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论拾得信用卡在ATM机上使用的性质

法学院本科毕业论文初稿

论文题目:

论拾得信用卡在ATM机上取款行为的性质

班级:

法双10-1班

学号:

学生姓名:

指导教师:

政法学院

2013年3月20日

目录

摘要1

Abstract1

引言1

一、问题的提出2

（一）基本案情2

（二）争议的焦点2

二、信用卡、ATM机法律性质的理论界定3

（一）信用卡法律性质的界定3

1.信用卡的概念和种类3

2.我国法律有关信用卡的认定3

3.刑法中信用卡的含义3

（二）ATM机的法律性质界定4

1.ATM机的概念与功能4

三、国内外的立法现状5

（一）德日刑法的立法现状5

1.日本刑法的具体规定5

2.德国刑法的具体规定5

（二）我国的法律规定6

1.我国刑法关于信用卡诈骗罪的规定6

2.司法解释关于此类问题的相关规定6

四、拾得他人信用卡在ATM机上取款行为的理论纷争与定性6

（一）机器能否被骗6

1.诈骗罪的基本构造6

2.否定说7

3.肯定说8

（二）应当认定为信用卡诈骗罪8

1.不成立侵占罪8

2.不成立盗窃罪9

3.应当成立信用卡诈骗罪9

结语10

参考文献11

摘要

本文除引言与结语外，共分为四个部分。

第一部分为概述，通过典型的案例提出本文要研究的主要问题；第二部分为信用卡、ATM机法律性质的理论界定；第三部分为国内外相关法律规定的比较；第四部分为拾得他人信用卡在ATM机上取款的行为定性的理论纷争与评析。

本文的重点部分是第四部分—对“拾得他人信用卡在ATM机上取款”的行为应当认定成立信用卡诈骗罪。

针对主张该行为成立侵占罪和盗窃罪的理由和观点进行了简单的介绍，并一一予以反驳。

在此分析的基础之上，阐述了应当成立信用卡诈骗罪的观点。

关键词：

ATM机；ATM机的法律属性；冒用；信用卡诈骗罪；

Abstract

Thisarticleexceptprefaceandepilogueoutside,isdividedintofiveparts.Thefirstpartisoutlinedbythetypicalcases,thispaperwillputforwardthemainissues;ThesecondpartisthelegalnatureoftheATMcard,thetheoreticaldefinition;Thethirdpartisthecomparisonofthedomesticandforeignrelevantlegalprovisions;ThefourthpartpickedupothersforcreditCARDSinATMmachinebehaviorqualitativetheory;disputesandcommentsThefifthpartforlegislationproposals.

Thispaperfocusesonthefourthpart-partistosetupacreditcardfraud.Foundedinclaimsthebehaviorofsinandstealinginvadedreasonandviewpointsimplyintroduced,andshallberefutedone.Basedontheaboveanalysis,thispaperexpoundsthefraudofthecreditcardshallbeformedtheopinion.Thelastpartofthearticle,inviewoftheexistinglegislationforthisproblemexistsintheloophole,putforwardone'sownSuggestionstodealwithintelligentmachinewidelyusedindailylifecausedbysuchproblems.

Keywords:

thelegalnatureofATMmachine；Fraud；Falsely；Creditcardfraudlegisla

引言

信用卡的产生，是市场经济发展之必然。

同时信用卡也以其快速便捷的特殊功能加速了商品流转，刺激了消费，对促进市场经济的发展具有积极的作用。

在信用卡普及的过程中，由于我国对信用卡业务的管理经验不足、公民个人信用制度的欠缺、各项规章制度有待完善等原因，利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于严重，极大地损害了信用卡的信用度，也严重地破坏了金融秩序，对社会的危害性也趋于严重。

随着信用卡的迅速发展和电子技术的普及，ATM机广泛地出现在人们的生活中。

然而，在高科技日新月异的时代背景下，像ATM机这样智能化的电子机器与人之间的区别愈来愈模糊，特别是在近年的司法实践中，由于冒用他人信用卡犯罪不断趋于严重，司法部门对“拾得他人信用卡在ATM机上取款”的行为定性等问题，还存在着或多或少的分歧。

我国现行刑法对有关信用卡犯罪的规定既有值得称道之处，但也有一些疏漏和不足。

作为新型金融犯罪的—种，信用卡犯罪既有着不同于普通犯罪的特殊性质，又由于涉及到金融领域中的一些问题，在刑法学界成为学者们关注的焦点，因此，刑法理论需要对此做出新的解释和指导。

故深入研究“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为”的定性处罚等法律问题，可以起到以小见大、投石问路的作用，对类似的法律问题提供一些思路和选择，在指导司法实践时对金融诈骗犯罪的打击，都有着理论和现实意义。

本文的研究重点是：

对理论上存在的争议，尤其是针对“机器能否被骗"等问题进行分析，对成立信用卡诈骗罪的理由进行阐述。

一、问题的提出

（一）基本案情

2000年1月某晚九时许，日光大厦保安人员李辉在值班时，拣拾到刘某失落的工商银行银联卡。

李辉捡拾得卡后，遂生歹意，于次私自前往银行，猜套出密码，并在ATM机上取走款项一万九千余元人民币。

案发后，公安局以盗窃罪将其逮捕，检察院以侵占罪对其提起公诉，法院最后以信用卡诈骗罪既遂判处其有其徒刑三年半，并处罚金一千元。

（二）争议的焦点

学界对李某的行为该如何定性存在很大的争议，主要有以下三种观点。

观点一：

构成盗窃罪，这种意见认为李某以非法占有为目的采用秘密窃取的方式将该银行卡中的财物据为己有的行为构成盗窃罪；观点二：

构成侵占罪，这种意见认为失主遗失的银行卡应属于遗忘物，而李某将之据为己有的行为应当构成侵占罪；观点三：

构成信用卡诈骗罪，这种意见认为李捡拾他人遗忘的信用卡并冒用，其行为构成信用卡诈骗罪。

根据最高检2008年4月17日发布的新司法解释，拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为，应根据《中华人民共和国刑法》笫一百九十六条第三款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形来认定，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

对于这一最新的司法解释，学界存在很大争议。

争议的焦点在于，ATM机作为机器是否可以被骗。

以此为划分标准，成立盗窃罪和信用卡诈骗罪两种观点；持盗窃罪观点的学者认为，机器不能被骗是大陆法系公认的结论,认为用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为如同是的他人钥匙后开门取走财物属于盗窃而不是诈骗。

而且持他人的信用卡在ATM机取款的行为,属于违反被害人（既可能是持卡人,也可能是银行）的意志,以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为,完全符合盗窃罪的构成要件。

根据大陆法系国家的刑法理论与审判实践，诈骗罪的构造为：

行为人实施诈骗行为—对方陷入或继续维持认识错误—对方基于认识错误处分或交付财物—行为人取得财产—被害人遭受损害。

日本刑法理论上的通说则认为：

只有人才会陷入错误，机器不可能陷入错误，也不可能成为诈骗罪的对象。

即使机器可以被骗，也局限于使用计算机诈骗中，但是计算机诈骗与机器可以被骗存在本质区别。

而持信用卡诈骗罪观点的学者认为，以“机器不可能被骗"作为否定信用卡诈骗罪成立的理由不可靠。

认为用拾得的信用卡在自动取款机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的观点，不符合客观事实。

拾得信用卡并不等于拾得了信用卡上记载的现金，而信用卡本身也不能成为侵占罪的对象。

信用卡诈骗罪具有不同于传统诈骗罪的特殊性，不能用传统的观念来解释。

用拾得的信用卡在自动取款机上取款是刑法第196条第3款规定的信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为，若按其他罪定罪，那就违反了有法必依和罪刑法定的原则。

二、信用卡、ATM机法律性质的理论界定

（一）信用卡法律性质的界定

1.信用卡的概念和种类

广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。

根据1999年中国人民银行公布的《银行卡业务管理办法》的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两种。

信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支功能，后者没有透支功能。

所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。

2.我国法律有关信用卡的认定

由于我国现行刑法是在1997年10月1日正式生效的，而其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行1996年发布的《信用卡业务管理办法》规定的内容，既包括贷记卡也包括借记卡。

这就产生了一个问题：

我国刑法中信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义是否需要随着银行业务管理工作中“信用卡”含义的变化而变化。

2004年12月29同全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，并作解释：

“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

”该立法解释事实上将实践中引发颇多争议的借记卡诈骗案件纳入了刑法中有关“信用卡”犯罪的处罚范围。

在刑法意义上，借记卡今后将一律被视为“信用卡”，有关借记卡犯罪司法实践定性中的混乱局面将得以消除。

3.刑法中信用卡的含义

我国刑法条文中明确规定了“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”、以及“冒用他人的信用卡”等。

理解这些卡的含义，影响到对行为人行为的定性，因而有必要加以讨论。

1）作废的信用卡

一般指因为法定的原因而失去效用的信用卡，主要包括三种情况：

第一，信用卡超过有限有效使用期限而自动失效；第二，信用卡因挂失而失效；第三，信用卡因持卡人在信用卡有效期内中途停止使用，并将改信用卡交回发卡机构而失效。

2）伪造的信用卡

伪造信用卡分为两种，一种是通过偷窥或者使用技术软件破解了户主的信用卡密码，并伪造一张信用卡，到银行提款或者在消费场所进行消费活动；另一种是利用虚假信息直接伪造信用卡在商场消费骗取商品，这种伪造的卡能够骗过商场的POS机。

3）冒用的他人信用卡行为方式中的“他人信用卡”

对于冒用他人信用卡中的“他人信用卡"是否包括作废的信用卡，理论上存在不同的观点：

有学者认为冒用他人信用卡也可能是冒用作废的信用卡；也有学者认为，冒用他人的信用卡不能包括冒用作废的信用卡，应当视为使用作废的信用卡。

从刑法条文的规定就能看出冒用他人信用卡里的“他人信用卡”就是真实的信用卡，如果是他人作废的信用卡就不会发生冒用的问题，而只有使用的问题。

（二）ATM机的法律性质界定

1.ATM机的概念与功能

ATM即自动柜员机，是一种利用磁性代码卡自动工作的电子装置。

它是一种由电脑程序控制的，无需银行工作人员操作，顾客便可以随时直接地进行存款、取款、查询、修改密码等自动化服务的工具。

ATM机具备五个基本功能：

取款、存款、查洵、转账、修改密码。

2.ATM机的法律属性

ATM机作为银行向用户提供自动化服务的工具，一般被认为是银行的一部分。

ATM机本身不具备独立性，它代表和执行的是银行的意志和利益。

ATM机因自身所具有的缺陷而产生的认识错误进而做出的一系列指令性反应和行为也就当然是代表银行所做出的职务行为，它和一个银行工作人员的工作行为并无本质区别。

由于在日常交易中，ATM机发挥着类似银行工作人员的作用，因此也被称为电子代理人。

笔者认为，ATM机是智能化的系统，不同于银行的普通办公设备或设施，而是银行设置的具有受理、识别、显示、存储、存取功能的智能化电子金融网络终端。

虽然ATM机作为智能电子系统不具备独立的法律人格。

但是为用户提进服务而视为银行已经“知道”或“了解”，ATM机再输出的数据和金钱，当然视为银行已经认可或同意。

ATM机在这一复杂的操作过程中所起的作用就相当于民法中的代理人。

提供交易服务时，ATM机的作用和柜台营业人员并没有本质的区别，都是代表银行的意志与利益进行交易。

三、国内外的立法现状

（一）德日刑法的立法现状

1.日本刑法的具体规定

随着现代电子科技的迅猛发展，二十世纪八十年代以来，许多国家在刑法中增设了使用计算机诈骗罪。

从立法体例上来看，一般将计算机诈骗罪列入广义的诈骗罪中。

《日本刑法》第246条规定了普通诈骗罪，第246条之二规定：

“除前条规定外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当的指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役”。

在日本使用计算机诈骗罪的典型行为表现有以下几种：

（1）金融机构的职员给计算机输入虚假的信息或不正确的指令，操纵计算机向自己或第三者的账户转移金钱债权；

（2）通过拾得、窃取、伪造等途径得到他人现金卡后，在自动取款、转账的计算机上使用，把他人现金卡上的金钱债权转到自己或第三者的账户上；（3）使用不正当制作的磁性电话卡等享受他人提供的服务的；（4）使用经过不正当的磁性处理的乘车券，通过计算机自动检票，接受运输服务的，等等。

2.德国刑法的具体规定

《德国刑法》第263条规定；“意图使自己或第三人获得不法财产利益，通过程序的不正确形式、通过使用不正确的或不充分的数据、通过无权地使用数据，或者其他通过无权地作用于操作过程而影响处理过程的结果，因而损害他人的财产的，处五年以下自由刑或罚金刑。

德国的计算机诈骗罪规定的行为手段有四种：

（1）制作不正确的程序；

（2）使用不正确的或者不充分的数据；（3）无权限地使用数据；（4）其他无权地作用于操作过程而影响数据处理过程。

拾得、窃取他人的现金卡之后，在ATM机上使用，在德国这被认为是属于第三者无权使用计算机数据的第三种行为手段，相当于日本刑法中所指的输入“不正当的指令"的情形。

（二）我国的法律规定

1.我国刑法关于信用卡诈骗罪的规定

我国刑法第196条规定：

“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金：

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。

我国刑法第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是“恶意透支”的情形。

根据该条第2款的解释，所谓“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

我国刑法第196条规定的信用卡诈骗罪与日本现行刑法规定的计算机诈骗罪不同，并未将骗取的对象仅限于财产性利益。

在柜台上用他人的信用卡提取现金或者进行转账都被视为典型的诈骗行为，成立信用卡诈骗罪。

2.司法解释关于此类问题的相关规定

最高检2008年4月17日发布的新司法解释《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确规定:

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

”

最高检的司法解释虽然仅针对信用卡诈骗罪，但是其实质是定义了在银行ATM机上的用拾得的信用卡取钱的行为属于诈骗行为，而不是盗窃行为，也就是说否定了“机器是不可以被骗的”，突破了传统理论的限制，在ATM机上恶意骗取钱财可以构成诈骗犯罪。

此次《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》更使得该问题在司法操作上变得明晰，把诈骗罪的受骗者扩大为机器并没有违背罪刑法定，符合我国的立法精神和司法实践。

四、拾得他人信用卡在ATM机上取款行为的理论纷争与定性

（一）机器能否被骗

1.诈骗罪的基本构造

解决机器能否被骗问题，则必须首先从诈骗罪的基本构造入手。

理论界的通说认为，诈骗罪在客观方面应表现为四个过程：

行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于认识错误处分财产—被害人遭受财产损失。

我国关于诈骗罪的规定主要是刑法第266条“诈骗公私财物，数额较大的”构成诈骗罪。

从客观要件来看，诈骗罪必须表现为一个特定行为的发展过程：

行为人实施欺骗行为—对方产生或者继续维持认识错误—对方给予认识错误处分或交付财物—行为人获得或者第三人获得财产—被害人遭受损失。

但是，有的国家的刑法典仅规定了上述三个要件：

欺诈行为、使被害人陷入错误和被害人遭受财产损失。

如德国刑法典规定：

“意图使自己或第三人获得不法财产利益，以欺诈、歪曲或隐瞒事实的方法，使他人陷入错误之中，因而损害其财产的，处5年以下自由刑及罚金。

2.否定说

否定说从以下几点出发认为不应当成立诈骗罪：

首先，诈骗罪的基本构造决定了机器不能被骗，“机器不能被骗”是各国刑法理论公认的命题。

只有人才会陷入认识错误，机器不可能陷入错误，因此也不可能成为诈骗罪的对象。

就机器本身而言,乃完全依据程式语言的指令,就一定的程式加以处理,所以,根本无所谓受欺罔致生错误的情事产生。

概言之,就ATM机而言,只要信用卡中记载了相应的现金,取款时符合操作程序、密码正确,就可以取出现金,故对ATM机而言,不存在冒用问题。

在ATM机上使用与对自然人使用,当然存在性质差异。

因为前者没有使人受骗,后者使人受骗;前者没有受骗人的财产处分行为,后者则有受骗人的财产处分行为;前者取得财产的行为违反了被害人的意志,后者取得财产是基于受骗人有瑕疵的意志。

因为诈骗罪必须要有足以使他人陷入错误的欺诈行为，而机器没有人的意识，不可能陷入错误，因而应当视为窃取，成立盗窃罪。

从诈骗一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人，因为机器不会陷入错误认识。

所以否定说认为，机器是不会被骗的。

其次，德国、日本等国刑法增设使用计算机诈骗罪,并不是为了承认机器可以被骗。

否则,大可不必增设一个新的罪名,直接修改刑法有关诈骗罪的规定承认机器可以被骗即可。

再次，德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪,但是,其对构成要件的表述,并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器被骗的表述。

此外，我国《刑法》第196条使用了“进行信用卡诈骗活动“的表述。

这意味着该条所规定的各种行为类型,都必须是“诈骗”活动。

而要评价为“诈骗”活动,就必须有受欺骗的自然人，不能以德国、日本等国刑法关于使用计算机诈骗的规定为依据,认为我国刑法规定的信用卡诈骗罪包括所谓对机器的欺骗。

3.肯定说

肯定说从以下几点出发认为应当认定为信用卡诈骗罪。

首先，对于机器不可能被骗因而只能成立盗窃罪的这种观点，由于没有认识到科学技术的巨大发展，完全从自然的意义上来理解和分析这一问题，而且很大程度上是从因犯罪所造成的损失应该由谁来承担这一角度来考虑行为人的性质。

然而随着科技的发展，人工智能的精密程度会越来越高，在某些方面甚至远远超过人类的智能，同时人工智能在社会生活中的运用也越来越广泛。

对这些发展视而不见，仅仅以一百多年前机器刚出现时的眼光和心态来看待人工智能，并不是一种科学的态度，认为机器是可以被骗的。

其次，ATM机不同于一般的机器,而是一个智能化了的代替自然人工作的电子营业员,准确地说是电子营业员向取款者交付了现金。

再次，在诈骗罪案件中，其实只要行为符合相关刑事法律规定，达到诈骗犯罪构成要求，就可以认定其构成诈骗罪。

这样更有利于解决司法实践出现的问题。

笔者则更倾向于肯定说的观点，笔者认为，行为人使用伪造、虚假、或者无效的信息通过机器获取不正当利益，使得代表人们意思的智能化机器产生误认而错误处分财物，其行为本身就体现了欺诈。

因为，不同于传统上的机器，ATM机实际上是有意识的。

这个意识是程序设计员事先设定好的，ATM机的意识是人的意识的体现，它是按银行工作人员的意志与客户进行交易的，虽然这种思维能力远不如人的灵性，它不可能具备人所特有的对行为及后果的综合分析能力和辨别能力，但是这种思维能力已经包含了交易所需要的分析能力和辨别能力，只不过是为了体现方便、快捷的功能，而将人的意识通过计算机程序加以体现。

所以，预先设置ATM机的程序是实际上是“人的意思”的代表，行为人冒用他人信用卡在ATM机上取款，应当被认定为欺诈行为。

（二）应当认定为信用卡诈骗罪

1.不成立侵占罪

笔者认为，该行为不成立侵占罪，理由如下：

首先，拾得信用卡并不等于拾得了信用卡上记载的现金。

因为行为人拾得信用卡后，即便是知道了信用卡的密码，并且随时可以在ATM上取款，只要不去取款或使用，就不可能导致信用卡主人财产上的损失。

这同拾得他人的金钱或不记名的有价证券等不归还有本质的差异，拾得现金或不记名的有价证券不归还，就会造成所有者的财产损失，两者存在很大的区别。

其次，我国刑法明文规定，只有侵占“数额较大"的财物，才可能构成侵占罪。

信用卡价值微薄，不能被评价为刑法上的财物。

因此，侵占信用卡本身不可能构成侵占罪。

再次，在刑法分析上说，拾得信用卡只是预备行为，使用行为才是实际行为，在认定犯罪行为及性质时应当根据实际行为的性质来认定犯罪。

第四，若认定为侵占罪则会出现一些无法解决的问题“拾得的信用卡”的性质属于遗失物还是遗忘物也会影响对此罪的认定，我国刑法规定只有侵占他人遗忘物才构成侵占罪，而侵占遗失物并不构成犯罪。

若认定为侵占罪那么有些情形的处理则难以令人信服。

2.不成立盗窃罪

笔者认为，该行为也不成立盗窃罪，理由如下：

首先，所谓用拾得的信用卡在ATM机上取款，如同拾得他人的钥匙后用钥匙开门取走财物的说法，不符合客观事实。

因为用拾得的信用卡在ATM机上取款，是将有关信用卡的信息资料输入自动取款机的信息系统，ATM机按人事先设定的程序做出判断后，才将钱送到取款机窗口。

可以说实际上是机器把钱送到取款人手中的，或者说是机器代替银行工作人员将款交付给取款者，并非是取款者将他人占有之下的财物直接拿走。

而拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，则是行为人直接将他人占有之下的财物拿走。

其次，拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。

信用卡与财产具有一定的联系，但它本身并不等于财产，如果要转化为财产必须经过一定的程序才能兑现,而此程序可能随