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1954年台北监狱印刷厂印行出版

1954年台北监狱印刷厂印行出版

当前库：

民事程序.实体法学参考资料（ZM）

自序

【分类】

债法总论

【作者】

史尚宽

【出处】

债法总论

【出版社】

台北监狱印刷厂

【页号】

一民法为众法之基。

私法固不待论，欲治公法者，亦应对於民法有相当了解，而后可得其真谛。

民法中尤以债法为最重要部份，而债之通则实为债法理论之总汇。

忆自民国九年民法全部公布施行以来，已经廿余载，其间虽有不少民法著述，然较之德法诸国，相去尚远。

美国人庞德为兼通英美法及大陆法之名法学家，对於我国法律亦有研究，曾誉我国民法法典为世界进步之法典，可惜尚少精深渊博之钜大著述及注释以宏其用。

良以民法关系错综复杂，远非他法可比，非将全部融会贯通，难以运用。

著者於立法院成立之初，即忝任民法起草工作，该法完成后原拟从事此项著述，惟以当时其他法典及重要各法尚待完成或修订者至多，其势有所不许。

抗战军兴，随政府西迁重庆，资料极端缺乏，而其情又所不能。

虽尽量利用公余，先后刊有民法释义及民法原论，然限於民法总则部分，失之简略。

迁台后，乃决心摒除一切，以全力从事著作，所幸此间台大.法院及省立图书馆藏书甚丰，借用方便，阅三载卒成债法总论，都八余万言。

参照瑞士德国及法日诸国关於民法原著，分别探本索源，综合研究，衡以我国民法规定而定取舍与变通，虽多采择各国学说与判例，而因应国情与我民法法意，亦有属於创见。

既不囿於一家之言，亦不泥於一国之法，其中论列，自难谓悉皆允当，惟提出各种问题，示以津梁，对於斯学之研究，或有不少之启发。

然涉及过广，引申过多，难期周顾，疏忽之处在所不免。

倘能抛砖引玉，俾斯学之著述日益精深而宏富，以发扬光大我国之法学，则著者之幸也。

中华民国四三年六月一日史尚宽序於台北──────一页──────当前库：

民事程序.实体法学参考资料（ZM）

著者著作一览

【分类】

债法总论

【作者】

史尚宽

【出处】

债法总论

【出版社】

台北监狱印刷厂

一.劳动法原论三余万言民国二三年上海世界书局

二.民法总则释义二五万言民国二五年会文堂新记书局

三.信托法论九万五千言民国三四年商务印书馆

四.民法原论总则二余万言民国三五年大东书局

五.土地法原论三六万言民国四年正中书局六.行政法论二五万言民国四二年自行出版七.债法总论八余万言民国四三年自行出版八.著作权法论四万五千言民国四三年中央文物供应社九.物权法论五余万言民国四六年自行出版.债法各论近九万言民国四九年自行出版

一.亲属法论七余万言民国五三年自行出版

二.继承法论五余万言民国五五年自行出版

三.民法研究七万五千言民国五八年台湾商务印书馆

四.民法总论六五万言民国五九年自行出版

五.民刑法论丛近六万言民国六二年自行出版六.宪法论丛五余万言民国六二年自行出版──────一页──────当前库：

民事程序.实体法学参考资料（ZM）

上册目录

【分类】

债法总论

【作者】

史尚宽

【出处】

债法总论

【出版社】

台北监狱印刷厂

【页号】

一六

一.债之意义债权债务之法律关系，自权利之方面言之，谓之债权关系。

日民名其第三编曰债权。

自债务之方面言之，谓之债务关系（Schuldverhaeltnisse）。

瑞士名曰债务法。

我民法不曰债权债务，单称曰债者，就债权债务综合而言之也。

债权（Forderungsrecht）者，以对於特定之人，请求特定之行为（作为或不作为）为内容之权利也。

即一方对於他方，有请求其为一定行为之权利，而他方则负有为之之义务。

此义务称为债务。

享有债权者，谓之债权人。

负担义务者，谓之债务人。

为债权内容之债务人之行为（作为或不作为），谓之给付（Leistung）。

二.债之性质

1.债权为请求权之一种债之关系，为特定人间相互之关系，故债权为请求权之一种，而非支配权。

一般所称请求权，物权的请求权亦包含在内。

物权的请求权，与债权性质不同。

但因物权之侵害所生之损害赔偿请求权，则为债权。

此外，请求权，与诉权亦不同。

诉权，乃为确定或保护自己的权利，而对於国家请求判决之公法上之权利。

请求权，则为对特定之人，请求给付之私权。

诉权不独请求给付，并得以请求确定法律关系或变更权利为目的。

2.债权之不可侵性──────一页──────债权有无绝对性或不可侵性，即债之关系是否得由第三人加以侵害。

学说纷歧，虽有积极消极两说，要以积极说为是。

盖债权虽为相对权，而相对权并非不容有不可侵性。

既为权利，则一般人应负有不为侵害之消极的义务（注：

在英国法，债务人对於债权人之义务谓之Obligation。

对於身体.名誉.财产.债权等一般人应不为侵害之消极的义务，称为duty。

），故如有第三人不法加以侵害，则不可不使其负侵权行为之责也。

以此，英国法国判例，采积极说（注：

英国一八五三年LumleyV.Gye事件，系有原告戏院主人Lumley与女伶某订立契约，约定於一定期间内应专在原告之戏院演剧，被告Gye知其情事，而唆使女伶破约，出演於自己之剧院。

原告因此请求被告为损害赔偿。

法院以被告恶意侵害原告与女伶间之雇佣契约，令为赔偿。

其后一八八一年BowerV.Hall事件，发生同一之争执。

法院续许其请求。

然均以第三人为加害於债权或为利己而使契约当事人之一方毁约，为是认其请求之条件。

一九○一年QninnV.Leathem事件，法院不复斤斤於有无利己或害人之恶意，认为苟故意侵害他人之权利，则不能免除法律上之责任。

即对於应受法律保护之他人间之契约关系，无权原而为干涉者即为有权利之侵害。

）。

日本判例从此见解，而更加以扩充。

其详可参照侵权行为之说明。

3.债权与排他性排他性者，同一客体之上，不容有互不相容之内容之权利二个以上同时成立之谓也。

债权虽有绝对性或不可侵性，然无排他性，故数人对於同一债务人，不妨同时有同一内容之债权。

三.债权与物权之差异

1.债权，与物权性质上不同。

即债权为请求权，物权为支配权。

债权以请求债务人之特定之行为为其内容，物权以就物享受一定之利益或直接支配其物为其内容。

债权关系之内容，原则得由当事人自由订定，物权则依法律限定之（民法七五七条）。

2.债权与物权异其效力a.物权有排他性，债权无之。

物权有排他性，故同一客体之上不容有互不相容之权利二个以上同时存──────二页──────在，如有二个物权竞合，则以时之先后，定其优劣。

例如第一顺序抵押权，优先於第二顺序抵押权，而受清偿。

反之，债权无排他性，故数人对於同一债务人，不妨同时有同一内容之债权，并不因其成立之先后，而有优劣之异。

b.物权有追及权，债权无之。

为物权客体之物，无论被任何人占有，权利人得基於物权的请求权，追及其所在，请求返还。

反之，为债权之标的物，於所有权移转以前转入债务人以外之第三人时，债权人对於该标的物，不得主张任何权利。

c.就同一物，如物权与债权并存时，物权常优先於债权。

但法律为权利保护之必要，对於特种债权，亦有时赋以物权的效力。

例如租赁物纵有移转，租赁关系对於受让人，仍继续存在（民法四二五条）。

四.债权与亲属权或身分权之差异债权，与亲属权俱为人与人间之权利，此点二者相似。

然债权为请求权，而亲属权为支配权，亲属权以身分关系为前提，不得为移转或其他处分，二者大有不同。

五.债务与责任在昔罗马法，债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。

德国固有法，始将债务（Schuld）与责任（Haftung），截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保（Einstehen）。

债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。

债务与责任，为各别之观念，故二者可离可合，即合者亦可异其主体或各有其范围内容。

1.有债务而无责任者，称为自然债务（Naturalobligation）。

在自然债务，债权人不得以诉之方法请求强制履行。

但如债务人已为履行，则其履行有效，不得请求返还。

例如已罹消灭时效之债务，基於不法原因之债务（民法一八○条四款），超过利息限制之利息债务，债权人於受有胜诉之终局判决后而撤回诉讼之债务，或由当事人约定成立无强制执行请求权之债务（但以不背於公序良俗者为限），是也。

──────三页──────

2.无债务而有责任者，例如物上保证人之责任，抵押物由第三人取得时，其所负之责任。

3.责任先於债务而存在者，例如为附停止条件之债务所设定之担保。

4.债务与责任同时并存，而尚有左列之差异者；a.异其主体者，例如保证。

b.异其范围者，例如债务人同时负有责任，然其责任得较债务之范围为狭，此时谓之有限责任。

债务人不履行时，债权人原则上得就债务人之全部财产为强制执行，谓之无限责任。

反之，法规上或契约上惟限定对於债务人之财产之一部得为强制执行者，为有限责任。

有限债任，又有量的有限责任与物的有限责任之分。

对於债务人之财产以一定之数额为限度，得为强制执行者，谓之量的有限责任（QuatitivbeschraenkteHaftnng）。

例如公司有限责任股东，保证责任合作社社员。

惟就债务人特定之财产得为强制执行者，谓之物的有限责任（gegenst＠①ndlichbeschraenktehaftnng）。

例如限定继承之继承财产（民法一一五四条），当铺之质物，船舶所有人之责任（海商法二三条）。

（注一）是认债务与责任之区别与否，其结果有下列之差异：

（一）赞成者以自然债务为无责任之债务，反对者以自然债务，为不得依诉强制之之债务，然此毕竟为说法之不同。

（二）关於有限责任，保证人之责任，例如继承人为限定继承时，其不得依继承财产为清偿之残余债务，保证人是否负有清偿之义务，反对者以责任之限制即为债权内容之限制，於有限责任之限度债务亦当然消灭，故保证人应免其责。

赞成者谓此时惟有继承人责任之消灭，残余债务并未消灭，故保证人仍应就债务之全部负清偿之责任。

德国民法第七六八条第一项明定保证人应负全部债务清偿之责。

顾债务之保证，以於有限定继承时，更发挥其效用，自以后说为当。

（三）对於将来债务之保证，反对者谓此保证系以主债务之发生为条件而成立。

赞成者，谓在主债务尚未存在前，保证债务虽未成立，然保证责任不妨成立。

（注二）德国民法，对於自然债务，学说亦岐。

肯定说者，以罹时效之债务（德民二二二条），基於道德上义务或善良礼仪之债务（德法八一四），由赌博等所生之债务（德民七六二条乃至七六四条），婚姻媒介费用之债务（德民六五六条），俱属之。

六.债法之发达

1.由静的安全到动的安全──────四页──────自法律进化观之，债权关系，后於物权的关系而发达。

在人类共同生活之初，各就其必需物资之支配收益，不免引起争执，故产生所有占有之物权的观念，以调和彼此之关系。

然其始，亦不过为单纯之事实，随共同生活之发展，此物权关系渐受社会的法律的之保护，於此有法的物权观念之成立，以保护法律生活之静的安全（statischeSicherheit）。

迨至相似的共同生活，进於分业的共同生活，人各就其直接所生产支配之物资，益觉经济上有有无相通之必要，从而产生各种交易习惯与原则。

於此，法的债权观念，遂以确立。

盖以一方对於他方请求一定之给付，若不认为一种权利，则信用经济之制度无从树立，是以交易安全之保护，即为法律生活上动的安全（dynamischeSicherheit）。

保护动的安全，应保护至如何程度，则应依一个社会生活发展之程度而定。

即应按一国之经济组织，社会组织及道德习惯等，以具体的调和动的及静的安全。

2.由硬化的契约到合理的契约就债权法本身之发达言之，乃为静动的成份之消长。

例如契约昔时胚胎於习惯而成种种形式的典型。

此硬化的契约之形式，不能适应於进展不已之社会生活而范围一切。

迨至个人自觉，自由思想盛行，在国家生活有卢梭之民约论，社会生活有自由契约之说。

结果，契约之自由，遂成为私生活之最高准则。

由形式的契约时代而进於契约自由之过程中，债权关系渐排除静的分子而吸入动的成份。

此一旦动的解放之契约，再有硬化之倾向，即契约既由自由意思而成立，则应澈底维持其效力，此为过於尊重自由过於尊重契约之当然结果。

然由个人自觉，及於社会自觉，契约之意义及价值，渐需自社会立场加以重估。

如此已硬化之“契约不可不严守”（Pactasumservanda）之原则，更须动的予以解放。

例如背於公序良俗之契约，应为无效，劳动契约，土地租赁契约及其他有维持当事人双方均衡之必要者，增设种种限制，而情事之变更亦渐认为足以使契约之内容及效力为相当之改变。

於此，可见已由契约之自由，而求契约之合理化及社会化。

──────五页──────

3.私法生活之债权化及债权之动产化古时社会，私法生活为身分本位。

及至经济生活发达，遂成为契约本位。

梅氏（Maine）所谓由身分到契约者是也。

此私法生活之契约化，亦即债权化。

不独身分关系如此，具体之财产及其他生活之资料，亦有债权化之倾向。

此盖由於物的财产有使其尽量发挥经济效用之要求，财产所有人自己不必直接为使用及收益，得以之委於他人（自己为出租人委托人）而收取债权的利益。

此所有权与使用收益权之分离，亦即物的财产之债权化也。

资本主义的经济发达之结果，更使债权流动资本化。

是以在昔罗马法所未许之债权让与，终被承认，遂演成债权动产化证券化之趋势。

无记名证券，在民法上之处理，几与动产相同，即其例之著者。

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