反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定.docx

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反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定

反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定

孙晋

【学科分类】反不正当竞争与反垄断法

【出处】《法学评论》2003

【摘要】反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”；反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度。

政策性垄断豁免适用反垄断法是各国法律的传统安排，这与各国基于社会经济总体和长远利益及政治、外贸、国防等方面的政策性考虑密切相关。

在经济全球化的背景下，我国政策性垄断的合理界定是科学构建反垄断法适用除外制度的关键所在；当前尤其要注意区分政策性垄断与反垄断法重点规制的对象——行政（性）垄断。

【关键词】反垄断法适用除外（制度）；政策性垄断；行政（性）垄断

【写作年份】2003年

【正文】

　　一、反垄断法适用除外的制度意义

　　作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。

　　从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。

综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。

由于近年来关于自然垄断的讨论已较为充分，故本文无意于此，而着重探讨作为反垄断法适用除外的政策性垄断的相关法律问题。

反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。

因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。

　　首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。

“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲和蹂躏……”。

反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。

一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。

具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业，如公用事业、农业、金融保险业中允许一定程度的垄断经营，以避免过度竞争造成社会资源的巨大浪费，牺牲应有的规模经济效益。

　　其二，确立符合国情的企业合并控制政策，制定明确的企业合并的禁止性标准，凡不具有禁止性条件，又能增强规模经济效益、改善产业组织结构的企业合并，应在反垄断法豁免之列。

其次，适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体经济利益和社会公共利益。

反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而实现其维护自由、公平、民主的竞争秩序的基本利益，但同时，往往与其他利益发生潜在的冲突。

例如，外贸领域中保护企业实现公平竞争，有时可能不能一致对外，从而降低企业在国际市场上的竞争能力。

在这种情况下，立法者必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害关系进行协调，并选择优先政策目标。

　　正如法律制度中普遍规则的适用例外制度一样，适用除外制度是人类设立规则的合理性的表现，是立法理性的升华。

以反垄断法为代表的经济法之立法与司法所要达到的主要目标，就是通过动用各种调节手段来弥补传统民商法调节的缺陷，以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。

所以，反垄断法通过预设适用除外制度，可以更好地实现其对社会经济的协调，以平衡利益冲突。

然而，适用除外制度的安排并非意味着对适用除外领域或行业的完全放纵，而是在一定限度和范围内承认和保护这种垄断权利的同时，防止和控制其被滥用。

正是基于此种考量，世界各国的反垄断法都不约而同地将政策性垄断以及自然垄断设计为其除外（豁免）适用对象。

　　二、确立反垄断法适用除外制度的价值取向

　　勿庸讳言，反垄断法适用除外制度的价值取向必然应合乎反垄断法的总体价值取向，即反垄断法的特有的法价值——竞争、竞争的必然内容——有效竞争。

但适用除外制度仍然存在独有的价值目标，这些价值目标同样适用于政策性垄断领域。

（一）社会公益价值

　　适用除外制度建立的理由在于合法垄断的经济学上的合理性，其价值目标首推社会公益。

　　在经济学看来，尽管垄断是作为竞争的消极作用方面而存在的，但垄断作为竞争的对立面，在某种程度上可以说，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。

依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。

因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适当的反垄断限制（或曰反垄断规制缓和）则符合公共利益。

比如，在某些经济领域中，过分的竞争会造成巨大的社会资源浪费，牺牲了应有的规模经济效益，或者影响到一国的国际竞争力等。

在经济法上，反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业或中小企业的联合等，则应允许存在垄断状态或垄断行为，这纯粹是出于“社会公益”或曰“公共利益”的价值诉求。

上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“个体效益价值”暂时退居次要地位，反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。

此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。

据中国中央电视台2002年5月12日的午间新闻报道，虽然遭到西方医药行业跨国公司的强列反对，拉美、非洲一些穷国与小国依然通过法律允许本国公开仿冒那些对治疗艾滋病有显著疗效的新药的生产，因为这些国家没有生产这种新药的技术与条件，更无法承担购买此药的巨大费用，但国家又不能对艾滋病患者袖手旁观、无动于衷。

这种对新药技术垄断的国际限制恰恰体现了社会公益价值在国际上的运用。

　　适用除外制度的社会公益价值取向蕴涵于当代反垄断立法中。

英国1973年《公平贸易法》第84条的规定不仅是这种价值取向的最直接表现，且给“社会公共利益”这个公法领域困扰人们上百年的概念提供了明白无误的定义和操作性极强的判断标准，换言之，英国垄断与兼并委员会在衡量垄断情形对公众利益所产生的影响时，其中一个重要的因素就是公众利益的定义。

该法第84条规定了什么是或什么不是公众利益的判断标准。

第84条规定道：

“为了决定一个具体事件是否影响或者预计是否将影响公众利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件；并且必须考虑包含其他情况下的该事件。

（a）是否符合在英国提供贷款和服务的人们中维持和促进有效竞争的需要；（b）是否在收取价值方面以及在所提供货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者、购买者以及其它货物和服务使用者的利益的需要；（c）是否符合通过竞争促进成本的降低，促进新技术、新产品的发展和使用，帮助新的竞争者进入已存在的市场需要；（d）是否符合在英国维持和促进工业和就业平衡分布的需要；（e）是否符合促进英国制造商以及货物和服务的供应者在英国市场的竞争活动的需要。

”

（二）效率与公平价值

　　经济法是兼具经济性和社会性的法，所以其固有的基本价值取向是社会本位，并在20世纪与21世纪之交，它还需要兼顾国际社会的利益。

反垄断法作为经济法体系的重要构成，它同样具有秩序、效率、公平、正义等经济法的一般价值；作为反垄断法的适用除外制度，除了具有社会公益价值之外，价值链的中心环节应当是效率与公平，当代各国反垄断法的适用除外制度也主要是依据这一价值来进行立法设计的。

　　但这里的效率，指的是经济效率，且主要指的是社会总体经济效率。

为了总体效率，法律当然重视个体、团体效率；但总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，因此，为了总体效率，有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。

这里的公平，指的是经济生活的公平，且注重的是社会总体的经济公平。

社会总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，但不要求所有个体和团体间都绝对公平。

为了总体公平，有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平。

反垄断法的适用除外制度注重的是社会公平和实质公平。

　　在效率与公平的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法制的基本理念之一。

在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。

一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量，在此基础上才可能实现高层次的公平，即共同富裕。

另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定，影响以至从根本上损害效率。

这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力，并表现为政策选择的两难。

这就需要以法律的形式缓和二者间的张力，增强其互补性，实现两种价值取向的理性平衡。

现阶段及今后相当长的时期，我国仍将处于社会主义初级阶段，主要任务仍是发展经济。

因此，我国反垄断法设立适用除外制度，必须把提高效率、发展经济放在优先位置予以考虑，正确处理规制垄断与发展规模经济的关系、反对垄断与保护幼稚产业的关系，同时还须兼顾公平，让市场主体在平等条件下公平竞争，以激发并保持持久的效率。

　　（三）伦理道德价值

　　从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。

道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。

从第一个方面来讲，在中国古代思想家的学说中，儒家主张法律必须建立在道德的基础上，正如孔子所言：

“礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。

”把制约着法律的道德视为人类的普遍道德，并归纳为“仁、义、礼、智、信”。

E.博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规范之间的界限的”。

“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。

……这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线”。

他进而认为美国“在不公平竞争法中，近年来由法院和立法机构所进行的一些变革必须归因于道德感的加强与精炼，同时伴随着进行这些变革的还有一种信念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”。

而在“变革”中“加强与精炼”了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时道德便成为衡量法律的价值体系之一；这些“具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德（伦理）规则（的价值）乃是一个社会的健全所必不可少的”。

正是基于这种法律理性考量，许多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织和自由职业者，如律师、医生等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。

　　三、政策性垄断之合理界定与适用除外的科学构建

（一）政策性垄断的范围界定

　　作为反垄断法适用除外制度的重要领域，政策性垄断不同于自然垄断。

所谓政策性垄断，是指国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防、外贸和其它国计民生等方面的政策性考虑，对于某些特定行业、特定主体和特定行为的垄断予以法律规制的例外许可，或法律规定予以鼓励和扶助，或实行国家垄断。

通常各国法律予以适用除外的政策性垄断主要包括：

　　1.对某些同国计民生密切相关的行业的适用除外

　　⑴银行业、保险业。

如