商法讲义10证券与证券法概论.docx
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商法讲义10证券与证券法概论
第三编商行为法
第十二章证券与证券法概论（3课时）
第一节证券与证券市场（赵商法384-392页）
一、证券的概念与分类
（一）证券的概念
与公司法部分的学习方式一样，在讲解证券法之前，首先先向大家介绍证券基本制度，而此部分内容中，最基本也是最困难的就是证券的概念这一问题。
这是因为，给事物下定义的方式有两种：
概括与列举。
一般而言人们趋向于用概括的方法给某一事物下定义，这样可以揭示事物的本质特征。
而列举的方法则无法揭示事物的本质特征，而只能罗列出事物的具体种类与表现形式，。
但是采用概括的方式给证券下定义十分困难，至今没有满意的结果。
可以说证券是一个外延广泛而又难以准确概括其定义的概念。
因此在制定证券法时，立法者往往采用列举的办法来确定证券具体种类与表现形式。
因此从学习证券法的角度出发（实用主义），最重要的问题就是证券法所规定的证券的种类与范围。
这也是我们所必须掌握的。
（二）证券的分类（赵商法385-386页，按讲义讲解，吸取赵商法部分内容）
1、广义证券、中义证券、狭义证券
当然，在明确我国证券法所规定的证券种类之前，我们还是有必要就证券的含义作一些理论上的探讨。
这有助于我们将证券法上的证券与其他证券或非证券做一个简单、粗略的划分。
以证券内涵为标准，可以将证券分为广义、中义、狭义三类。
（1）、广义的证券
广义的证券是指记载并代表一定权利的书面凭证，包括有价证券与无价证券。
有价证券是指具有一定财产权内容的证券/或者是指表示一定财产权利的证券（赵商法385页），例如提单、债券、股票等。
而无价证券是指记载某种非财产权利的证券/或者指具有证券的某一功能，但不能作为财产使用的书面凭证（赵商法385页），比如计划经济时代的粮票（其非财产性只是就法律上而言，实际上市场承认其权利的财产性，“鸡蛋换粮票”），前述的电影票（仅指其正常职能，不包括投机行为）等。
（2）、中义的证券
中义的证券仅指有价证券，即具有或表示一定财产权利的书面凭证。
根据有价证券所记载的财产权利的不同以及权利人行使相关记载权利的差异，可以将有价证券分为金券（邮票、印花等，忽略）、商品/货物证券、货币证券、资本证券（赵商法385页）
①商品/货物证券，又被称为财物证券或货物证券，它是指持券人有权对一定数量的商品/货物行使请求权的凭证，例如提单、仓单，中秋节各大酒店赠送或出售的月饼票、超市发放的购物卡等。
②货币证券，又被称为商业票据，是指因商品交易关系而产生，证明持券人对票面记载的与商品交易价值相等的一定数量货币享有请求权的凭证。
例如汇票、本票、支票。
（单位购买大宗商品经常使用支票）
③资本证券，是指证明持券人对其投资享有收益分配权请求权/享有一定资本所有权和一定利益分配请求权的书面凭证。
例如股票、债券、投资基金券等。
资本证券才是《证券法》所调整、规范的证券。
所以可以说证券法适用、调整的证券是资本证券或狭义的证券。
以下所讲解的内容除特别说明外，均指资本证券的相关内容。
（3）、狭义的证券如上所述，仅指资本证券。
2、设权证券与证权证券（赵商法386页，仍是对有价证券的划分，一般了解）
3、实物证券与簿记券式证券（赵商法386页）（3-5均为资本证券分类）
4、记名证券与不记名证券（赵商法386页
5、上市证券与非上市证券（赵商法386页）
（三）我国《证券法》所规定的证券的种类与范围（赵商法387-388页，其中各国证券法上证券的定义不作介绍）
虽然证券法上的证券属于资本证券，但如前述，采用概括的方式给证券下定义十分困难，因此立法者大多采用列举的办法来确定证券具体种类与表现形式。
我国亦不例外。
我国《证券法》第2条规定了适用该部法律调整的证券的种类与范围：
“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。
政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。
证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。
”由此可见，我国证券法所调整的证券包括5类：
股票、公司债券、政府债券、证券投资基金、衍生证券。
而“国务院依法认定的其他证券”只是一个兜底条款，以应对今后出现的新的证券种类，目前并无确定的指向。
我们教学中所使用的证券的概念，其种类就是《证券法》第2条所规定的5类证券。
二、证券的特征（资本证券，赵商法387-388页）
（1）证券是一种投资凭证（赵商法387页）
证券是一种投资工具，即证明投资人投资多少的证明文书。
需要指出的是，证券所证明的投资数额只能是抽象的、静态的，不可能是动态、及时地反映投资者的实际投资额。
例如投资者购买的股票价格不同于股票的票面金额。
证券所证明的只能是股票的票面金额。
所以证券的投资者证明作用，只能是名义上的（证明属于谁的投资）具有较大的局限性。
（2）证券是一种收益/权益凭证（赵商法387-388页）
证券不仅仅证明投资者的投资及其数额，更重要的是，证券是投资者取得收益的凭证。
收益分为两类，一类是证券发行人派发给证券持有人的股息、红利、利息、基金分红等，另一类是证券持有人（投资者）买卖证券所获得的收益。
（3）证券是一种风险投资工具（讲义独有）
证券投资是一个高收益、高风险的行业，证券本身仅仅表明证券投资者获取收益的良好愿望，但是诸多确定与不确定的因素都可能影响到企业乃至整个经济的运行，从而影响到证券市场直至某个证券的价格，使得相关的证券投资获利或者亏损，投资者可能因为投资失败而遭受股息、红利、利息的损失，甚至投资本身也会大幅贬值，甚至损失殆尽。
但是必须明确的一点是，本着利益与风险一致的原则，意思自治原则中自己责任（自己行为）的含义，投资者必须自己承担证券投资风险。
对此证券法本身也有规定“第二十七条：
股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。
”
（4）证券具有流通性/是可转让权利凭证（赵商法388页）
流通性又被称为变现性，是指证券持有人可以根据其意志将其持有的证券通过证券市场自由转让（有偿或无偿）。
从规避投资风险以及拓宽投资者获取收益的渠道等方面考虑，必须明确证券的自由转让性。
这样投资者一方面可以通过转让获取投资收益，另一方面可以在证券市场的形势有违其收益预期时，投资者能够装让其所持证券，规避风险。
（5）证券是要式凭证（赵商法388页）
证券对于其形式有一定的要求。
三、我国《证券法》调整的典型证券类型介绍（赵商法388-390页“我国证券法上证券种类”部分内容，以讲义为主，简单讲解）
如前述，我国证券法所调整的证券包括5类：
股票、公司债券、政府债券、投资基金、衍生证券，以下逐一作简要介绍，以利大家今后对证券法的学习。
（一）股票
（1）股票的基本概念
根据《公司法》126条的规定，股票是（股份有限）公司签发的证明股东所持股份的凭证。
股票也是最为典型的证券。
拥有股票的人被称之为股东，其所基于股份（以股票为表现形式）而产生的权利被称为股权或股东权，股权中包括财产性质的权利（股利分配权、剩余财产请求权、股份的转让权）所以可以说股份、股票、股权是三位一体的（公司法讲课内容）。
（2）股票的分类（部分源于赵商法388页股票分类的叙述，前述公司法部分已讲过的，不再赘述）
1、根据表现形式的不同，股票分为簿记券式股票与实物股票（前述实物证券与簿记卷式证券已讲过，不再赘述）
所谓簿记券式股票是指股份有限公司按照中国证监会规定的统一格式制作的记载股东权益的书面名册，所谓实物股票是指股份有限公司按照证监会的要求，在指定的印刷机构统一印刷的书面股票。
目前我国股票发行基本实现无纸化操作，即采用簿记券式股票的形式。
实践中上市公司股票均采用无纸化形式，由上市公司代理全体股东与证券登记结算公司签订托管协议，或者由股东自己与证券登记结算公司直接订立托管协议，并由证券登记公司直接对股东出具持股证明（股东帐户卡），通过证券交易所的联网电脑交易系统进行交易。
2、根据股票票面是否记载持股人的姓名或名称，分为记名股票与无记名股票（前述公司法已经讲解过，不再赘述）
3、根据发行对象的不同，所代表的股权的不同，股票可以分为普通股股票与特别股股票（本系公司法部分讲解过，纠正赵商法388页我国公司法只规定普通股票，未规定特别股票的错误，不再赘述）
普通股股票是指股东权利平等，享有完全的股权，但是投资风险也较大（风险与利益（权利）一致的原则）而特别股是指区别于普通股的股票，其代表的股权不是完全的股权，导致特别股股东与普通股股东之间在权利义务与法律地位尚不一致。
特别股又分为优先股与劣后股（滞后股），优先股股东享有优先于普通股股东的权利，例如股利分配优先权（股息）和剩余财产分配优先权，但是一般不享有表决权，不能参与公司经营管理。
（风险与权利一致原则）而劣后股则在股权方面劣后于普通股股权的股票，一般是指在普通股之后参与公司盈余分配和剩余财产分配的股份。
此类股份由于其不利性质，如果公开发行通常无人问津，因此多由发起人自行认购。
需要指出的是我国证券法、公司法均未直接规定规定优先股与劣后股。
（提及赵商法388页的无面额股与面额股）
4、根据认购主体与上市场所的不同，分为A股、B股、H股、ADR（美国存股凭证）（我国的证券实践分类）
所谓A股是指人民币普通股票，既股份有限公司依法在我国境内发行，以人民币标明其股票面额，并可以在境内证券交易所挂牌交易（上市交易）的股票。
目前大家所关注的股市，就是A股股市。
A股的发行对象主要是国内投资者。
而B股又被称为人民币特种股票，它是面向境外投资者的，即股份有限公司依法在中国境内发行，以人民币标明其股票面额，由境外投资者或者境内投资者以外币认购，并可在境内证券交易所挂牌交易的股票。
H股是指境内股份有限公司依法在中国香港发行，并可在香港联合证券交易所挂牌交易的股票
ADR全称为：
AmericanDepositaryReceipts,翻译成中文就是美国存股凭证，即由美国银行在美国境内发行，代表一个或多个非美国发行人（股份有限公司）发行的股票，并在美国上市交易的股权凭证。
目前我国已有相当一部分公司借此形式在美国发行股票，并上市交易。
也有财经类报纸称为ADS：
AmericanDepositoryShare美国存托凭证）
5、根据持股主体的不同，分为国家股、法人股、个人股、外资股（赵商法388页）
简单介绍股权分置改革
（二）债券（赵商法388-389页）
（1）债券的概念
债券是指依照法定程序发行，证明持券人享有在约定期限内请求债务人按照票面金额记载的金额与利率还本付息权利的书面凭证。
相对与股票，债券具有投资风险小、增值潜力小的特点
（2）债券的分类
]按照发行主体的不同，可以将债券分为政府债券、金融债券、公司债券与企业债券。
政府债券是指各级政府为弥补财政赤字，进行基础建设而发行的债券。
具体包括中央政府发行的债券（国债）与地方政府发行的债券。
国债具有以国家收入与信用为担保，偿还信用度高，收益高于同期银行存款利息等特点，是一种可靠的证券投资品种政府债券按照发行目的的不同，又可以分为国库券、财政债券，重点建设债券、基本建设债券、特种国债。
金融债券是指金融机构为筹措中长期贷款资金来源，经国务院批准而发行的债券。
金融债券的发行，必须经中国人民银行批准。
一般认为，金融债券不属于政府债券（以往的国有银行性质，使得金融债券具有政府债券的性质，现在除农业银行外，其余三大银行均已成为商业银行，不再具有国有性质）
公司债券是指公司依照法定程序发行，约定在一定期限还本付息的有价证券（公司法154条），根据证券法的相关规定（16条），有限责任公司与股份有限公司均可发行债券，但必须符合一定的条件，两类公司的发行条件有所不同。
根据公司法第157条的规定，公司债券可以是记名债券，也可以是无记名债券，两类债券的转让规则不同（公司法161条）。
公司发行债券的根本目的在于以低于银行贷款利率的利率直接向社会公众筹措资金，以节约融资成本。
关于公司债券，最后需要说明的是一类特殊的公司债券——可转换公司债券（南海泡沫事件中提及过。
根据债权能否转换为股权，可以将公司债券分为普通公司债券与可转换公司债券。
普通公司债券的含义不再重复介绍，可转化公司债券是指上市公司符合法定的条件，按照法定程序发行的，债券持有人可以在一定期限内按照约定的条件将债券转换为公司股票的债权凭证。
具体规定见公司法162、163条，证券法第16条第1款。
可转换公司债券使得投资人对与证券品种的投机性与投资性拥有更为灵活的选择。
除公司债券外，我国还存在企业发行的债券，这是按照发行主体所作的区分。
根据1993年8月2日发布的《企业债券管理条例》，凡是具有法人资格的境内企业均可发行企业债券。
应当说，企业债券与公司债券并无本质区别，应当由同一部法律调整，但是目前公司债券与企业债券在发行主体、发行条件、审批手续上均存在较大不同，（证券法规定的公司债券发行条件比《企业债券管理条例》更严格），造成了法制的不统一和市场的不统一。
可以说改革过程中，公司制企业与非公司制企业并存的现实反映，也是计划经济体制下行政审批制度的后遗症。
有待今后改革中逐步消除（此部分不必掌握）。
根据证券法第2条的规定，证券法所调整的债券包括公司债券与政府债券，其中对于政府债券，证券法只调整上市交易这一部分内容。
（三）证券投资基金份额（证券法称之为投资基金份额，但有的教材称之为投资基金券赵商法389页））
证券投资基金份额，又被称为证券投资基金单位，其证券表现形式为证券投资基金券。
证券投资基金券是由投资人出资认购，将资金交由专业投资管理机构管理，根据出资比例分享投资收益的凭证。
有关证券投资基金的定义，理论界一直存在争议。
相关法律也未对证券投资基金的定义作出规定。
投资基金本质上是证券的组合，即投资基金组成后，将自身分为等额份额出售，而基金管理机构则运用基金购买各类股票与债券。
具体而言，基金管理机构经过周密的调查、分析、计算，得出证券组合的比例，而后按照确定的比例在市场上购买各种证券，进行证券买卖或者获取证券收益，而投资者则所持按照出资比例分享投资收益。
投资基金具有专家理财、组合投资、流通性强（投资基金份额可在证券交易所交易转让）、安全规范等特点（基金托管人（商业银行）管钱、基金管理人用钱，二者各自独立，相互监督，可有效保护基金资产安全，从而保护投资者利益）。
而投资基金的主要作用还是分散投资风险，由于证券投资的高风险性，投资者只购买一种股票，风险太大，容易大起大落，而如果购买多种股票与债券，则会出现此起彼伏的形式，不会大起大落，从而使投资者获得较为稳定的收益。
需要说明的是，投资基金所投资的证券组合的设计与创立是一项专业性很强的工作，必须进行大量的分析研究，例如各种组合的的风险与收益及其对比，证券市场的发展趋势，某个具体证券的价格走势等。
这些不仅耗费精力，还耗费金钱，而支出的经费最终都是由投资者承担的，所以投资者在购买基金时，往往还要支付一笔前期费用。
基金的收益也要先扣除相关支出才能分配给投资者。
（四）衍生证券（赵商法将权证从衍生证券中独立出来不妥，不符合证券法第2条的规定，证券法称为证券衍生品种）
衍生证券是由基本证券派生出来的的证券，所以说衍生证券必须以基本证券为后盾。
没有基本证券，就不可能有衍生证券（如同未成年人与其法定代理人的关系，没有未成年人、就不可能出现他的法定代理人），但是衍生证券可以独立于基本证券而单独流通。
而基本证券主要是股票，偶尔也有债券或证券投资基金。
因此以下的讲课以股票作为基本证券来介绍衍生证券。
目前来说，比较典型的是证券期权与证券期货。
1、证券期权/权证
所谓期权是指一种买卖选择权，即在约定的期限内以约定的价格向义务人买入或者卖出某种证券的权利。
其中买入权被称为点叫权，卖出权被称为投放权。
对于点叫权来说，只有当市价高于行权价时，行使点叫权才有利可图。
而对于投放权而言，只有当市价低于行权价时，行使投放权才有意义。
我国最早出现的衍生证券就是证券期权，因为是在股权分置改革中发行上市的，统称为权证，权证分为认购权证与认沽权证，分别对应于点叫权与投放权。
2005年7月18日，上海、深圳两证券交易所各自颁布了内容相同的《权证管理暂行办法》。
其中对权证所下的定义与证券期权的定义是一致的。
同年8月22日，第一批衍生证券——宝钢认购权证在上交所上市。
同11月23日，武钢认购、认沽权证也在上交所上市。
这些均为发行人（股份有限公司）发行的权证。
，此外还存在由证券公司发行的权证。
由于权证对于我国证券业尚属新生事物，广大证券投资者对其不熟悉，所以在发行时出过一些笑话。
此外证券期权在公司治理中，往往被作为一项激励董事、监事、高管人员积极工作的制度。
（主要指点叫权）
2、证券期货
所谓期货是指一种建立在买卖合同基础上的权利。
与期权不同它是一种双向的权利，（双方都享有权利），因为期货实质上是一种未履行的买卖合同，例如原油期货。
合同已届履行期，合同双方都有权要求对方履行合同，也都有义务满足对方的履行要求。
典型的期货包括实物期货（石油、黄金）与证券期货，而其中的证券期货交易对象为证券的期货交易。
种类主要有外汇期货、国债期货、股票指数期货等
需要指出的是，我国《证券法》主要规范、调整的是传统的股票、债券，证券法的一般规范难以调整方兴未艾、日新月异的证券衍生品种，因为证券衍生品种具有其特殊性，例如证券期权和证券期货即分别具有证券性质与合同性质。
所以对于证券衍生品种，证券法在缺乏实践经验的情况下，采取了由国务院依照证券法原则另行制定管理办法的方式予以调整。
证券法本身并不调整证券衍生品种的发行与交易。
但从本质上讲，证券衍生品种仍然是证券法的调整对象（上位法与下位法）
最后，经过上述介绍，大家对证券的具体种类与概念有了一个初步的印象，在回到起初的证券法的定义这一问题上来，本人只介绍一个留美学者根据美国联邦最高法院的判例中对与证券交易的解释而对证券法所下的定义，应当相对形象、易懂：
证券是因投资于一项共同的风险事业而取得的主要通过他人的努力而赢利的权益凭证。
四、证券市场（赵商法390-392页）
（一）、证券市场的概念
证券市场的概念
证券市场是证券发行与交易的活动场所的总称。
证券市场属于金融市场的一部分，金融市场包括短期金融市场与长期金融市场，（以交易工具的期限），短期金融市场即货币市场（融通短期资金，短期银行贷款，票据的贴现），长期金融市场以融通长期资金为目的，包括中长期银行信贷市场和证券市场。
证券市场以发行证券的方式融通资金（投资者与发行者），通过证券交易活动引导资金流动，从而配置社会资源。
所以证券市场是金融市场的重要组成部分。
（二）、证券市场的分类
1、证券发行市场与证券交易（流通）市场
这是按照市场的职能为标准对证券市场进行的划分，也是最为重要的一种分类。
（1）证券发行市场（公司法称为资金的募集，证券法称为证券的发行）
证券发行市场，又被称为“一级市场”或“初级市场”，是指发行人以筹集资金为目的，按照法定条件与发行程序（证券法规范），将某种证券首次出售给投资者的市场。
证券发行市场是实现将社会闲置资金转化为生产资本的场所。
证券发行市场又是整个证券市场的起点，没有证券发行，也就没有证券交易，当然也就不可能存在证券投资。
所以证券发行市场是基础环节。
相对于接下来介绍的证券流通市场，证券发行市场具有以下特点：
1、没有固定场所；发行证券（销售、认购）一般不在证券交易所进行，而是由发行人直接向投资者销售。
当然由于渠道、成本、经验的考虑，绝大部分发行人是采取由证券承销商代为销售或者直接购买后转售的方式销售。
2、没有统一的发行时间，但每次发行均有发行期限的限制。
（2）证券交易市场
证券交易市场，又被称为“证券流通市场”、“二级市场”。
是指已发行的证券通过买卖交易实现流通（转让）的市场。
证券流通市场一方面为证券持有人提供随时变现（出售证券获取现金）的机会，另一方面，在同次交易中，又使得新的投资者获得证券，可以说为其提供了投资的机会。
相对于证券发行市场的一次性行为，流通市场上证券可以不断进行交易，证券流通市场的主要表现形式是证券交易所（上海、深圳），此外还包括场外交易市场。
2、场内交易市场与场外交易市场
这是对证券流通市场按照交易组织形式的不同而作的进一步划分。
①场内交易市场，又被称为证券交易所市场，是指由证券交易所组织的集中交易市场。
，它有固定的交易场所与交易时间（沪深两市为9：
30-11：
30，13：
00-15：
00），证券交易所接受符合法定条件与上市规则规定的证券上市买卖。
投资者则通过证券商在证券交易所进行证券买卖。
证券交易所具有严密的组织、严格的管理制度、并有集中交易的固定场所。
在许多国家是唯一的合法证券交易场所。
②场外交易市场
场外交易市场是指在证券交易所以外的场所进行证券交易的市场，又被称为“柜台交易市场”。
一般是指在证券交易所以外的各证券交易机构（证券公司）的柜台上进行的证券交易。
我国的股票市场曾经存在柜台交易市场，但因为种种原因而大多被取缔（还是存在一些交易市场，如各地的产权交易所），但是现在开设场外交易市场的呼声很高。
《公司法》《证券法》也为场外交易市场的开设提供了法律上的依据。
需要指出的是我国的债券交易市场则除了证券交易所，还包括银行间债券市场以及其他的交易场所。
（3）、按照证券市场的性质与特点，分为主板市场（一板市场）、次板市场（二板市场、创业板）、第三板市场（分类含糊，见注解）
（二）证券市场的主体（赵商法391页，以其为准）
1、证券发行主体（发行人）
2、证券投资主体（投资人）
机构投资者与个人投资者（庄家与散户，也存在名不符实的现象）
3、证券中介机构
证券交易所、证券登记结算机构、证券公司、证券服务机构（律师事务所、会计师事务所、资信评级机构、资产评估机构、财务顾问机构、投资咨询机构等）
4、证券业自律机构
证券业协会（半官方）
5、证券监管机构
中国证券监督管理委员会
（三）证券市场功能（赵商法391-392页，以其为准）
第二节证券法概述（赵商法393-400页）
一、证券法的概念
（一）制定证券法的目的
由于证券市场是金融市场的重要组成部分，具有涉及面广、市场波动大，一旦失控就会产生和诱发巨大的市场风险、金融风暴、经济危机。
所以为维护证券市场的正常秩序、充分保护投资者的利益，发挥证券市场的融资功能。
必须制定相应的规则规范证券市场的相关行为。
从而营造一个公平、适度竞争、秩序的证券市场环境。
（二）证券法的概念
证券法的概念有广义与狭义之分。
（1）广义的证券法
广义的证券法是指一切与证券相关的法律规范的总称/（或采用赵商法393页第一段的概念）。
就其范围而言，包括证券法律（《中华人民共和国证券法》2005年修订）、证券行政法规（国务院制定）、规章（中国证券监督管理委员会，以下简称证监会等部门制定）以及证券业自律规范（中国证券业协会、证券交易所制定）等，也包括刑法、民事诉讼法等法律中有关证券的规范就其性质而言，既有私法规范，也有公法规范。
（2）狭义的证券法
狭义的证券法是指调整和规范证券的种类、证券发行关系、证券交易关系、证券市场监督管理关系以及其他相关关系的法律法规的总称，其具体的表现形式为国家立法机关依法制定的证券方面的法律，具体包括《公司法》中涉及证券的内容、《证券法》、《证券投资基金法》等。
讲课中所使用的是狭义的证券法概念。
（三）证券法的特征
（1）证券法规范主要是强行性规范/强制性规范（赵商法393页，以讲义为准）
所谓强行性是指当事人不可依其意思选择或者变更适用的法律规范。
而相对应的则是任意性规范，即当事人可以依其意思选择或变更适用的法律规范。
就证券法的本质而言，其属于商法，是民法的特别法，自然归入私法领域，应当遵循意思自治原则，
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