第1节抵押权.docx

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第1节抵押权

第一节抵押权

一、抵押权的概念与特性

（一）抵押权的概念

抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不移转财产的占有，将该财产抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人就该财产享有优先受偿的权利。

享有优先受偿权的债权人是抵押权人；提供抵押财产的债务人是抵押人；第三人提供抵押财产的则被称之为物上保证人。

●抵押权具有如下特征：

●1、不移转担保物的占有

●这是抵押权和其他担保物权相比具有的最典型特征。

也使得抵押权具有“担保之王”的称号。

●2、原则上以登记为生效要件

●但是对于一些特别的抵押权，例如车辆、飞机、轮船等准不动产抵押，法律规定登记只是对抗要件。

●3、担保物的范围具有广泛性

●在抵押权的发展初期，抵押物只能是不动产。

●根据我国物权法的规定，不动产、动产、权利（主要是他物权）以及它们的集合都可以成为抵押权的客体，这符合抵押权的发展趋势。

●4、就抵押物卖得的价金优先受偿

●

（二）抵押权的特性（与其他担保物权相同）

●1、从属性

●抵押权的发生、移转及消灭，均应从属于其所担保的债权。

●①发生上的从属性。

抵押权的成立，应以其所担保的债权存在为前提。

如债权不存在，则即便抵押合同已订立甚至已进行抵押登记，抵押权同样无从设立。

●②移转上的从属性。

《物权法》第192条：

“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。

”

●③消灭上的从属性。

债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭的，抵押权亦发生消灭。

●2、不可分性

●是指被担保的债权未得到全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使权利。

●①就抵押物而言，如抵押物被分割，则抵押权并不因此而受影响，抵押权人仍然可以就分割后各抵押物之全部行使抵押权。

●例如，甲、乙因共同继承关系而共有平房4间，二者因向丙举债而在共有房屋之上为丙设立抵押权，而后甲、乙二人分割共有房屋，各得其中的两间，此时，丙仍可就全部4间房屋行使抵押权而不受抵押物分割的影响。

●②就债权方面而言，抵押权所担保的债权被分割或者部分转让的，抵押权仍继续存在而由各债权人共享之，此时，在各债权人之间成立抵押权的共有（准共有），各债权人以其所享有的债权比例按份享有抵押权。

●例如，甲对乙享有100万元债权，乙以其所有的一处房屋为甲设立抵押，后甲将其债权中的40万元转让给丙，则在乙不能清偿甲、丙之债权时，后者可共同行使对该房屋的抵押权。

●③就债务方面而言，以抵押权所担保的债务，如经分割或者发生部分之债务承担，抵押权不受影响，抵押人仍以其抵押物担保数个债务。

●例如，甲、乙共同对丙负有100万元的债务，并以二人共有的不动产为丙设立抵押权，后甲、乙二人分割共同债务，由二人各自向丙负担50万元，此时，仍应以抵押物的全部担保丙的债权，即便甲已清偿了自己的债务，在乙不能清偿其债务时，丙仍能就抵押物的全部行使抵押权。

●3、物上代位性

●是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。

●例如，A以其已投保的房屋一栋抵押给B，作为其对B的债务的担保。

当A的这栋房屋被大火烧毁时，A可以从保险公司获得保险赔偿金若干，则该赔偿金属于“代位物”，为B的抵押权效力范围所及，即当B对A的债权未获满足时依然可以就该赔偿金行使优先受偿权。

●4、价值权性

●抵押权的性质（本质）为价值权

●二、抵押权的效力范围

●

（一）抵押权担保债权的范围

●有约定的从约定；

●无约定的，推定为包括：

主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实现抵押权之费用。

（《物权法》第173条）

●

（二）抵押权标的物的范围

●1、不能抵押的财产

●《物权法》第184条规定，下列财产不得抵押：

●

（1）国有、集体土地所有权

●

（2）集体土地使用权（耕地、宅基地、自留地、自留山等）。

但有两个例外

●①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；

●②以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

●（3）公益法人的公益设施（教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施）

●但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效（《担保法解释》第53条）。

该抵押有效条件是：

●①对象：

公益设施以外的财产；

●②担保债务：

抵押人自身的债务。

●A大学向银行举债1000万元，B大学以校车队所属的车辆作抵押。

该抵押是否有效?

●（4）所有权、使用权不明或有争议的财产

●注意4点（《担保法解释》第54条）：

●①按份共有人有权单独决定以其份额设抵押；

●②共同共有物设抵押的，应经全体共有人的同意，否则无效；（无物权效力）

●③部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，即保持沉默的，视为同意，抵押有效，此称之为抵押权之善意取得。

●甲、丙为夫妻，共有一处房产。

一日，甲与债权人乙商定以该房产为乙设抵押权，签约地点在甲家中，丙在一旁递纸供墨。

事后，丙以自己未签字同意为由，请求法院确认抵押无效。

④以共有船舶设抵押的，须经2／3以上份额的共有人同意（《海商法》第16条）。

●（5）依法被查封、扣押的财产

●（6）依法被确认为违法、违章建筑的（《担保法解释》第48条）

●2、可以抵押的财产

●法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押。

《物权法》（第180条～183条）注意四点

●

（1）“楼（船）花”抵押

●正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押（《担保法解释》第47条、《海商法》第14条也有规定）

●（物权法只规定了正在建设的）

●

（2）房地产抵押（《城市房地产管理法》第32条，《物权法》182条）

●房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

这就是所谓“房地一体主义”的立法模式。

●①以建筑物抵押的，自然及于占用范围内的建设用地使用权．不以当事人的相反约定为转移。

●②反过来，以建设用地使用权抵押的，亦自然及于该土地上的建筑物。

●③但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物。

●④乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以其厂房抵押的，亦自然及于占用范围内的建设用地使用权

●（3）农作物抵押

●农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于与其尚未分离的土地使用权（《担保法解释》第52条）。

●3、抵押物的范围

●

（1）是否及于从物（《担保法解释》第63条）

●①凡设定前，即为抵押物之从物的，及于从物；（及于汽车备胎）

●②前种情形下，抵押物、从物分属不同人所有的，不及于从物。

（如：

汽车的备胎是他人的）

●【例】甲以别墅一幢为乙设抵押，别墅旁建有一小花园（或游泳池），该花园属丙所有。

别墅抵押权是否及于小花园?

●③设定后，成为抵押物之从物的，不及于从物。

●（63条应有之意）（及于：

是指最终效力上的优先受偿，而非指实（执）行效力上的一并拍卖）

●理由：

抵押权设定后的从物由抵押人的一般责任财产转化而来，如及于会影响其他债权人的利益。

第63条　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。

但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

●

（2）从权利

●以主权利设定抵押时，抵押权的效力也应及于从权利。

例如，以建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。

●为保全抵押物的经济效用，对从权利的概念发生了扩充解释的倾向，虽非本质上的从权利，但该权利如为抵押物存在所不可或缺时，也可认为属于从权利。

●如，私有房屋的所有权与其基地使用权是不可分的．如果以房屋设定抵押，则基地使用权作为从权利当然应为抵押权的效力所及。

在农村居民以私有房屋设定抵押权时，其宅基地使用权便被认为是从权利，从而被抵押权的效力所及。

●（3）孽息

●《物权法》197条第1款，债务人不履行到期债务，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。

●（日本法：

债务到期之日起）

●清偿顺序：

先充抵收取孳息的费用，次充抵主债权的利息，最后清偿主债权。

●（4）抵押物的代位物

●抵押物发生毁损、灭失或者被征收的，抵押权继续存在于所获得的保险金、赔偿金或者补偿金之上。

●（5）添附物

●如果添附物归抵押人所有，则抵押权的效力及于添附物；如果添附物由抵押人和第三人共有，则抵押权的效力及于抵押人就添附物所享有的份额。

●（6）地上建筑物

●当抵押人以土地使用权进行抵押时，在抵押权设定后，土地上新增加的建筑物是否为抵押权的效力所及?

●如果在抵押权设定时，土地上的房屋已经存在的，房屋和土地使用权视为一并抵押。

●对于抵押权设定以后新增加的房屋，抵押权的效力不及于该房屋（物权法200条）。

但在执行抵押权时，可以将土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，只是对于拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

●三、抵押关系双方当事人的权利

●

（一）抵押人的权利

●1、占有权

●2、使用、收益权

●在设定抵押权之后再设定其他用益权的，无论是物权，还是债权，均不得影响先行存在的抵押权。

●如果后设定的用益权影响抵押物的价值，抵押权人可以向法院申请除去这些负担。

●如果上述权利发生在抵押权设定之前，抵押权人则无权请求法院除去上述负担。

●3、处分权

●

（1）抵押人转让抵押物的权利

●①抵押期间，抵押人可以转让抵押物

●②转让抵押物，抵押人应尽两个义务

●a、经过抵押权人同意（《物权法》第19l条）

●b、告知受让人（依据是《合同法》第150条的权利瑕疵担保义务）

●③未经抵押权人同意的转让之效力

未经过抵押权人同意的转让，其行为效力如何?

●学者主要观点：

●1、191条2款，虽然属于强行性规范，但不属于效力规范，而是属于取缔规范。

违反取缔规范的，并不导致行为的当然无效，无效与否还需依赖人民法院来裁判认定。

●2、不属于绝对无效的法律行为，而是属于相对无效——对特定第三人无效。

该行为虽然具有违法性，但仅仅涉及特定第三人的利益，只能由该特定的第三人（抵押权人）主张此种法律行为无效，最后由法院裁判确认。

●思考：

转让合同无效？

还是合同有效，但物权变动无效，由转让人承担违约责任？

●

（2）抵押人再设定抵押权的权利

●抵押人就抵押物设定抵押权之后，可以用该抵押物再设定抵押权，理论上就抵押权的设定次数没有限制。

●《担保法》第35条规定：

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

●《物权法》既没有直接规定禁止超额抵押，也没有直接规定抵押人可以就抵押物设定多个抵押权。

●但是从第194条关于抵押权顺位的规定，可以理解为立法允许在一个物上设立多个抵押权；

●从第198条关于抵押物变价后其数额低于债权数额的部分由债务人清偿的规定，可以理解为我国立法已经不再禁止超额抵押。

●

（二）抵押权人的权利

●1、保全抵押物（物权法193）

●

（1）抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为；

●

（2）抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或者提供与减少的价值相应的补充担保；

●（3）抵押人不恢复抵押物价值，或不提供补充担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务（此为《物权法》的最新规定）；

●（4）但非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权（《担保法》第51条第2款）。

1、2、3保全权；4抵押风险。

●李某为筹建一座纺织厂，以自有数控纺织机一台（价值100万元）为抵押，向某银行贷款80万元。

由于当时某布料在市场上非常紧俏，价格上扬，李某喜出望外，安排工人三班倒，纺织机24小时不停地运转，丝毫不停机保养。

●

（1）这时抵押权人有何权利?

●

（2）该纺织机因连续运转发生严重故障，价值大大下降。

这时抵押人有何权利?

●抵押权人有权请求停止该行为；

●抵押权人有权要求李某修复该纺织机，恢复其原有价值或者要求李某提供与减少的价值相当的担保。

在李某既不修复该纺织机也不提供担保时，可要求其提前清偿债务。

●2、特殊情形下的收取孳息权（物权法197）

●

（1）原则上，抵押人收取抵押物孳息。

但符合以下条件时，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付给自己。

该条件是：

●①债务人不履行到期债务；

●②抵押物已被法院依法扣押。

●

（2）收取的含义并非取得孳息所有权，而指唯抵押权人控制了孳息，才可能对该孳息拍卖变卖主张优先受偿权。

而未行使优先受偿权之前，孳息应归抵押人所有。

●3、抵押权人的实行权

●

（1）抵押权实行的条件

●一是抵押权的有效存在。

二是债权履行期届满未受清偿。

●在条件均具备时，抵押权人是否可以不行使抵押权而仍然主张债务人履行债务?

●抵押权既然是抵押权人的权利，那么实行与否完全依据权利人的自由选择（谢在全）。

●也有学者认为，担保物权既然是以担保债权的清偿为目的，那么当债权附有担保物权时，应先就担保物变价受偿，不足的部分再就债务人的其他财产求偿。

否则，有多个债权人时，会损害一般债权人的合法权益。

●通说----原则上抵押权人可以自由选择究竟是否先行使抵押权，但是当债务人有多个债权人，而且多个债权均已届期未获清偿，债务人的一般财产又不足以清偿全部债务的，此时抵押权人只能先就抵押物受偿，不足部分再按普通债权与其他债权人平均受偿。

●

（2）抵押权实行的原则

●公力救济主义。

必须由法院通过强制执行程序实行，不允许自行协商实现抵押权。

德国。

●私力救济主义。

既可以通过强制执行程序实现抵押权，也可以协商决定如何实现抵押权。

台湾地区。

●《物权法》私力救济为主，公力救济为辅。

●195条第2款，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

●为了避免当事人的协议损害其他债权人利益，195条1款：

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议

●（3）抵押权实行的方式

●a.协议取得抵押物的所有权

●指当事人订立合同将抵押物折价来清偿债权。

●注意：

●第一，必须由抵押权人和抵押人签订取得抵押物所有权的合同。

●第二，必须在债权届期未受清偿的情况下，才能签订移转抵押物所有权的合同。

●流抵押条款（流抵押契约）----无效

●如果在债权未届履行期，或者在签订抵押合同的当时，抵押权人与抵押人约定，在债权届期未受清偿时，抵押物归抵押权人所有，则属于流抵押条款。

《物权法》186条，该条款无效。

抵押条款无效也并不导致整个抵押合同无效。

●第三，当事人之间的协议必须不损害其他抵押权人或者债权人的利益。

●当事人约定抵押物的价值不能明显低于其实际市场价值。

因为这将使他们原本可以通过抵押物的剩余价值进行受偿的权利消失。

●B.拍卖抵押物

●抵押物的拍卖是否只有通过人民法院实行?

●通说认为，当事人可以自行约定并委托拍卖机构对抵押物进行拍卖。

对拍卖物的范围，或者拍卖机构有异议的，可以请求人民法院拍卖抵押物。

●c.变卖抵押物

●是以一般的买卖形式出卖抵押物从而实现债权的方式。

●4、抵押权人的顺位权

●

（1）确定抵押权顺位的原则

一物之上存在两个以上抵押权的，根据《物权法》199条，抵押物拍卖、变卖所得的价金依照以下规则清偿：

●①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（不动产、动产、权利）

②抵押权已登记的先于未登记的受偿。

（动产）

③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（动产）

●

（2）抵押权顺位的升进或固定

●在先顺位的抵押权因为债权的清偿消灭以后，后顺位的抵押权是否能够自然地升进？

●顺位升进主义。

当先顺位的抵押权因为债权的清偿消灭以后，后顺位的抵押权依次升进。

法国、日本、台。

●顺位固定主义。

在先顺位的抵押权因债权的清偿而消灭的，后顺位的抵押权并不升进，仍然保持原先的位置。

德国、瑞士。

●阅读：

●升进主义和固定主义的关键区别在于对抵押人、抵押权人以及其他债权人利益的不同权衡。

固定主义比较关注抵押人和其他债权人的利益。

而升进主义则比较关注抵押权人的利益。

●抵押权顺位的升进主义正逐渐占据上风。

原因是：

●第一，固定主义承认抵押权所担保的债权被清偿而消灭时，抵押权仍然存在，这就颠覆了抵押权从属性的原则。

●第二，因为债权被清偿以后，抵押权仍然存在，这就必须承认“所有人抵押制度”，即抵押权存在于所有人自己的所有物中。

但是这种制度只在少数国家被认可。

●第三，固定主义将使抵押人在抵押物上设定多个抵押权变得困难，因为其他债权人必然顾及已经存在的抵押权，而不愿成为后顺位的抵押权人。

●阅读：

所有人抵押权

●抵押权一般是在债务人或者第三人的财产上设立的，是存在他人所有的动产或者不动产上的担保物权。

一般情况下，债权人不得在自己所有的财产上为担保自己的债权而设立抵押权。

但是，如果抵押权和所有权发生混同时，为对抗顺序在后的抵押权人，所有人对自己所有的财产可以保留抵押权。

因此，所有人抵押权是一种特殊的抵押权。

●同一财产向两个以上债权人抵押的，在先的抵押权和财产的所有权发生混同归于一人时，该抵押权不因混同而发生消灭。

因为抵押权的存续对所有权人具有法律上的次序利益，如果抵押权消灭，则在后的抵押权次序升进，所有人因清偿债务却失去了抵押物上的担保利益，而在后的抵押权人反而因所有人的清偿行为而得到了利益。

这样就会发生不公平的现象。

因此，为保护所有权人的利益，当抵押权和所有权发生混同时，为抑制在后抵押权人次序升进而获得不当利益，成立所有人抵押权来维持在先抵押权的效力。

可见，所有人抵押权的目的，在于平衡抵押权和所有权发生混同时所有权人和后手抵押权人之间的利益关系。

●所有人抵押权的发生应当具备以下三个条件：

一是同一财产向两个以上债权人设立了抵押；二是抵押物的所有权和抵押权发生混同；三是抵押物上须有其他担保物权存在。

●《适用担保法的解释》第77条规定：

“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

”该法条确认了所有人抵押权。

●我国实行的仍然是顺位升进主义。

77条只是例外规定。

●（3）抵押权顺位的放弃与变更（《物权法》新增）

●依照《物权法》第194条第1款，抵押权人可以放弃抵押权的顺位，抵押权人与抵押人可以协议变更顺位以及被担保的债权数额，但此类变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。

分为以下情况分别讨论：

●

（1）先顺位人放弃抵押权或者自愿将其顺位后移的，其他抵押权人（具体而言是指顺位本来在其后的抵押权人）肯定会同意的；

●

（2）反之，如果抵押权人将其顺位提前的，一定要经过本来顺位在其前的抵押权人的书面同意；

●（3）同样的道理，如果顺位在前的抵押权人通过协议将自己的担保债权数额增加，一定要经过顺位在其后的抵押权人同意；反之，如果减少数额，则无需征求顺位在其后的抵押权人的同意。

●【例】甲有楼房一幢估价3000万元，先后以该楼房为抵押向乙、丙、丁银行各借款1000万元，抵押登记分别在8月1日、8月2日、8月3日。

后三份债权快要到期时，该房屋按市场估价2600万元，现甲、丙之间要达成以下四项协议，则其效力如何?

乙、丁应分别如何应对?

●协议1：

丙要替代乙成为第一顺位人；

●（丁无所谓，但要经过乙书面同意才行，否则对乙不生效）

●协议2：

丙要与丁换位成为第三顺位人；

●（不须经过乙、丁同意）

●协议3：

丙要将自己的担保债权数额升到1300万元；

●（乙无所谓，但要经过丁的书面同意，否则对于丁而言丙的担保债权数额还是1000万元）

●协议4：

丙要将自己的担保债权数额减到300万元。

●（不须经过乙、丁同意）

●5、抵押权人的处分权--抵押权的抛弃

●抵押权的抛弃，是指抵押权人放弃优先受偿的权利。

前提是不损害相关人的利益。

●

●抵押权的抛弃包括抵押权的相对抛弃和绝对抛弃，前者是指抵押权顺位的抛弃；后者则是完全放弃优先受偿权。

●抵押权的绝对抛弃，只要不损害相关人的利益即可。

●例如，已设定债权质押时，原先债权所附的抵押权就不得放弃，否则将损害质权人的利益。

●从人是自己利益的最佳判断者这个角度分析，抵押权人一般是不会放弃抵押权的。

例如在债务人破产时，如果债权人放弃自己的抵押权，然后按照普通债权的比例受偿，这从一个正常人的角度看似乎是完全不可思议的。

●但实际上有时会出现上述情况，例如母公司对子公司拥有附抵押权的债权，子公司被法院受理破产，母公司希望能与子公司和解，但是有担保的债权人在通过和解协议时是没有表决权的。

此时母公司如果希望顺利通过和解协议，它只有放弃抵押权作为普通债权人行使表决权。

●6、关于抵押权人的物权请求权

●我国大陆学者通说认为，抵押权人享有物权请求权（所有物返还请求权、妨碍排除请求权、妨碍预防请求权）。

●理由一方面是为了维护抵押权人的利益，另一方面是抵押权属于物权之一种。

既然《物权法》规定了物权请求权，就应该所有的物权种类应该都享有物权请求权。

●反对说的观点如下：

●

（1）所有物返还请求权

●由于抵押权并不移转抵押物的占有，当抵押物被第三人非法占有时，以保护占有为目的的所有物返还请求权对抵押权人并没有适用的余地。

能够行使所有物返还请求权的只能是抵押人，也就是所有权人。

●只有在抵押人无正当理由不行使上述权利从而影响抵押权人的权利时，抵押权人才可以通过代位权行使属于抵押人的所有物返还请求权。

●同时抵押权人也可以通过行使抵押权的追及效力实现自己的权利。

●

（2）妨碍排除请求权

●当第三人导致对抵押物的妨碍时，抵押权人也没有妨碍排除请求权适用的余地，因为第三人对抵押物使用的妨碍，并不必然导致抵押物价值的减少。

●第三人的妨碍实际导致了抵押物价值的减少，抵押权人也只能提起侵权之诉，或者是提起代位之诉。

●五、抵押权与其他权利并存的问题

●1、抵押权与租赁权的并存（《物权法》第190条）

●订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

----“抵押不破租赁”

●抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

●2、抵押权与质权的并存

●不动产----抵押×动产----抵押

●----质押

●《物权法》对于抵押权和质押权并存时，究竟哪一个权利优先受偿没有规定。

●但是最高人民法院《关于担保法的司法解释》第79条第1款规定：

“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权