国家软科学研究计划项目申报表.docx
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国家软科学研究计划项目申报表
主要国家（美日韩）海关知识产权保护研究报告
国家知识产权局规划发展司
国外知识产权环境研究报告
编委会名单
主编:
甘绍宁
副主编:
龚亚麟张云才
编委:
王波马秀山马斌刘菊芳朱谢群严桂珍
张健佳焦刚魏常巍
（按姓氏笔画排列）
主要国家（美日韩）海关知识产权保护
研究报告
项目组织单位:
国家知识产权局规划发展司
项目承担单位:
同济大学
项目负责人:
严桂珍
主要执笔人:
严桂珍李群英孙国华刘志刚阙海江
统稿人：
严桂珍李群英
参与人员：
汤涛谢珂
摘要
随着经济全球化和科学技术的迅猛发展，知识产权在全球经济发展中的作用日益彰显，成为决定各国在国际市场上核心竞争力的最重要因素之一，知识产权的保护标准也由此不断提升。
在国际层面，对知识产权的保护始于19世纪后期。
加强对贸易活动中知识产权执法保护的活动则始于20世纪后期。
美、日、韩三国皆属于知识产权强国或者较强国家，参加了所有这些国际公约的制定，三国国内法关于知识产权边境措施的规定也比较完善。
课题报告的第一部分将介绍美、日、韩三国参加的相关国际公约中有关知识产权海关保护（TRIPS协议中称为边境措施）的内容，主要介绍TRIPS协议和ACTA。
课题报告的第二部分为美国知识产权海关保护制度研究。
研究内容包括美国知识产权海关保护的国内法渊源；知识产权海关保护的主体、权利客体和保护环节；知识产权海关保护的措施与程序。
在此基础上，对中美两国知识产权海关保护制度进行比较；最后是美国知识产权海关保护的相关案例介绍。
课题报告的第三部分为日本知识产权海关保护制度研究。
课题报告的第四部分为韩国知识产权海关保护制度研究。
上述两部分研究的范围与美国部分相同。
此外，课题将设附件一个，内容是上述国家有关知识产权海关保护的国内法条文，以及相关国际条约中有关知识产权海关保护的条文，条文采用中外文对照形式。
第一章美、日、韩三国参加的涉及知识产权
海关保护的国际公约
随着经济全球化和科学技术的迅猛发展，知识产权在全球经济发展中的作用日益彰显，成为决定各国在国际市场上核心竞争力的最重要因素之一，知识产权的保护标准也由此不断提升。
加强对贸易活动中知识产权执法的活动始于20世纪后期，各国通过谈判磋商，达成了一系列与知识产权保护相关的国际公约，其中，涉及知识产权海关保护的公约主要是TRIPS协议。
此外，由部分发达国家主导达成的ACTA，对边境措施（BorderMeasures）也有专门规定。
美、日、韩三国皆属于知识产权强国或者较强国家，参加了所有这些国际公约的制定。
课题报告的这一部分将介绍美、日、韩三国参加的相关国际公约中有关知识产权海关保护的内容，主要介绍TRIPS协议和ACTA。
第一节TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协定》）
1993年12月15日，包括中国在内的117个国家和地区，在日内瓦结束了长达七年之久的乌拉圭回合多边贸易谈判，1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什城举行的部长会议，各参加方签署了反映乌拉圭回合全部谈判结果的最后文件，并将“关税与贸易总协定（GATT）”改为“世界贸易组织（WTO）”，WTO于1995年1月1日正式成立。
1986年，在美国的竭力主导下，乌拉圭谈判中把与贸易有关的知识产权列入多边谈判的议题。
该议题提出的目标是“减少国际贸易的扭曲和阻碍并考虑给予知识产权充分有效保护的需要，保证实施知识产权的措施和程序本身不对合法贸易构成障碍。
”虽然发展中国家因本国自身社会发展和经济发展水平相对落后，对TRIPS协议持慎重态度，但因谈判采取“一揽子”的方式，为寻求利益损失的最小化，不得不参加该协议的谈判。
经过各方的艰苦努力，最终于1993年12月15日达成了TRIPS协议。
TRIPS协议在继承既有知识产权国际公约所规定的基本原则和制度的基础上，从贸易的角度构建知识产权法律保护体系，对各种知识产权的国际保护作了若干新的规定。
TRIPS协议第三部分是“知识产权执法”篇，从第41条到第60条共五节内容，对各成员方的知识产权执法做出了规定。
其中第四节（从第51条到第60条）“边境措施”（即知识产权海关保护），是知识产权海关保护法律制度的重要渊源。
TRIPS协议规定的边境措施的主要内容包括：
一、知识产权海关保护的主体、权利客体及环节
TRIPS协议关于边境措施制度的核心条款第51条规定：
各成员应采取程序，使有合法理由怀疑假冒商标或盗版货物的进口可能发生的权利持有人，能够向行政或者司法主管机关提交书面申请，要海关中止放行此类货物进入自由流通。
对涉及其他知识产权侵权行为的货物，成员也可以规定同样的申请程序，只要其符合本节的要求。
成员还可以提供相应的程序，对于意图从其领土出口的侵权货物，由海关中止放行。
（一）知识产权海关保护的主体
根据第51条的规定，受理申请的机构是“主管机关”（competentauthorities），该主管机关可以是行政或者司法机关。
可见，TRIPS未要求成员方指定海关为受理主体。
而可以申请保护的权利人则是权利持有人（rightholder）。
（二）知识产权海关保护的权利客体
TRIPS协议规定的知识产权边境措施适用的范围仅仅针对假冒商标货物和盗版货物。
对其他侵权活动，如侵犯工业品外观设计和专利权等，TRIPS协议规定各成员可以（may）采取边境措施。
TRIPS协议规定的是各成员的最低义务，它并不妨碍各成员做出高于TRIPS协议要求的规定，换言之，各国法律可以对保护的知识产权范围作扩大。
另外，TRIPS协议第60条对51条的适用作了一个例外性规定，即对于旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的非商业性质少量货物可以排除适用。
但条文中使用了“可”字，说明这是一个选择性条款。
（三）知识产权海关保护的环节
关于知识产权海关保护的环节，TRIPS协议对于进口与出口作了区分，仅强制要求成员对侵权的进口货物采取边境措施，对于出口，则使用了选择性的“可以”一词。
协议同时规定，边境措施不适用于成立了自由贸易区的国家之间的边境货物流动。
协议第51条“注释”部分规定，对于平行进口货物、过境货物，不适用海关中止放行程序。
二、知识产权海关保护的措施与程序
（一）知识产权海关保护的方式
启动知识产权海关保护的方式有两种，一是依申请保护，二是依职权保护。
所谓依申请保护，是指海关根据权利人的申请，对侵权嫌疑货物实施中止放行的措施。
所谓依职权保护，是指海关在监管过程中发现进出口货物有侵犯知识产权的嫌疑时，主动中止货物放行的措施。
TRIPS协议要求各成员方提供基本的边境保护方式是依申请的保护方式，“依职权采取边境措施”属于任意性规定。
1．依申请保护（application）
根据TRIPS协议第52条，权利持有人申请保护时，应当具备下列条件：
（1）权利持有人需要提供充分的证据，以使主管机关相信，根据进口国法律，可以初步推定权利持有人的知识产权受到侵犯；
（2）提供货物足够详细的说明，以便海关易于辨认；
海关应当在合理期限内告知申请人是否受理申请。
如果决定采取中止放行措施，则告知采取措施的期限。
2．依职权保护（ex-officio）
根据TRIPS协议第58条的规定，如果成员国要求主管机关依职权提供保护，而主管机关在其已获得的初步证据的基础上，主动采取行动中止放行的，可以随时向权利持有人索取可能有助于其行使权力的任何信息。
其义务在于立即将中止放行的决定通知进口人及权利持有人，并向进口人提供复审的机会。
（二）申请人的担保与相对人的反担保
1．申请人的担保。
TRIPS协议第53条第1款规定，为了保护被告及主管机关，并防止权利滥用，主管机关有权要求申请人提供相应的保证金或同等的担保。
但此类保证金或者担保不得不合理阻止对这些程序的援用。
即成员国为了防止权利人滥用中止放行措施，可以要求申请人在申请采取中止放行措施时提供担保，但对保证金适用条件的规定应当合理，不能产生实质上阻止权利人申请这一后果。
2．相对人的反担保。
TRIPS协议第53条第2款规定，如果根据申请，涉及工业设计（industrialdesigns）、专利、集成电路布图设计（layout-designs）或者未公开信息（undisclosedinformation）的货物进入流通被海关决定（非由司法机关或者其他独立机关决定）中止放行，而第55条规定的期限已经届满但未得到获得授权的机构的临时救济，则此类货物的所有人、进口商、或者收货人有权在交纳一笔足以保护权利持有人的保证金后要求予以放行。
如果权利持有人未在合理期限内起诉，该保证金应当应予解除。
即如果第55条规定的中止放行期限届满，涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或者未公开信息的货物放行需要提供反担保。
如果是司法机关或者其他独立机关作出的中止放行决定，则不适用反担保放行制度。
（三）海关中止放行的通知及中止放行的时限
根据TRIPS协议第51条作出的中止放行决定，海关应立即通知进口人和申请人。
TRIPS协议第55条规定了中止放行的时限。
根据TRIPS协议第55条，在向申请人送达关于中止放行的通知后不超过10个工作日的期限内，若海关没有被告知已由除被告之外的当事人（一般是权利人持有人、进口商、收货人等，作者加）就关于案件的是非曲直的裁决提出诉讼，或者没有被告获得授权的机关已采取临时措施延长中止放行期限，只要符合所有其他进口或者出口条件，则货物应予放行；在适当情况下，此时限可再延长10个工作日。
如果已启动就案件是非曲直作出裁决诉讼，则应被告请求，应进行审查，包括进行听证，以期在合理期限内决定这些措施是否应予修改、撤销或者确认。
即在一般情况下，中止放行的时限是10个工作日，在适当情况下，可以延长10个工作日的时限。
（四）当事人的检验权和获得信息权
TRIPS协议第57条规定，在不影响保护保密信息的前提下，各成员应授权主管机关给予权利持有人充分的机会，使之能够对海关扣留的货物进行检查，以便证实自己的权利请求。
主管机关也有权向进口者提供同等机会对货物进行检查。
在对案件确系侵权已有定论的情况下，成员可以授权该主管机关将发货人、进口者和收货人的姓名和地址以及所涉及货物的数量通知权利持有人。
（五）对进口商和货物所有人的赔偿
TRIPS协议第56条规定，有关主管机关有权责令申请人向该商品的进口人、收货人和所有人对因错误扣留货物或者对扣留按照第55条放行的货物而造成的损失支付适当的赔偿。
TRIPS协议第58条（c）规定，只有在采取措施是出于善意的情况下，各成员方可免除公共机关和官员适当赔偿的责任。
（六）救济
TRIPS协议第59条规定，在不损害权利持有人可采取的其他诉讼权利并在遵守被告有权寻求司法审查的前提下，主管机关有权依照第46条所列原则责令销毁或者处理侵权货物。
对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或者对其适用不同的海关程序，特殊情况除外。
这是一项强制性规定，其关键点“将侵权货物在商业渠道之外进行处置”是为了从根本上保护权利人的权利。
第二节ACTA（《反假冒贸易协议》）
《反假冒贸易协议》（Anti-CounterfeitingTradeAgreement），简称ACTA。
ACTA是美、欧、日等知识产权大国不满足于TRIPS协议对知识产权的保护力度，针对假冒商标和盗版问题的执法而发起的谈判所达成的成果，旨在成员方之间建立一个知识产权执法的新标准。
ACTA正式谈判始于2008年，谈判伙伴包括欧盟、美国、加拿大、澳大利亚、日本、韩国、新西兰、摩洛哥、墨西哥、新加坡和瑞士。
至2010年，ACTA的谈判方增加至37个。
2010年9月23日至10月2日成员方在日本进行了最后一回合（第十一轮）谈判，并确定了最终文本。
目前已有10个国家或地区在协定书上签字，他们是美国、欧盟、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、摩洛哥、新西兰、新加坡和墨西哥。
然而该协定尚需获得其中六个签署国的国内正式批准文本才能生效。
ACTA包括初始条款和定义、知识产权执法的法律框架、执法实践、国际合作、制度安排、最后条款等六章，涉及知识产权保护民事执法、行政执法、刑事、边境措施、数字环境下的知识产权执法等多项措施和保护手段。
ACTA自产生伊始便一直备受争议。
以我国和印度为代表的部分国家指责其超过了TRIPS协议的执行义务，变相施加了贸易限制。
成员国国内的反对声则主要集中在其可能对公民权利、言论自由与隐私权产生影响。
ACTA在知识产权执法的法律框架下专门规定了边境措施的章节，对边境执法作了细致的规定。
下文通过与TRIPS协议的比较，对ACTA的相关内容作介绍。
一、知识产权海关保护的主体、权利客体及环节
（一）知识产权海关保护的主体
就受理申请的主体，ACTA沿袭了TRIPS协议的用词：
“主管机关”，但ACTA对“主管机关”一词有专门的界定，是指成员方法律规定的适当的司法、行政或者执法机关。
实际上也未要求成员方指定海关作为受理主体。
关于可以提出申请的权利主体，ACTA和TRIPS协议一样，也使用了权利持有人（Rightholder）这一表述，而且，对“权利持有人”一词的解释也与TRIPS协议基本相同。
（二）知识产权海关保护的权利客体
TRIPS协议第51条要求各国采取边境措施的对象必须包括假冒商标货物和盗版货物，侵犯其它知识产权的货物是否纳入知识产权边境措施的适用范围则由成员自己决定。
ACTA虽然同样主要针对假冒和盗版货物，但ACTA第一章第5条对于“知识产权”的定义包含了TRIPS协议第二部分第1-7节中规定的七种知识产权，只是在第13条（边境措施范围）章节增加了脚注6，内容是：
“成员方同意，专利和未公开信息保护不属于该节的范围。
”这样，ACTA项下知识产权海关保护的权利客体包括：
1.版权和邻接权；2.商标；3.地理标志；4.工业品外观设计；5.集成电路的布图设计。
问题是，ACTA第一章第3条又规定，如果缔约一方的法律法规不保护某种知识产权，本协议不会对该缔约方施加义务要求其采取措施。
可见，在知识产权海关保护的权利客体上，ACTA虽然有所扩大，但没有为缔约方增加强制性义务。
此外，TRIPS协议第60条对51条的适用作了一个例外性规定，即对于旅客个人行李中携带的或在小件托运中运送的非商业性质的少量货物可以（may）排除适用。
但ACTA第14条规定与其略有不同。
该条
（1）规定，成员方必须（shall）将商业性的少量运送货物纳入边境保护的范围。
该条
（2）规定，成员方可以（may）将旅客个人行李中携带的非商业性的少量货物排除在边境保护之外。
相比较，ACTA明确增加了成员方的义务，必须将商业性的少量运送货物纳入边境保护的范围。
（三）知识产权海关保护的环节
TRIPS协议规定，对进口环节提供知识产权边境保护是成员必须履行的义务，对于出口环节是否予以保护可以由各成员方自行规定，对于过境货物成员没有义务适用边境保护程序。
而ACTA规定在进口和出口环节提供知识产权边境保护是成员必须履行的义务（用了shall一词）；并可以（may）对过境货物和其他被海关控制下的货物提供知识产权边境保护。
另外，根据ACTA第2节第5条的定义，边境措施下的“领土”，包括一方的海关领土和自由区（allfreezones）。
显然，ACTA规定的保护环节明显超出TRIPS协议的规定，根据ACTA，对进出口环节适用边境措施是义务，自由区也属于适用范围；对于过境和其他被海关控制下的货物是否提供知识产权边境保护由成员方自行决定。
对于平行进口，ACTA采取了与TRIPS协议一致的态度，即成员没有义务将边境措施的程序适用于平行进口的货物。
二、知识产权海关保护措施与程序
（一）启动（保护模式）
TRIPS协议要求各成员方提供基本的边境保护方式是依申请的保护方式，“依职权采取边境措施”属于任意性规定。
ACTA也同样规定了这两种保护模式，对海关的主动保护也使用了“可以”（may）一词。
但在申请程序上，ACTA第17条与TRIPS协议第52条规定的要求有所不同。
1.根据TRIPS协议第52条，权利持有人申请保护时，应当具备下列条件：
（1）权利持有人需要提供充分的证据，以使主管机关相信，根据进口国法律，可以初步推定权利持有人的知识产权受到侵犯；
（2）提供货物足够详细的说明，以便海关易于辨认；而ACTA对于要求权利人提供对侵权商品详细说明的证据放宽了条件，只需要权利人在“能够知晓的范围内”提供，并且对于商品描述说明不得不合理地阻碍权利人申请海关边境保护措施。
ACTA的这一规定有助于权利人权利的实现。
2.根据ACTA第17条
（2），成员方可以规定，权利人的一次申请可以适用于多次货运。
还可以规定，应权利持有人的请求，中止放行、扣押嫌疑货物的申请可以适用于选择的海关监控下的进出口地点（即权利人可以在领土内的任一海关申请，但申请可以适用于选择的多个海关监控下的进出口地点，作者加）。
这些措施在方便权利申请人的同时，也可提高海关的执法效率。
（二）检查和信息权
在信息权的规定方面，TRIPS协议第57条规定，在案件侵权已经作出肯定裁决的情况下，成员可授权主管机关将发货人、进口人及收货人的姓名和地址以及有关货物的数量告知权利持有人。
ACTA对权利持有人的信息权进行扩展，规定主管机关在侵权发现阶段即可将上述信息告知权利持有人，可告知的信息也更为具体详细，比如商品来源国、商品制造商的姓名和地址，等等。
ACTA明显有利于权利持有人。
ACTA对检查权没有规定。
（三）权利人的担保和相对人的反担保
TRIPS协议第53条用两个条款分别规定了担保和反担保的程序，其中，反担保放行制度主要适用于涉及工业设计、专利、集成电路布图设计或者未公开信息的货物放行。
ACTA的第18条规定了边境措施中的担保制度，与TRIPS协议的规定存在下列不同：
1．明确担保可采用担保书的形式做出，条件是，在主管机关裁定被中止放行或被扣押的货物并不侵权时不会对被申请人造成任何损害。
2．在货物所有人、进口人、收货人提供反担保制度上体现出不同的原则。
一是未区分可以适用反担保的知识产权类型，二是规定只有在例外情况下或依据司法命令，成员方可允许被申请人在提交担保书或其他担保时获得涉嫌货物的放行。
就担保制度而言，ACTA以提供担保中止放行为基本程序，允许例外情况下或者基于司法裁决的反担保程序的适用。
具体何为例外情况，ACTA并没有明确，给各成员国留下了自行决定相关制度的空间。
比较而言，ACTA缩小了货物通过反担保放行的可能性。
（四）赔偿和救济
TRIPS协议第56条规定，对于因错误扣留商品造成的损失、或使应放行的商品因扣留而造成损害，主管机关应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当赔偿。
ACTA对赔偿没有规定。
TRIPS协议的第59条规定了销毁侵权商品的救济方式。
特别是对于假冒商标商品，TRIPS协议规定，除了特殊情况，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口。
ACTA的第20条进一步规定，如果这些侵权商品没有被销毁，成员方应当确保，除了特殊情况，必须在商业渠道之外处理这些商品，以避免给权利人带来损害。
相较而言，ACTA的规定使得侵权货物在略作改变的状态下进入商业渠道的可行性变小了。
此外，ACTA还增加了TRIPS协议中没有涉及的行政处罚权限，规定了成员方可以授权主管当局在确认侵权商品的情况下实施行政处罚。
可见ACTA对侵权行为明显加大了处罚力度。
第二章美国知识产权海关保护制度
第一节美国知识产权海关保护的国内法渊源
和大多数国家一样，美国没有关于知识产权海关保护的单行法律法规，有关规定散落在商标法、专利法、版权法和海关法等法律法规中。
其中，海关保护知识产权的实体法律依据是知识产权法，而程序依据是海关法。
美国知识产权海关保护的法律结构如下：
一、知识产权法
美国对版权实行统一联邦保护制度。
美国现行版权法为1976年版权法，1978年1月实施。
此法编入《美国法典》（USCode，简称USC）第十七卷，目前已经过多次修订。
1980年12月计算机程序正式列入版权法保护范围。
1998年，随着信息数字化技术的发展，美国国会通过了《千年数字化版权法》。
美国1976年版权法规定，除了法律规定例外，任何人未经依本法取得版权的所有人授权，在美国进口含有该版权制品，将构成对权利人版权的侵犯；并规定了侵犯版权的刑事责任和对侵权物品的处理。
美国的商标立法主要以州法为主，联邦法与州法并存。
美国现行联邦商标法于1946年颁布，又称为《兰海姆法》，被编入《美国法典》第十五篇，而美国各州商标法在不同程度上参照了1992年9月修订的《州商标示范法案》（ModelStateTrademarkBill）。
联邦商标法第四十二条规定:
禁止带有侵权性质的标志或名称的商品进口，下列带有侵权性质的标志或名称的商品禁止进入美国海关：
抄袭、仿造任何本国制品名称或工厂、商号名称的商品；抄袭、仿冒根据国际条约、公约或法律在美国享有国民待遇的外国工厂或商号名称的商品；抄袭、仿冒已按本法注册商标的商品；以及带有容易引起公众误会为美国制造的标志或名称的商品，或可能误会一个非实际生产的外国地区为实际生产地区的商品。
为了帮助海关官员加强执行禁令，本国厂、商和根据美国与外国签订的条约、公约、声明、协定，在美国商标或商业名称方面享有国民待遇的外国厂、商，可以按照美国财政部规定，要求把它们的名称和住所、商品产地名称，按本法发给的商标注册证副本，登入财政部记录，存档备查。
各该厂、商则应将它们的名称、商品产地名称，注册商标复制品提供财政部，财政部长应将其副本转送海关官员或税收员备查。
美国联邦商标法中使用的不是“商标”而是用了“标记”这是个很宽泛的词，因此商号也成为了商标法的保护对象，而且商号与商标权两权平等，在先权优先。
1790年美国制定了第一部《专利法》，现行专利法是1952年颁布的，从此开始对专利实行统一联邦保护制度，该法被编入《美国法典》第三十五篇。
美国专利法将专利分为三种，即发明专利、外观设计专利和植物专利。
美国专利法规定，除了本法规定例外，在专利有效期内，任何人XX在美国进口该专利将侵犯专利权。
二、海关法
美国海关进行知识产权边境执法的程序性依据是美国法典第十九卷《关税法》和联邦条例汇编（CodeofFederalRegulations,简称CFR）的第十九卷“关税条例”（CustomsDuties）。
（一）《关税法》
《关税法》涉及知识产权海关保护的主要是1337条和1526条。
1．《关税法》第1337条
第1337条又被称为337条款，是美国阻止外国侵犯美国的知识产权的产品进人美国，以防止其对美国产业造成不正当损害的贸易保护措施。
该条款规定，凡外国所有人、进口商、受托人和代理人对其输人美国的产品在进口或境内销售时采取不公平竞争方法或行为，而导致或足以导致摧毁或严重损害美国境内有效而健全经营中的产业，或妨碍此类产业的建立，或限制、独占了美国交易，该不公平竞争方式和行为将被视为违法。
美国得采取适当措施，以维护公平竞争，使得美国国内制造之产品和进口产品处于平等的竞争地位。
根据该条款，如果原告认为被告从事了违反337条款的不公平竞争行为，可向美国国际贸易委员会（ITC）提出控诉，经调查如认为原告控诉成立，且采取措施不会损害公共利益，国际贸易委员发可出全面禁止进口令或停止销售令，或二者同时发出。
其中禁止进口令由海关负责执行。
为了防止进口商自知必定败诉，于全面禁止令颁发前大量进口，国际贸易委员会在调查开始之后至调查结束之前就可先行颁布暂时禁止进口令，其效力与全面禁止进口令相同，以提前冻结涉案产品进口。
337条款对美国的知识产权海关保护起到了十分重要的作用，特别是在专利权海关保护方面
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