法律行为.docx

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法律行为

第四章法律行为

第一节法律行为概述

一．概述

<一>.概念

1.指以意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。

2.指以意思表示为要素，以设立变更和终止民事关系为目的的行为

*统治阶级对行为的划分：

A．不具有法律意义，不发生法律效果的行为——情谊行为/社会层面的行为——相对放任的态度

B．具有法律意义的行为——民法规范

*具有法律意义的行为：

法律行为—准法律行为—事实行为

*法律行为制度的意义：

a法律行为制度为私法核心制度，是连接民事主体制度与各项民事制度的纽带

b是客观权利向主管享有权利转化的桥梁

c私法自治的工具

d法律规则体系化的高度概括的工具

*法律行为高度抽象，概括出了发生私法效力行为的本质

<二>.特征

1.发生私法上效果的行为

2.必须以意思表示为要素

*意思表示是法律行为的必备要素，前提和基础（至少要一个以上的意思表示）；是区分于事实行为的本质要素

*双方意思表示的重合部分构成法律行为的效果意思

3.必须是行为人以追求预期的私法效果为目的

*追求预期的效果是区别于准法律行为的要素

*实际发生的效力于主观预期的可能不同，可能是无效的，可能要被撤销，可能效力待定

二．法律行为与私法自治

<一>.私法自治与意思自治

1．私法自治：

常指主体根据自己意思自主地形成私法上法律效果的社会关系

2.意思自治：

主题依据自己的意志去创设自己的权利与义务关系

3.异同

A．二者在本质上相同

B．私法自治侧重于法制，战略，宏观层面

意思自治侧重于个体，互动层面

*对与私法自治，是由主体在私法范围内地自主安排和选择，公法只是消极地对其确认，但一旦作出安排，则会产生私法上的法律效果，则此被公法确认的权利义务关系有了法律上的约束力，此约束力赋予民事主体最后的保障手段即“诉权”。

*私法自治是建立在十九世纪的自由主义思想上，法不禁止即为合法。

除非法律禁止，民事主体可以为一切创设私法上的权利的行为。

*对于意思自治，指民事主体当事人意思是权利义务关系的渊源和发生依据。

<二>.法律行为是实现意思自治的工具

1．法律行为的本质在于依意思自治的内容发生私法效果，意思自治的原则贯穿于整个法律行为制度

*意思自治原则在法律行为制度中的具体表现：

A．意思自治原则确认民事主体在不违反法律限度内，有追求一切私法上效果的意思自由。

*即自主选择法律行为相对人，内容，形式等等

B．意思自治原则确认依法设立的法律行为具有法律上的约束力，使当事人意思依法实现为法律关系，产生行为人预期的行为效果。

法律行为是使主体意思法律化的工具。

C．意思自治原则确认依法城里的法律行为有优先于法律推定条款和任意性条款而优先适用的效力。

*即在意思表示内容与任意性规范并存或矛盾时，以意思表示的内容为主；只有在没有约定或约定不明时，才适用于任意性条款。

2．法律行为制度不仅是私法自治的工具，也是评价意思自治合理与否的工具。

*法律基于对正义的追求，只能赋予合理意思的法律效力，即意思自治只有在统治阶级认为合理的范围内才能被确认，使其产生法律效果。

因而，必须设计一套规范的标准对意思自治中的意思进行考量，该评价规则就是法律行为制度。

三．法律行为与民法规范

<一>.民法规范对于社会关系调整的三种方式：

1.法定主义方式：

A．说明：

即在民事权利义务关系有普遍性，概括性社会关系的范围内，由法律直接规定权利义务的内容，并直接根据法律规范所要求的法律事实转化为主观权利和义务。

B．特点：

此时同一种类的法律关系内容完全相同，不同的主体取得的权利义务关系只有量的差别，没有质的不同。

*普遍性概括性的社会关系：

如出生，死亡，不当得利，无因管理

*法定主义调整的多为事实行为，不需要意思表示的行为，是高度抽象概括规定

2.法律行为方式/意定注意方式

A．说明：

在权利义务内容具有特定性，个别性，非普遍性的时候，客观法不能够确定具体的权利义务内容，故只能用法律行为，借助当事人的意思表示来规定。

B．特点：

此意思表示确定的权利义务关系在履行过一此后自动归于消灭，不具有可重复性

3.法定主义加法律行为方式

A．说明：

权利义务的具体内容由法律规定，禁止当事人用意思表示来排斥适用或加以改变，但仍需法律行为来确定法律关系的相对人。

B．一般来说，多数具有人身关系内容的用此种方式

4.法定主义和意定注意方式的区别：

A．法定主义对法律关系的要素规定具有统一性，明确性和公式性，当事人可以更好地预见行为后果

B．意定注意方式维护了公民的自由，体现了法律的人文关怀，也是对于社会资源配置最为有效的方式

<二>.法律行为与法律规范的关系

1.法律行为具有法律规范的属性

*当事人之间通过意思表示成立的法律行为一经确定，对当事人和法院都有法律上的约束力，即法律行为本身就蕴含了法律规范的价值

2.法律行为不是法律规范：

法律行为虽然具有法律的强制力，但是其效力必须以法律规范为依据才能产生，若没有法律规范的支持，法律行为不可产生法律效力

*法律行为不是法源，其效力是由法律规范赋予的

四．法律行为理论的演进

1.《罗马法》上关于买卖，借贷，租赁的设权规则，构成法律行为理论的渊源。

2.《法国民法典》上首次出现“意思自治”和“合同自由”，并确定了法律行为的一般规定。

3.德国

A．福柯？

在《日耳曼普通法》中首先写入了法律行为的概念

B．海瑟将法律行为的本质抽象出来，是公认创立了法律行为制度的人

C．《现代罗马法体系》中，萨维尼创设了完整的法律行为的理论体系

D．《德国民法典》以萨维尼的理论为指导，首次在法典中确立了法律行为的完善理论体系，成为后世民法典的参考。

4.我国学者对法律行为的误读

1.《民法通则》制定背景：

A．立法者多为苏联学习回来，当时正在争论法律行为是否一定是合法的问题；

B．中国各种法律都刚刚起步，并不成熟

2.制定中的错误

A．未意识到法律行为是以意思自治为核心，是民法独有的，而为了区别于其他法律中的“法律行为”，规定民法中的“民事法律行为”；

B．未意识到法律行为的概念是一个形式上的规定，将法律行为定位为合法的法律行为；

C．为了区别开大陆民法上的无效的法律行为和效力待定的法律行为，创立了一个上位概念即民事行为，约等于传统民法中的法律行为；依次规定了无效的民事行为，民事法律行为，效力待定的民事行为等。

3.带来问题：

A．法律行为合法性和有效性的问题都应该是司法裁决的结果，放在设立之初规定，逻辑上错误

B．人为将我国法律与大陆发现分割开

C．我过具体的法律与民法通则不同，法律行为不是仅仅指合法的法律行为，带来适用上的麻烦。

第二节法律行为分类

一．单方，双方，多方法律行为

*标准：

法律行为的成立是否需要以当事人的意思表示一致为必要要件

<一>.单方法律行为

1含义：

只需一方意思表示就可以成立的法律行为

2.特点：

无需征求相对人的意见

*可以是物，债，亲属，继承等上的行为

*形成权的行使是最为典型的单方法律行为

3.说明：

指的是一方的意思表示，而不是一项，即不限定为一个行为

4.原则：

不得为第三方创设义务

5.分类

A．以单方意思表示处分自己权利的行为

B．为他人设立权力的行为

C．行使法律规定或当事人约定的的行为

<二>.双方法律行为

1.含义：

有两方内容相互对立的意思表示一致而成立的法律行为

*合同是典型的双方法律行为

2.特点：

A．双方各自追求的意思表示的效果不一样

B．双方意思表示的内容是相互对应，相互交叉的

C．双方意思表示重合的部分即为法律行为的权利和义务

<三>.多方法律行为

1.含义：

又叫共同行为，指由同一内容的多方意思表示一致而成立的法律行为

2.与双方法律行为的不同：

多方意思表示的内容是同一的，而双方意思表示的内容是相互对立相互交叉的

3.特点：

A．各方意思表示内容平行向前，而不是交叉

B．各方追求的意思表示效果是共同的而不是对立的

C．通常是建立行为人内部关系，创设内部的行为规则，权利义务构造

二．财产行为与身份行为

<一>.财产行为

1.定义：

以发生财产关系变动为内容的行为

2.分类：

A．物权行为：

指直接发生权利变动的行为

B．债权行为：

指只产生请求权的行为

<二>.身份行为

1.定义：

指以发生身份关系变动为内容的行为

2.范围：

亲属行为和继承行为

*学界中狭义为亲属行为，广义指亲属行为和建立在此种身份基础上的财产行为，我们认为不包括财产行为，但继承应算在内

<三>.划分意义

1.民法意思自治原则在身份关系上使用应受极大限制，在财产行为上则可以充分使用

2.基于对人格的尊重，身份法上许多的权利不具有支配性和可转移性

3.对与身份行为，由于具有特殊性，法律通常对其调整会做出特殊规定，在解决身份关系纠纷时，依普通法优于特别法来适用

三．负担行为与处分行为

标准：

财产行为的效果是否直接发生权利变动为依据

<一>.负担行为

1．定义：

指一个人相对于另一人或另若干人承担为或不为一定法律义务的行为

*即只发生债权债务为内容的法律行为/

或只发生债权请求权的法律行为

2.特征：

负担行为的成立，债务人只负担给付义务，给付方式表现为作为或不作为

3.法律后果：

要经过履行以后才能确定（实现）

*负担行为只使义务人受到法律约束，而不会直接使权利发生转移

4.层次：

产生请求权——请求权内容为给付——给付方式：

作为/不作为——结果：

不产生直接的权利变动

<二>.处分行为

1.定义：

直接作用于某项显存权利，并使其发生变动的法律行为

2.与负担行为不同：

不以产生请求权为内容，而以变更，消灭既存权利为内容

3.与物权行为的关系

-

<三>.划分意义

1.处分行为要求行为处分权（能力），否则无效

2.处分行为的标的物（客体）在处分前必须特定，而负担行为无此要求

3.负担行为只产生债法上的请求权，而处分行为直接产生权力的变动

4.处分行为必须经公示才能生效，负担行为无此要求

*公示视为了取得社会公信力，保护第三人，保护交易安全

*处分动产的公示方式是转移占有，不动产是登记

四．要因行为与不要因行为

1.标准：

法律行为是否可以与其原因分离，若需原因的存续为标准才可以成立后存续的法律行为为要因行为，反之。

2.一般来说，负担行为为要因行为；处分行为一般为无因行为

3.划分意义

A．保护交易安全

B．方便交易

五．有偿行为与无偿行为

1.标准：

是否需要从对方获取等价利益

2.划分意义：

A．注意义务上有重大区别，无偿契约相对人不负品质瑕疵担保责任（若有隐藏瑕疵有告知义务）；有偿行为适用于买卖契约规定

B．所负过失程度不同：

无偿行为不负一般过失责任，只负故意和重大过失责任；有偿行为中应付抽象的轻过失责任

C．限制行为能力人一般不可以进行有偿行为

D．无偿行为不适用于善意取得（善意第三人的保护制度）

E．有时对认定法律行为的性质十分重要

六．要式法律行为与非要式法律行为

1.标准：

法律行为是否需要以特定方式来进行

2．要式行为：

意思表示除了依口头表示之外，必须经过其他特殊方式，否则意思表示不成立或无效

3.非要式行为：

任由当事人选择法律行为标志

4.现代民法采用法律方式自由原则，一般以不要式法律行为为原则，以要式行为为例外。

*为满足特定要式的效力可以待定，可以无效，可也产生法律规定的其他后果

5．划分意义：

更好地掌握各种法律行为的成立和生效要件

七．连续性给付的法律行为与费连续性给付的法律行为

1.标准：

以法律行为的标的为一次性给付抑或连续性给付

2.连续性给付的法律行为：

法律行为的标的为持续性给付才能达到目的

3.非连续性给付：

法律行为的给付义务因一次性给付就可以完成的法律行为

*生活中发部分都是非连续性给付的行为

4.划分意义：

当法律行为无效，撤销或者合同被解除后的法律后果不同，非连续性合同一般可以恢复原状，具有溯及力，而连续性法律行为不能恢复原状，即不具有溯及力。

八．能够生效的法律行为与不能够生效的法律行为

1.标准：

法律行为是否符合规定或当事人约定的对法律行为的效力进行控制的要件

2.划分意义

A．意思自治必须在法律允许的范围内，更好地意识到意思自治的限制

B．当事人可以通过约定生效要件来控制法律行为的效力，从而更好地规划未来，也体现意思自治

C．更好地解释法律行为是否以“合法性”为特征的问题，不能生效的法律行为仍然是法律行为，其核心是私法自治。

九．诺成性法律行为和实践性法律行为

1.标准：

除了双方的意思表示之外是否仍需要支付标的物作为生效标准

2.诺成性行为（不要物行为）：

无需交付特定标的物，双方意思表示一致即可成立

3．实践性法律行为（要物行为）：

需要交付实物

*因为某些行为的权利和义务必须以实物为前提产生

4.划分意义：

确立不同法律行为成立和生效的时间和条件

*绝大多数法律行为都是诺成的，要物的法律行为是例外

*某些行为，如保存，借贷（消费借贷要物，经营性接待不要物），赠予等有些部分是诺成的，有些部分为实践性的

十．生前行为与死因行为

1.标准：

法律行为的生肖是否以死亡为条件

2.划分意义：

对法律行为之法律效力的说明，生前法律行为只能发生在行为人生前，死因法律行为只能发生在行为人死后

第三节意思表示

一，概念

含义：

行为人将其预期发生的一定私法上效果的意思，以一定的方式表达与外部的行为

*法律行为的核心是意思表示，绝大多数单方法律行为的唯一要素就是意思表示

二．构成要素

*按发生发展的阶段分

<一>.动机与目的（远因与近因）

*动机一般不构成意思表示的要素，动机的错误不影响法律行为的效力

*例外：

将动机作为法律行为的内容

<二>.效果意思

1.含义：

表意人内心预期发生私法上确定效果的意思

2.组成

A．要素：

够成某项意思表示必须具备的因素

*通过类型法定的方式来控制

*每项意思表示的要素不同，大致分为：

相对人，标的物，数量

B．常素：

行为人进行意思表示通常应有的内容

*常素可以推定，要素不可以推定

*特点：

a同种法律行为的常素完全相同，是某一类型的法律行为中所有的典型内容

b常素欠缺可以由法律来规定或推定

C．偶数：

法律行为的性质不是必须具有，由行为人自由意志确定的行为内容

*充分体现了司法自治的精神

*附条件的法律行为就是将动机作为了内容加以规定

三．表示行为

<一>..含义：

表意人将其内心效果意思以一定方式表现于外，并足以为他人所推知

<二>.形式/类型

*含义：

意思表示以什么方式作出

1．明示的意思表示与默示的意思表示

A.明示意思表示：

表意人以语言，文字或其他可以推知的方式将自己的意思明确地表达出来

B.默示表达方式：

表意人以使人推知的间接方式表明其内在意思，又叫意思证明或意思推定

C.一般情况下需要明示表示，但是在法律规定，双方约定或依交易习惯可以默示

*单纯沉默就是以不作为方式间接作出的意思表示

2．有相对人的意思表示和无相对人的意思表示

A.有相对人的意思表示：

必须向一定的对象作出，意思表示必须到达相对人才生效

B.无相对人的意思表示：

意思表示一作出就生效，只要满足意思表示要素即可

3．对特定人的意思表示与非特定的意思表示

A．标准：

意思表示相对人是否特定

B．意思表示方式：

有特定相对人的要达到特定相对人，无特定相对人的按法律程序完成即可生效

4.对话的意思表示与非对话的意思表示

A．标准：

能否与相对人直接沟通，即相对人能否直接受领意思表示

*貌似是要没有媒介

B．意义：

a以对话方式的意思表示，表意人与受领人意思同步的，只要表达清楚，作出意思表示就可以立即产生效力

b非对话方式，由于表意人与受领人对意思表示在时间上有差距，则意思表示的生效时间也有三种不同的规定：

*发信主义：

以信函/电报交付邮局或第三人之时为法律的约束力起点

*到达主义：

信函电报到达相对人能了解其内容的支配范围即发生法律效力

*了解主义：

意思表示内容由相对人充分了解之时发生法律效力

c公告送达：

有相对人但是无法得知具体所在时，依照民事诉讼法，只要公示就视为送达

四．意思表示的撤回与撤销

1.撤回：

A．含义：

在尚未到达相对人之前可以撤回意思表示，使其不发生法律效力。

B．撤回的要求：

发出撤回的意思表示与原来的意思表示同时或在之前达到相对人

2.撤销：

A．含义：

已完成并生效的意思表示，当事人使之不发生法律效力

B．原则：

一般为保护相对人利益，生效后不可撤销

C．例外：

给予经济等原因，允许撤销，但表意人承担缔约过失，使相对人信赖力的损失得到赔偿

五．意思表示的瑕疵及其补救

<一>.瑕疵

*动机一般不构成瑕疵，例外：

动机严重违反法律法规，或作为表示内容时可以造成瑕疵。

*健全的意思表示要主客观因素相结合

1.表示瑕疵的基本分类

A．意思与表示不一致/意思表示不真实——多包涵表意人的过失

B．意思表示不自由——外力不当干涉

*此时以作出的意思表示为准还是以内心意思表示为准：

*意思主义：

基于保护意思表示的本质，对内心效果意思的保护

*表示主义：

内心意思只能通过表示出来而为人知晓，保护表示出来的意思

*折中主义/以意思主义为原则以表示主义为例外/以表示主义为原则以意思主义为例外

2.意思与表示不一致的具体类型

A．真意保留

a含义：

表意人故意隐瞒其效果意思而为非真意表示

b构成要件：

i.已经作了非真意表示

ii.表意人明知效果意思与表示意思不一致

c法律效力：

i.以表示主义为原则，以意思主义为例外

ii.从保护相对人的信赖力，维护交易安全出发，无论表意人真意如何，均以表示出来的意思发生效力

iii.例外：

受领人明知表意人作了真意保留，表示意思无效

B．同谋的虚伪表示

a含义：

表意人与相对人合意而故意为虚伪表示

b构成要件：

a）各方表意人外部表示与内心真意不相符

b）表意人非真意表示为个人所明知

c）双方就非真意表示达成合意

*常为了损害第三人或国家社会的利益，或谋求不正当利益

c法律效力

i.以意思主义为原则，以表示主义为例外

ii.不得对抗善意第三人

C．错误

a含义：

对事物的不正确认识，行为人认识与对象不相符

b错误的类型：

a）内容错误：

表意人因内心认识错误或欠缺对错误的认识使表示错误

*我国规定了重大误解：

对行为性质，对方当事人的错误，标的物品种、数量、规格、质量的错误认识

b）表示错误：

欠缺对错误的认识，在将内心意思表示出来的时候出错

*对当事人明显不公的可以意思表示原则，但是表意人要承担责任

c）传达错误：

指传达人或在传达过程中的错误

*错误后果归表意人

3.意思表示不自由

A．欺诈

a含义：

表意人故意隐瞒真相或制造假象，使相对人的认识与对象发生错误，基于错误认识而为非真意表示

b构成要件

a）表意人有欺诈行为（故意隐瞒真相/故意制造假象）

*需涉及到法律行为的具体内容才可以算欺诈

b）欺诈人必须有欺诈的故意（故意使相对人陷入错误；故意追求基于错误的非真意表示）

c）欺诈行为与表意人以为非真意表示之间存在因果关系

B．胁迫

a含义：

相对人/第三人故意向表意人预告危害，使其产生恐惧而进行非真意表示

b构成要件：

a）客观上给与了胁迫行为

*胁迫是广义的胁迫；危险是预告，而非事实的，事实的构成加害

b）预告危险的事项必须是重大及可能

c）胁迫行为具有违法性（手段目的均违法；目的合法，手段违法；手段合法，目的违法）

d）胁迫人必须有胁迫的故意（追求被胁迫人产生恐惧；追求基于恐惧产生的非真意表示

e）胁迫行为与非真意表示之间存在因果关系

c受欺诈/胁迫的法律后果

a）以内心效果为准，表示出的意思无效

b）我国的法律效力：

i.合同行为，受欺诈胁迫，损害国家利益的行为无效

ii.合同行为，受胁迫欺诈，不损害国家利益的行为只损害当事人利益的行为可以撤销

iii.凡是非合同行为，受欺诈，胁迫行为统统无效

*关于“损害国家利益”的认定：

国家指合同当事人以外的国家利益

C．乘人之危与显失公平

a乘人之危：

行为人不正当地利用相对人处于危难境地或陷于紧迫需要，迫使相对人作出非真意表示

*构成要件

i.在为法律行为时相对人确处于危难事实

ii.相对人确实利用了这种危难

iii.结果不公平

*内心意思与表示意思基本一致，但是其发生是基于相对人的不正当干涉

b显失公平：

相对人不当利用表意人无知识、无经验或不当利用自己处于垄断或控制地位，使交易结果对一方当事人明显不利

*构成要件：

1）行为上一方优势而一方无经验

2）结果上的明显不公平

*要求

i.在订立合同时，而非行为结果显失公平

ii.显失公平只是订立合同时对交易双方的利益判断

iii.不公平的交易结果必须由不正当的原因引起

*行为结果上的显失公平通过“情势变更制度”来调节，即因为由客观情况，无法预见，不是商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平

*乘人之危必须与显失公平的结果相联系，乘人之危是显失公平的原因之一

第四节法律行为的成立与生效

一．成立

1.定义：

法律行为本省的构成要素全部确立，从法律行为内部的事实判断

2.成立的一般要件：

意思表示依法定或约定已经完成

*法律行为的成立也包含了法律价值的判断——是否具有意思表示的要素，是否送达等等

3.成立的特殊要件

A．要物有时构成成立要件，有时构成生效要件

*保管物品——成立；借贷合同——生效

B．形式符合法律的特殊规定

*代书遗嘱u让

二．生效

1.核心：

产生表意人所预期的意思表示的法律后果

2.一般要件：

A．当事人合格：

有相应的行为能力，相应的处分权，代理权

B．意思表示真实

C．意思表示内容不违法法律法规的强制性规定和公序良俗

*最初意思表示要生效必须不违法，在很多的行业法规和地方性法规的制定下，导致了地方保护主义的猖獗；后来该条规被限定到全国人大和国务院制定的法律法规，地方立法不再在范围之内；且必须是违反了强制性规定中的禁止性的效力性规定。

*规定：

任意性

强制性——禁止性：

效力型和管理性

命令性

D．法律行为的形式合格

3.特殊要件

A．要物赠与合同

B．法律行为的形式婚姻登记

C．附条件、附期限的法律行为——条件或期限界至

三．区别

1.制度价值不同：

A．成立是私人行为，法律只从事实上判断其是否客观存在

B．生效是国家以管理者的身份，以国家社会利益为尺度，对法律行为的评价，决定是否承认意思表示的效力；

*法律行为的效力可以是生效，无效