概念与特征

二、担保的方式及其种类

（一）担保方式

（二）担保方式的分类

三、担保的设立及其后果

（一）担保的设立

（二）担保设立的无效及其后果

四、担保的效力

五、反担保

甲—————————————————乙

丙——————————丁

第二节保证

一、保证的概念、特征和分类

二、保证合同和保证方式

（一）保证合同

（二）保证方式

口诀：

六六加两年；

期满始起算。

一般期内诉正主；

连带期内找小三。

诉正主胜诉算时效；

找小三找时算时效。

三、保证的效力

四、保证责任

第三节定金

一、定金概述

二、定金的设立及其效力

第六章侵权责任法

第一节侵权责任概述

一、侵权行为概述

（一）侵权行为的概念与特征

“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”（《侵权责任法》第2条第2款）。

债权在一定条件下，也可以是被侵犯的客体。

以违反善良风俗的方法，故意侵害他人的债权的，构成侵权。

（二）侵权行为分类

二、侵权行为的归责原则

（一）过错责任原则

（二）无过错责任原则

（三）公平损失分担（公平责任规则）

三、一般侵权行为的构成要件

（一）概述

一般侵权行为，是以过错责任原则为归责原则的构侵权行为。

其他侵权行为则为特殊侵权行为。

（二）一般侵权行为的四要件

１．违法行为的存在

２．损害事实的存在

３．因果关系

４．行为人主观上有过错

四、关于责任主体的特殊规定

（一）监护责任

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。

监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人赔偿”（《侵权责任法》第32条）。

提问：

为什么是无过错责任？

监护人可以减轻责任但不能免除责任。

要先从本人（被监护的“无限人”）的财产中支付。