商法二之证券法讲义.docx
《商法二之证券法讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法二之证券法讲义.docx（80页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
商法二之证券法讲义
商法二之证券法讲义
[序]
一概述
1教学目的：
使学生对证券法的理论、法律法规和规章有较系统的掌握，对我国的证券法律实务情况有一定的了解，并在此基础上使学生对证券法问题具备一定的分析和解决能力。
2教学方法：
中外理论和法律条文比较研究，理论、法律条文和法律实务相结合，教师讲授和学生参与相结合。
3主要内容：
证券与证券法概述，证券的发行、上市与交易法律制度，上市公司收购法律制度，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构与证券交易服务机构，证券监管法律制度，证券投资基金法律制度。
二参考教材
徐杰主编：
《证券法教程》，首都经济贸易大学出版社2002年6月修订第二版。
三其他参考书目
1朱锦清著：
《证券法学》，北京大学出版社2004年3月第1版。
2郭锋著：
《投资者权益与公司治理》，经济科学出版社2003年3月第1版。
3朱伟一著：
《美国证券法判例解析》，中国法制出版社2002年7月第1版。
4梅君等编写：
《中国证券市场典型案例》，中国人民大学出版社2002年1月第1版。
5汤欣主编：
《证券市场虚假陈述民事赔偿释疑》，法律出版社2003年4月第1版。
6[日]河本一郎、大武泰南著：
《证券交易法概论》，侯水平译，法律出版社2001年3月第1版。
7（台）林国全著：
《证券交易法研究》，中国政法大学出版社，2002年9月第1版。
8AlanR.Palmiter，SecuritiesRegulation:
Examples&Explanations（secondedition）,中国方正出版社2003年3月版。
[讲义正文]
第一章证券与证券法概述
教学目的与要求
掌握证券的概念和特征、证券市场的功能、证券法的概念和基本原则等问题。
第一节证券与证券市场概述
本课程内容导入：
##报道：
“虚假信息披露考验保荐制 琼花国债丑闻重创中小企业股”
##案例：
“股民一审赢下大庆联谊”
##案例：
“两基金起诉银广夏标的2.46亿”
##报道：
“国务院高度关注股抵债秘密成行”
本节主要问题：
一证券概述二证券市场概述
一证券概述
（一）证券的概念和特征
1传统意义上的证券的概念
是指以证明或者设定权利所做成的书面凭证，表明证券持有人或者第三人有权取得该证券所记载的特定权益。
2证券的特征
（1）证券是一种权利凭证。
（2）证券具有要式性。
所谓要式性，是指证券的做成和转让必须符合有关法律规定的格式和条件，方能产生法律效力。
（3）证券具有流通性。
（二）我国《证券法》意义上的证券
我国《证券法》中使用的“证券”一词，主要是指是指资本证券，即股票、公司债券、政府债券、证券投资基金和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种。
《证券法》（2004年8月28日修订稿，以下如无特别说明，皆指此现行有效法律）第二条：
“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。
本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。
政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。
”
《证券法》2005年4月人大审议草案（十届全国人大常委会第十五次会议审议稿，以下简称“《证券法》修订草案一审稿”）第二条：
“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券、证券衍生品种的发行和交易，适用本法。
本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。
政府债券、证券投资基金的上市交易，适用本法。
”
《证券法》修订草案二审稿（2005年8月，十届全国人大常委会17次会议审议稿，以下简称《证券法》修订草案二审稿）：
“证券衍生品种发行和交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”
1股票
（1）股票的概念和分类
股票是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。
按不同的标准，股票可分为普通股票和优先股票、记名股票和不记名股票、流通股票和非流通股票、有面额股票和无面额股票等。
我国公司法和证券法都没有规定优先股票。
《公司法》对股票是否应该记名有规定：
（1999）第一百三十三条：
“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名。
对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。
”中国《公司法》目前仅规定了额面股，而没有规定无额面股，迄今为止还不允许发行无额面股。
（2）股票的特征
①不可偿还性。
##法定资本制、门槛过高、虚假出资与抽逃出资问题：
公司法的修改
《公司法》修改草案征求意见稿第二十四条：
“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的30%，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。
“有限责任公司的注册资本不得少于人民币3万元。
法律、行政法规对有限责任公司的注册资本另有规定的，从其规定。
”
②参与性
##股东的自益权和公益权：
小股东权益的保护——公平与效率的平衡、用手投票与用脚投票
散户股东与机构股东：
国家鼓励发展机构股东
③收益性
##理性投资与过分投机、庄家的天堂与地狱、德隆危机
④流通性
##中国股市的“全流通”问题：
股权分置改革
⑤风险性
牛市与熊市投资与投机分业经营和混业经营金融危机与中国《证券法》的制订
2公司债券
（1）概念与分类
公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
常见的公司债包括信用公司债、不动产抵押债、证券质押信托公司债、保证公司债、设备信托债、参与公司债、可转换公司债等。
（2）公司债券的特征
①偿还性②流通性③收益性④安全性
相对于股票来讲更安全一些
3政府债券
4证券投资基金
5国务院认定的其他证券、证券衍生品种（包括权证等）
##关于权证：
权证是一种有价证券,投资者付出权利金购买后,有权利（而非义务）在某一特定期间（或特定时点）按约定价格向发行人购买或者出售标的证券。
其中:
发行人是指上市公司或证券公司等机构；权利金是指购买权证时支付的价款；标的证券可以是个股、基金、债券、一揽子股票或其它证券,是发行人承诺按约定条件向权证持有人购买或出售的证券。
宝钢权证2005年8月22日在上交所挂牌上市,标志着我国证券衍生品市场的大幕已经拉开
二证券市场概述
（一）产生与历史
企业的组织形式：
个人独资→合伙→两合公司→股份公司→有限公司
股份公司→证券市场：
1西方：
1611年荷兰的阿姆斯特丹交易海外贸易公司的股票，成为股票交易所的雏形；
1733年英国第一个证券交易所成立，它是今天的伦敦证券交易所的前身；
之后，巴黎证券交易所和纽约证券交易所先后成立。
2我国：
1873年轮船招商局发行中国最早的股票；
1920年成立“上海证券物品交易所”；
1930年代我国证券市场一度繁荣；
解放后证券市场一度被取消；
1981年，国务院决定恢复发行国债，财政部首次发行以单位为发行对象的49亿元国库券；
1984年，北京天桥百货股份公司成立，并首次发行股票；
1986年9月，中国工商银行上海信托投资公司静安证券部开始挂牌上市股票，这是现在公认的首次股票交易，当时交易的是飞乐音响和延中实业；
1988年7月，我国首家股份制证券公司——上海万国证券公司成立；
1990年9月28日，全国证券报价交易系统（STAQ）成立，并于同月在北京正式开通运行；
1990年11月14日，上海证券交易所成立，并于同年12月19日正式营业；
1991年4月11日，深圳证券交易所成立，并于同年7月3日正式营业。
上交所和深交所的成立和营业是中国证券市场正式起步发展的开端。
（二）证券市场的发展
1从17世纪初到20世纪20年代末：
自由放任阶段
国家对证券市场实行自由放任政策的理论依据是古典经济学（其核心理念即政府对市场应该自由放任，不要干预）理论，——而古典经济学之前盛行的是重商主义者所崇尚的国家主义或者国家干预的强权政治，——其代表人物即亚当·斯密、萨伊和穆勒。
由于各国大多对股市实行不干预或少干预政策，使得投机现象十分严重，纸上财富（名义财富）数倍于实际财富，形成泡沫经济，终于酿成1929年10月28日开始的股市暴跌，并进而导致影响深远的世界性经济危机。
220世纪30年代以后：
国家干预阶段
美国：
《1933年证券法》、《1934年证券交易法》，其他国家也相继制定了管理证券市场的法律。
（三）证券市场的功能
1筹集资金：
直接融资与套牢
2配置资源：
理性投资与投机
3分散风险：
暴涨暴跌与涨停跌停；责任有限公司的债权人与流通市场上的股东
（四）我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标
根据《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（“国九条”，2004年2月9日颁布）之“三、进一步完善相关政策，促进资本市场稳定发展”的规定，我国资本市场（包括证券市场）近期的政策目标（也是针对我国股市的顽疾而制订的）包括：
1完善证券发行上市核准制度。
健全有利于各类优质企业平等利用资本市场的机制，提高资源配置效率（二板市场开辟等）
2重视资本市场的投资回报。
要采取切实措施，改变部分上市公司重上市、轻转制、重筹资、轻回报的状况，提高上市公司的整体质量，为投资者提供分享经济增长成果、增加财富的机会。
（针对上市“圈钱”泛滥的情况）
3鼓励合规资金入市。
继续大力发展证券投资基金。
支持保险资金以多种方式直接投资资本市场，逐步提高社会保障基金、企业补充养老基金、商业保险资金等投入资本市场的资金比例。
要培养一批诚信、守法、专业的机构投资者，使基金管理公司和保险公司为主的机构投资者成为资本市场的主导力量。
（保险资金入市等）
4拓宽证券公司融资渠道。
继续支持符合条件的证券公司公开发行股票或发行债券筹集长期资金。
完善证券公司质押贷款及进入银行间同业市场管理办法，制定证券公司收购兼并和证券承销业务贷款的审核标准，在健全风险控制机制的前提下，为证券公司使用贷款融通资金创造有利条件。
稳步开展基金管理公司融资试点。
（降低证券公司风险）
5积极稳妥解决股权分置问题。
规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。
稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。
在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益。
6完善资本市场税收政策。
研究制定鼓励社会公众投资的税收政策，完善证券、期货公司的流转税和所得税征收管理办法，对具备条件的证券、期货公司实行所得税集中征管。
第二节证券法概述
本节主要问题：
一证券法的概念；二证券法的立法宗旨；三证券法的基本原则
一证券法的概念
广义的证券法是调整证券发行、交易和证券监管过程中发生的社会关系的法律规范的总称，狭义的证券法仅指证券法典。
二证券法的立法宗旨
（一）保护投资者
（二）保障国民经济正常运行
（三）规范证券发行和交易行为
三证券法的基本原则
（一）公开、公平、公正原则
1公开原则
证券法最核心的原则。
美国法官布兰迪斯（BRANDYS）：
“阳光是最好的防腐剂，灯光是最好的警察。
”
从保护商业秘密到保护股东的知情权：
从保密到公开
公开原则具体体现为信息披露制度，其具体要求为：
全面、真实、及时、易得、易解。
2公平原则
机会公平、程序公平：
法律不保证投资证券一定盈利，仅保证公开与公平
3公正原则
公正立法、公正执法与公正司法
公正立法：
更多地站在中小股东的立场上
公正执法：
证监会的立场
公正司法：
民事偿领域从司法不干预到逐步干预
（二）平等、自愿、有偿
平等：
追求更多的实质平等，以保护中小投资者；
自愿：
从自由流动到被套牢；
有偿：
投资风险与损失赔偿；
（三）守法、诚信
守法：
损益分析
诚信：
信息不对称与证券欺诈
（四）分业经营、分业管理
逆时代潮流而动
《证券法》第六条：
“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。
证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。
”
《证券法修订草案》一审稿第六条：
“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。
国家另有规定的除外。
”
（五）政府统一监管、行业自律与审计监督相结合的原则
思考题
1证券的概念和特征。
2证券市场的功能。
3证券法的概念。
4证券法的基本原则。
第二章证券的发行
教学目的与要求
掌握证券发行的概念与特征、证券发行的审批制度、证券发行的承销、股票发行的概念、股票发行的条件、股票发行的方式、公开发行股票的信息披露、股票发行的保荐制度、中国证监会股票发行核准程序、上市公司可转换公司债券的发行条件等。
第一节证券发行概述
本节主要问题：
一证券发行的概念和特征；二证券发行的分类；三证券发行市场各法律主体；四证券发行的审批制度；五证券发行的承销
一证券发行的概念和特征
（一）概念
证券发行，是指经批准符合发行条件的证券发行人，以筹集资金为目的，按照一定程序将证券销售给投资者的行为。
（二）特征
1证券发行是一种直接融资方式。
与向银行系统进行间接融资有公开性和长期性的优势。
2证券发行是投资者出让资金使用权、同时取得相关权益的过程。
##圈钱与套牢：
股民变成股东
3证券发行必须按照法律规定的条件和程序进行。
二证券发行的分类
（一）按发行对象，证券发行可以分为公募和私募。
公募，是针对不特定对象、达到一定数量以上的特定对象销售发行人进行证券发行或其他涉及社会公众利益的证券发行行为，也称为公开发行；私募是向特定的并且数量在一定界限以下的对象发行证券的发行形式。
##我国目前禁止私募。
《证券法》修订草案一审稿第十一条第二款：
“有下列情形之一的为公开发行：
（一）向不特定对象销售证券；
（二）向二百人以上的特定对象销售证券；（三）其他涉及社会公众利益的发行行为。
”
（二）按发行种类，证券发行可以分为股票发行、债券发行、基金单位发行、证券衍生品种发行等。
（三）按发行方式，可以分为直接发行和间接发行。
直接发行，是指发行人直接向投资者发行证券；间接发行，是指发行人通过证券公司和/或信托投资公司向投资者进行发行。
我国目前一般的证券发行都是间接发行。
三证券发行市场各法律主体
（一）发行人，包括政府、股份公司、金融机构等。
（二）投资者，包括个人投资者、机构投资者（包括企业、金融机构、证券投资基金、社保基金、保险基金等）。
（三）中介机构，包括证券承销商（证券公司和/或信托投资公司等）、专业服务机构（律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等）、证券投资咨询机构。
（四）证券监管机构，如证监会、证券交易所、证券业协会等。
（五）证券登记结算机构。
四证券发行的审批制度
从国际范围来看，证券发行的审批制度分为注册制、核准制、审批制等形式。
（一）注册制，又称申报制或完全公开主义（FullDisclosure），是指发行人在发行证券之前，依法将公开的各种资料全面、准确地向证券监管机构申报，由证券监管机构对申报文件的全面性、真实性、准确性和及时性作出形式审查；若无异议则申请自动生效。
注册制的代表国家是美国（联邦证券法）、日本和韩国。
（二）核准制，又称实质管理主义（SubstantiveRegulation），是证券发行不但要满足信息公开的条件，而且还必须符合法律规定的实质条件，并经证券监管机构实质审查并核准。
一般而言，核准制要求的实质条件包括：
股东出资是否公开，股本结构是否合理，财务状况是否良好，所营事业的前景是否看好等。
在核准制下，证券发行价格、发行方式基本上由发行人和承销商自行决定。
实行核准制的国家和地区有欧洲国家、美国的部分州、大部分发展中国家和地区。
（三）审批制，又称严格实质管理主义，就是在证券发行实质管理的内容中加入计划管理（主要是证券发行额度指标）的因素。
我国在证券法实施前一直对股票的发行实行审批制，证券法实施之后一段时间内虽然名义上实行的是核准制，但还对发行规模有严格的控制。
直到2000年3月份之后才取消了指标分配、行政推荐的做法。
现在对债券发行仍然实行审批制。
《证券法》第十一条：
“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。
发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。
发行公司债券，必须依照公司法规定的条件，报经国务院授权的部门审批。
发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。
”
《证券法》修订草案一审稿第十二条：
“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件，报经国务院证券监督管理机构核准。
发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件，并按规定缴纳有关审核费。
发行公司债券，必须依照公司法和其他法律、行政法规规定的条件，报经国务院授权的部门核准。
发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件，并按规定缴纳有关审核费。
”
##报道：
股市严重超载，新股发行宜减缓
[深度探讨]注册制、核准制/公开原则渊源的法经济学探讨
证券发行的注册制、审核制对于拟上市公司信息公开的要求，或者说最具有证券法特色的公开原则，在人性和经济学的层次上有着更深的渊源。
“培育制度的必要性源于人性的某些固有特质，如在吸纳、评价信息和保留知识上的有限能力。
……尽管人们作出了很多努力，但有限知识这一问题仍然是人类存在的核心苦恼和稀缺的构造性原因：
如果我们知道得越多，我们就越能用物质资源更好地满足人类的各种需要。
因此，对于经济学这一研究如何克服稀缺性的科学来讲，人类的无知及其应付无知的办法（虽然很不完善）就成了绝对的中心问题。
这一点已经以知识问题（knowledgeproblem）的名称而闻名。
”在现实社会中，人类在与他人的交往上受制于知识上的两种不足：
1关于未来，人们只有不确定的知识（未来的不确定性），但他们必须猜测未来以便行动。
人们喜欢获得能减少不确定性和鼓舞信心的帮助；2人们在了解资源、潜在交易伙伴以及它们的精确特征上具有横向不确定性（sidewaysuncertainty）。
特别是，当人们需要人们为他们做事时，他们常常不清楚那些代理人究竟将忠诚、可靠、尽其所能，还是玩忽职守。
而从时间、努力和资源的角度来看，获取信息和分析新知识都是代价高昂的。
因此，无人愿意获取复杂运做所需要的全部知识。
相反，人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。
因此，为了让投资者在决策时有更多的信息做支持，由证券发行人或公司收购人向投资者或欲进行股权转让的人主动披露信息，在经济学上是最经济的，而在法学上是最公平的。
从经济学上而言，由掌握信息的人主动向最多的欲获取该等信息的人披露信息，不仅成本低，而且能够避免投资者在搜寻信息过程中的搭便车问题。
从法学的角度来看，要让投资者购买发行人的股票，或者让目标公司的股东出售其手中的股票，必须让他们知道其此次购买或出售的行为的风险、价值、权利和义务如何，否则对于这些处于信息和经济实力弱势的投资者和股东来说是很不公平的，——由于属于弱势地位，他们太容易被掠夺和欺诈了。
可见，无论是注册制还是核准制下的信息披露的要求，都是有其深刻的内在要求的。
五证券发行的承销
（一）概念
指在证券发行过程中，承销人受发行人的委托，代理发行人发行证券的活动。
（二）分类
按承销方式，证券发行的承销可以分为代销和包销两种方式。
证券代销，是指承销人代发行人销售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。
证券包销，是承销人将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。
（三）证券承销中的几个具体问题
1发行人应该成立证券发行内核小组，作为承销人参与证券发行的内控机构，与证监会发行监管部的直接联系机构。
2在承销过程中，承销人应按照《证券法》及其他有关法律法规和政策的要求，在做好尽职调查的基础上对拟报送的证券发行申请材料以及其他有关文件进行核对。
3股票承销过程中不当行为的禁止
（1）禁止股票发行中的透支等行为。
（2）禁止承销人申购自己承销的股票。
（3）禁止股票承销过程中的融资和变相融资行为。
第二节股票的发行
本节主要问题：
一概念及分类；二股票发行的条件；三公开发行股票的信息披露；四股票发行的保荐制度；五中国证监会股票发行核准程序
一概念及分类
（一）概念
股票的发行，是指拟成立的或已经成立的股份公司，以募集资本为目的，向投资者或潜在的投资者推销自己的股份的行为。
（二）分类
1按照股票发行时间的不同，可以分为设立发行和新股发行，前者又分为以发起设立方式设立公司的发行和以募集设立方式设立公司的发行；后者又分为公开发行新股、配股和送股。
2按照发行地域范围的不同，可以分为在中国境内发行和在中国境外发行。
二股票发行的条件
（一）设立股份公司申请公开发行股票的条件
1提供有关部门同意设立股份公司的批准文件、工商行政管理部门同意注册的意向证明书以及公司发起人符合法定认购股份的验资证明书。
2公司的生产经营符合国家的产业政策。
3公司发行的普通股限于一种，同股同权。
4公司拟发行的股本数额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元（法律另有规定的除外）。
5向社会公众公开发行的部分不少于公司拟发行股份总额的25%，其中公司职工认购的股份数不得超过拟向社会公众发行的股份总额的10%。
##目前职工股已经处于停发状态。
6发起人认购的股份数额不少于公司拟发行的股本总额的35%。
7发起人最近3年内没有重大违法行为。
8证监会规定的其他条件。
（二）上市公司新股发行的法律规定
上市公司发行新股，包括配股（向原股东配售股票）和增发（向全社会公众发售股票）两种形式，其条件如下：
1具有完善的法人治理结构，与对其有实际控制权的法人、其他组织和/或其他关联企业在人员、资产和财务上分开，保证上市公司的人员、财务独立及资产完整。
##案例：
上市公司商标、徽标等无形资产被大股东及其他关联公司无偿使用的问题
2公司章程符合《公司法》和《上市公司章程指引》的规定。
3股东大会的通知、召开方式、表决方式和决议内容符合《公司法》及有关规定。
4本次新股发行募集资金用途符合国家产业政策的规定。
5本次新股发行募集资金数额，原则上不超过公司股东大会批准的拟投资项目的资金需要数额。
6不存在资金、资产被具有实际控制权的个人、法人或其他组织及其关联人占用的情形或其他损害公司利益的重大关联交易。
7公司有重大购买或出售资产的，应当符合中国证监会的规定。
8最近3年无重大违规、违法行为。
9无擅自改变招股文件所列募集资金用途而未作纠正，或者未经股东大会许可的情况。
10公司最近3年内财务会计无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
##评论：
“帕玛拉特VS安然”
11重组中进入公司的有关资产的财务科技资料及重组后的财务会计资料无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
12招股文件无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。
13无为股东和/或股东的附属公司或者个人债务提供担保的行为。
14中国证监会规定的其他要求。
（三）股份公司申请发行境内上市外资股（B股）的条件：
自学
（四）股份公司境外募集股份的条件：
自学
三公开发行股票的信息披露
公开发行股票的信息披露制度，包括招股说明书、上市公司发行新股招股说明书、公司股份变动报告书等具体内容。
（一）招股说明书
1概念
升级会员 