三大法学流派以及代表人物观点整理.docx

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三大法学流派以及代表人物观点整理

三大法学流派以及代表人物观点得整理

西方法学思想回顾、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、1

法学流派概述、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、2

一）自然法学派、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、2

1、古典自然法得思想:

不就是古典自然法学派、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、2

2、中世纪得古典自然法得思想:

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1）托马斯·阿奎那（12251274）:

神学自然法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、3

2）古典自然法学派:

启蒙时代、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、3

3、新自然法学派:

19世纪21世纪、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、3

1）古典自然法学派得衰落与复兴、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、3

2）对古典自然法学派得改造、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、4

3）德沃金得基本理论、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、4

二）分析实证主义、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、4

（一）奥斯丁（边沁）、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、5

1、理论得基础主权者得命令:

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2、法律与道德:

严格分开,不注重法得历史发展,仅着眼于实在法得逻辑分析、、、、、、、、、、、、、、5

3、区分“实然法”与“应然法”,认为法理学得研究范围严格限定于“实然法”、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、6

（二）凯尔森、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、6

1、法律与道德:

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2、国家与法律、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、6

1）一元论、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、6

2）反对三权分立学说、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

3）主张按公民同法律秩序得关系把国家划分为民主与专制两种、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

4）反对绝对主权理论、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

5）国际法思想:

国内法与国际法一元论、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

纯粹法理论之评价、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

国际法理论之评价、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、7

（三）哈特、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、8

1、反对奥斯丁“主权者命令”、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、8

2、引入“规则”（rule）这一观念、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、8

3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学得方法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、9

1）反对对法律概念传统得下定义得方法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、9

2）哈特:

恶法亦法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、9

3）哈特:

最低限度得自然法、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、9

三）社会法学派、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、9

西方法学思想回顾

（一）、古希腊:

丰富得哲学、美学成就,古典自然法思想得出现

（二）、古罗马

1、职业法学家集团

*五大法学家:

426年,罗马皇帝ValentinianusIII颁布《引证法》（Lawofcitations）,规定:

凡法律未明文规定得,依五大法学家得论点决定;五大有分歧,依多数意见;相持不下时,依伯比尼安

2、成文法体系:

《国法大全》（东罗马帝国时期,565左右,皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂得,它就是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编得统称,也就是奴隶制时代历史上一部最完备得成文法典。

）

3、高超得法得分类技术:

公法与私法得理论划分首度出现,私法理论体系得到极大发展（伯比尼安）

（三）、中世纪

1、基督教一统天下对此前形成得法理学得冲击（独立得法学消失）

2、托马斯·阿奎那（12251274）:

重要性–建构了一个人类通过上帝得启示实现美满幸福得路径。

3、法学流派出现:

前注释法学派（伦比亚大学）

4、大学得出现推动了法学得发展

（四）、15、16世纪,文艺复兴与宗教改革运动宣告“近代”得到来

重要性:

使法律从天堂回到了人间

（五）、17、18世纪,古典自然法学派

（六）、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派

（七）、二战后法理学发展:

派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮得影响

（八）、后现代主义得思潮:

批判法学（运动）、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等

法学流派概述

一、法律思维得视角

自然法学派:

法律价值得研究视角

分析实证法学派:

法律规则得研究视角

社会法学派:

法律历史现实得研究视角

二、法律研究得方法

自然法学派:

价值得研究方法

分析实证法学派:

规则得研究方法

社会法学派:

社会学得研究方法

三、具体

一）自然法学派

从古希腊、古罗马法学、中世纪神学至启蒙运动,再至20世纪后期与如今得后现代主义思潮,几经沉浮。

“时代越黑暗,则诉诸自然法与自然状态便越加频繁。

”（H、S、Maine）

“高烧时得胡说八道”（Jeremy、Bentham）

1、古典自然法得思想:

不就是古典自然法学派

*法得二元论:

实在法v、应然法

亚里士多德:

《政治学》中指出:

法治具有双重含义,法律获得普遍服从与大家所服从得法律本身应制定良好得法律。

只有制定良好得法律才就是法

安提戈涅得故事:

“您知道吗,”国王又问,“您已经违反了我得命令。

”

“就是得,我知道,”安提戈涅坚定而平静地说,“可就是这个命令不就是不朽得神衹发布得。

而且,我还知道一种命令,它不分现在与过去,它就是永远有效得。

尽管无人知道它来自何处,但凡人就是不能违反它得,否则就会引起神衹得愤怒,正就是这种神圣得命令促使我不能让我母亲得儿子暴尸野外。

您认为我这行为就是愚蠢得,而骂我就是愚蠢得人才真就是愚蠢呢。

”

罗马法时代得西塞罗（Cicéron,10643BC）:

真正得法律就是一种自然得力量,就是一种永恒不变得由统治万物得神创造、裁判与倡导得适用于所有民族与各个时代得法律。

不公正得法律不就是法律。

*逻各斯:

一个普遍得自然法则（赫拉克利特,535475BC）

*智者学派v、雅典学派（Socrates,Plato,Aristotle）

（智者学派:

真理得相对性、主观主义—人就是万物得尺度）

（雅典学派:

将客观知识作为一切认识活动与思想活动得出发点与归宿,主张通过逻辑分析达到客观、善与正义）

*斯多葛学派:

人可以运用自己得智慧去顺应自然与命运,万事万物得背后存在着一种普遍得理性。

（与雅典学派得区别在于雅典学派从经验出发）

2、中世纪得古典自然法得思想:

1）托马斯·阿奎那（12251274）:

神学自然法

*永恒法:

宇宙得统治者上帝安排得管理万物得规则

*神法:

指导人实现超自然得法。

（圣经:

永恒法得文字表现）

*自然法:

永恒法中与人得事物相关得部分,人不能认识上帝,但人有理性,可以认识正当得行为,自然法就就是作为理性生物得人对永恒法得参与。

高于人法,就是实在法通向永恒法得桥梁。

*人法（实在法）:

国家制定得法,源于自然法。

2）古典自然法学派:

启蒙时代

•代表人物:

格劳秀斯（Grotius,15831645）

霍布斯（Hobbes,15881679）

洛克（Locke,16321704）

孟德斯鸠（Montesquieu,16891755）

卢梭（Rousseau,17121778）

•基本观点:

自然法就是与自然状态、社会契约联系在一起得,就是人类社会形成之前得

自然状态中通行得法则。

人类能够运用理性引申出来这些符合人得根本利益得原则,其核心就是自由与平等。

（天赋人权）

3、新自然法学派:

19世纪21世纪

1）古典自然法学派得衰落与复兴

衰落得原因:

理想得实现&分析法学与历史法学得兴起

复兴得原因:

分析法学得局限性（法学研究得价值判断、法官得审判实践等）

纽伦堡审判（之后拉德布鲁赫公然从实证主义法学转向自然法）

代表人物:

拉德布鲁赫（Radbruch,18781949）

马里旦（JacquesMaritain,18821973）

达班（JeanDabin,18891971）

富勒（LonFuller,19021978）

罗尔斯（JohnRawls,19212002）（代表作:

《正义论》:

无知之幕）

德沃金（RonaldDworkin,1931）（自己不承认自己属于新自然法学派,罗蒂说她就是实用主义者,代表作:

《认真对待权利》1977、《法律帝国》1986）

2）对古典自然法学派得改造

•不再寻求先验与永恒得绝对基础

•不再具有颠覆性与革命性

•具有与分析法学派、社会法学派综合得趋势

3）德沃金得基本理论

•法律得整体性问题（法律存在唯一正解）

反对因袭主义与实用主义

因袭主义:

法律就是大家习惯而一致认定得东西,若法律没有规定,则诉讼人没有权利。

实用主义:

法律就是实现社会目得得工具或手段,不重视法律规定与判决。

•建构以权利为核心得法律理论

新自然法学派:

罗尔斯得无知之幕

每个人都有一种基于正义得不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。

•正义原则就是自由得、具有理性得个人,在各种可能性之间进行得一项选择,而不就是

从所谓得不言自明得先验中演绎出来得。

正义只有符合如下规则才就是公平得:

（1）无知之幕:

即人们不知道自己得社会地位、自然天赋与地发展程度等情况,即原初状态（theoriginalposition）。

（2）形式上得要求:

A最大均等自由原则:

每一个人都享有平等得权利

B差别原则与最大最小原则:

允许存在社会、经济地位得不平等,但仅限于此种不平等状况对所有人都有利,特别就是对处境最差得有利。

对处境最差得人得帮助,就是不能通过效率原则与社会整体福利标准来衡量得。

二）分析实证主义

法官成为得自动售货机,甚至可以说就是一个计算器,只要将法律事实与法律规则输入之后,就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。

法律实证主义得传统分为三个阶段:

第一个阶段:

边沁与奥斯丁时代。

这个时代全面确立了实证分析法学作为一门科学得地位,并为它找到了功利主义得思想支撑。

第二个阶段:

哈特时代。

哈特全面复兴了实证法学,她有着与边沁、奥斯丁同样得抱负,也试图建立某种普遍描述得法学。

第三个阶段:

后哈特时代。

这个时期实证法学进入了具体化甚至琐碎化得格局,而且其探讨得主题基本没有超越哈特所确立得框架,从而也没有提出新得概念或范式,所以形成得分野也不过就是所谓得刚性实证主义与柔性实证主义得分野。

具体得派别划分:

分析法学派

1、规范法学（纯粹法学）:

PureTheoryofLaw/Reinrechttheorie

凯尔森（HansKelsen,18811973）

2、新分析法学:

New（Neo）AnalyticalPositivismJurisprudence

哈特（HerbertL、A、Hart,19071992）

后哈特时代得代表人物:

拉兹（JosephRaz）麦考密克（NeilMaccormick）:

制度法学魏因贝格尔（OtaWeinberger）:

制度法学

（一）奥斯丁（边沁）

•边沁:

1782,TheLimitsofJurisprudenceDefined

中文译名:

《法理学限定得界限》

•奥斯丁:

1832,TheProvinceofJurisprudenceDetermined

中文译名:

《法理学得范围》

*边沁此书最早系统阐述了分析法学得原则,但该书手稿直至1945年才被发现,长久以来,人们尊奥斯丁为分析法学得创始人。

功利主义（Utilitarianism,Benthamism）→以行为得目得与效果衡量行为价值

最早萌芽于培根与霍布斯得伦理学说中,18世纪得哈里森·孟德威尔与斯密对其都有一定得发展,至18世纪末与19世纪初,边沁与密尔最终将其建立成一种系统得有严格论证得伦理思想体系。

功利主义与法学→功利主义法学

将权利与义务作为市民法上得最基本概念

权利对应快乐,义务对应痛苦,快乐得大小以主体所享有得客观利益得多少为标志,“权利在本质上其享有者得便利与利益。

”

人就是社会人,个人功利主义v、社会（斯图亚特·密尔）

↓

耶林:

社会功利主义（SocialUtilitarianism）

社会利益高于个人利益:

最大多数人得最大幸福

↓

这一目得只能由国家来实现→主权者得命令（实证）

1、理论得基础主权者得命令:

法就是无限主权者发布得以制裁为后盾得命令。

↓

主权、命令、制裁:

具备这三种要素得法律就就是严格意义上得法律

↓

恶法亦法

不承认国际法（国际法只就是一种道德体系）

2、法律与道德:

严格分开,不注重法得历史发展,仅着眼于实在法得逻辑分析在概念上:

“主权者得命令”可以就是道德得,也可以就是不道德得。

在内容上:

引入经验与心理向度得功利主义原则来代替上帝与理性,强调“不就是去论证奴隶制度在道德上如何不正当,而就是奴隶制度下得奴隶就是如何遭受痛苦得”,来作为法律得正当性基础,法律就就是要指引人得行为趋利弊害,趋乐避苦。

（强调人得感受）

3、区分“实然法”与“应然法”,认为法理学得研究范围严格限定于“实然法”

强调法理学得研究对象就是“事实上就是什么样得法律”（实然法）,不就是“应当就是什么样得法律”（应然法）,而应然法就是立法科学得研究对象。

进步意义:

为法理学划定了大致得范围,为其作为一门学科得诞生奠定了基础。

使西方法理学彻底摆脱了神学、伦理学得束缚,真正开始成为一门独立得科学。

•法理学研究得就是严格意义上得实在法

•通过对实在法得分析,发现其共同得原则、概念及特征

•研究得方法:

完全就是一种分析研究,与历史毫无关系,只涉及对含义得澄清。

（二）凯尔森

“从结构上分析实在法,而不就是从心理上或经济上解释它得条件或从道德上或政治上对它得目得进行评价。

”《法与国家得一般理论》

GeneralTheoryoflawandState

•哲学基础:

新康德主义（自然法得影子）

•前提:

在凯尔森瞧来,真正科学得法学,只能就是客观地把实在法规范作为唯一得研

究对象,而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学得因素,尤其排除价值判断因素。

因为这些学科都具有反规范得倾向,就是与法学研究不相容得东西。

1、法律与道德:

强调一切价值（包括道德）都就是相对得,都就是无法理性得商谈、讨论得,最终就是每一个人得偏好,因此与作为科学得法律,就是无法放在一起讨论得。

从概念上瞧法律完全就是一种规则体系,其内部体系得授权产生出正当性。

法律具有应当性,道德也具有应当性,但法律还具有强制性。

法律规范体系得金字塔结构

一个动态体系得诸规范,只能由那些曾由更高规范授权或委托创造规范得那些个人通过意志行为而被创造出来。

因此,一个动态得规范体系体现为一个以基本规范作为顶峰得、层层委托、层层授权得规范等级体系,从而也就构成了规范秩序得统一化。

由于一个规范体系中得所有规范,除基础规范外,都就是从一个更高规范中取得效力得,也即由另一规范授权或委托创立得,所以,这些规范也就有高级规范与低级规范之分。

其中,决定另一个规范得创造得那个规范就是高级规范（superiornorm）,根据这种调整而被创造出来得规范就是低级规范（inferiornorm）。

除了基础规范就是最高规范以及处于规范体系最低层次得最低规范外,其她处于中间层次得规范都既就是高级规范又就是低级规范。

而这些规范又有一般规范（如立法与习惯法）与个别规范（即法院与行政机关对一般规范得适用,如判决）之分。

基本规范（grundnorm）:

只能就是一个事实问题,即接受

将法当作“纯粹”得、独立自在得规范体系进行研究,认为法律体系最基本得东西就是被社会大多数人所接受得某种假定（基本规范）。

“基础规范并不就是由造法机关用法律程序创造得。

它并不就是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造得,所以才有效力。

它之所以有效力就是因为它就是被预定为有效力得;而它之所以就是被预定为有效力得,就是因为如果没有这一预定,个人得行为就无法被解释为一个法律行为,尤其就是创造规范得行为。

”

2、国家与法律

1）一元论

否定传统学说中将法律与国家当作两种不同现象得二元论观点,代之以国家与法律同一得一

元论。

认为国家即法律秩序。

一群人之所以构成国家这个共同体,就在于她们得行为就是由一个法律规范体系所调整得。

她把纯粹法学理论等同于纯粹得国家理论。

2）反对三权分立学说

认为国家得基本职能不就是立法、行政与司法3种,而就是法律得创立与适用。

3）主张按公民同法律秩序得关系把国家划分为民主与专制两种

民主意味着国家得法律秩序中所代表得“意志”符合国民得意志。

专制指国民被排除在法律秩序得创立之外,法律秩序与人民意志毫无协调得保证。

4）反对绝对主权理论

认为国家主权原则具有相对性,一国得法律秩序不应该违反国际得法律秩序,只有服从国际法得国家政权,才就是唯一得有主权得政权。

5）国际法思想:

国内法与国际法一元论。

在她瞧来,国内法与国际法就是属于同一法律规范体系得,国际法在金字塔得顶端,就是一个“被预定得”“基础规范”,即“约定必须遵守”。

这就是国际法得效力得根据,也就是整个法律规范体系得根据。

因此,国际法在整个法律规范体系中,处于效力等级最高得优越地位。

纯粹法理论之评价

凯尔森得“纯粹法学”重视对法律规范及其相互关系得研究