法理学要点记忆.docx

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法理学要点记忆

法理学

第一章法的本体

第一节法的概念：

（1）马克思主义关于法的本质的基本观点

1）正式性

2）阶级性

3）物质制约性

（2）特征：

1）调整人的行为

2）是由公共权力机构制定或认可的，具有特定的形式的社会规范

3）具有普遍性

普遍有效性

普遍平等对待性

普遍一致性

4）以权利义务为内容

5）以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现

6）可诉性

（3）法的作用

1）指引：

法对本人的行为具有引导作用

2）评价：

法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用

3）教育：

通过法的实施合法律对一般人的行为产生影响

示警作用

示范作用

4）预测：

凭借法律的存在，可以预先估计到人们之间会如何行为

5）强制：

法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律

第二节法的价值：

（1）概念：

1）概念：

是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的状态、属性和作用

2）法的价值

体现了主客体的关系

表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义

既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求

（2）种类

1）秩序

2）自由

3）正义

（3）冲突及解决

1）价值位阶原则：

自由>正义>秩序>其他（效率、利益等）

2）个案平衡原则

3）比例原则：

为保护某种较为优越的法浸及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度

第三节法的要素：

1．法律规则：

是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范

（1）逻辑结构

1）假定条件：

法律规则的适用条件

2）行为模式：

可为模式、应为模式、勿为模式

3）法律后果：

合法后果、违法后果

（2）分类

1）授权性规则和义务性规则：

授权性规则规定人们有权做一定行为或者不做一定行为的规则，既规定人们可为模式的规则

义务性规则：

指在内容上规定人们的法律义务：

即有关人们应为作出或不作出某种行为的规则：

命令性规则、禁止性规则

2）确定性规则、委任性规则和准用性规则

确定性规则：

是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则（占绝大多数）

委任性规则：

是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则

准用性规则：

是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则

3）对人们行为规定和限定的范围或程度不同可分为：

强行性规则和任意性规则

2．法律原则：

是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼，法律程序和法律裁决的确认规范

（1）种类

1）产生基础：

公理性原则和政策性原则

公理性原则即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则

政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性

2）对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：

基本原则和具体原则

3）涉及的内容和问题不同：

实体性原则和程序性原则

（2）法律原则与法律规则的区别

1）内容上：

法律规则的规定是明确具体的

法律原则：

关注个别性，其要求笼统、模糊，适用时余地较大和灵活

2）适用范围：

法律规则适用于某一类型的行为

法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，适用范围比法律规则广。

3）适用方式：

法律规则：

全有、全无或者涵摄（要么适用要么不适用）

不同的法律原则不同的强度，而这些不同强度甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中

（3）适用条件：

1）穷尽法律规则，方得适用法律原则

2）除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

3）没有更强理由，不得径行适用法律原则

3．权利和义务是一切法律规范、法律部门（部门法），甚至整个法律体系的核心内容

（1）权利：

是国家通过法律规定对法律关系主体，可以自己决定作出某种行为的许可和保障手段

特点：

1）权利的本质是法律规范所决定；得到国家的认可和保障

2）权利是权利的主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程序的自主性

3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段

（2）义务：

1）概念：

是指义务人必要行为的尺度或范围

是指人们必须履行一定作为或不作为之法律的约束

是指人们实施某种行为的必要性

2）性质：

指出是人们的应然行为或未来行为

强制履行

3）义务在结构上包括两部分

义务人必须根据权利的内容作出一定的行为（作为义务、积极义务）

义务人不得作出一定行为的义务（不作为义务、消极义务）

（3）权利和义务的分类：

1）基本权利义务和普通权利义务

2）绝对权利义务和相对权利义务

3）个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务

（4）权利和义务的相互联系

1）结构上：

紧密联系，不可分割

2）数量上：

总量相等

3）产生和发展经历从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程

4）价值：

在不同国家的法律体系中的地位有主次之分。

等级特权社会（奴隶社会、封建社会）义务为本位，权利次位；民主法治社会：

权利第一性，义务第二性

第四节法的渊源

1．概念

（1）含义:

从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料,如制定法、判例、习惯、法理等

（2）分类：

1）正式法的渊源：

明文规定，直接来源，主要为制定法

2）非正式的法的渊源：

不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力、并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源

3．当代中国法的正式渊源：

（1）宪法

（2）法律（3）行政法规（4）地方性法律、民族自治法规、经济特区的规范性文件（5）特别行政区的法律（6）国际条约、国际惯例

4．正式的法的渊源的效力原则

（1）全国性法律优先原则

（2）特别法优先原则（3）后法优先或新法优先原则

（4）实体法优先原则（5）国际法优先原则

（6）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章

5．当代中国法的非正式渊源

（1）习惯

（2）判例（3）政策

第五节法律部门与法律体系

1．法律部门

（1）含义：

也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称

（2）划分法律部门的标准

1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象

2）其次是法律调整方法

（3）公法、私法与社会法

1）公法：

宪法、行政法等

2）私法：

民法、商法等

3）社会法：

社会保障法等

2.法律体系：

也称部门法体系，是指一国的全部现行法律规定，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致，有机联系的整体

3.当代中国法律体系

（1）7个法律部门

1）宪法及宪法相关法2）民法商法3）行政法4）经济法5）社会法6）刑法7）诉讼及诉讼程序法

（2）三个不同层级的法律规范

1）法律2）行政法规3）地方性法规、自治条例和单行条例

第六节法的效力

1.法的效力：

含义：

即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力

2.依据：

来自于法律、道德、社会

3.范围:

对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力，前两者先于后两者

4.法对人的效力

（1）属人主义

（2）属地主义（3）保护主义（4）以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合

5.法的空间效力：

一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，也可以适用于本国驻外使馆，在外船舶及飞机

6.法的时间效力

（1）生效时间

1）自法律公布之日起生效

2）该法律规定具体生效时间

3）规定法律公布后符合一定条件时生效

（2）终止时间

1）明示的废止：

即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法

2）默示的废止：

即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止

（3）法的溯及力：

1）一般不溯及既往

2）从旧兼从轻

3）某些有关民事权利的法律中有溯及力

第七节法律关系

1.法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系

（1）性质和特征

1）合法性

2）是体现意志性的特种社会关系

3）是特定法律关系主体之间的权利和义务关系

2.种类

（1）按照法律关系产生的依据，执行的职能和实现规范的内容不同

1）调整性法律关系，是基于人们的合法行为而产生的,执行法的调整职能的法律关系

2）保护性法律关系：

是由于违法行为而产生的,旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系

（2）按照法律主体在法律关系中的地位不同

1）纵向（隶属）的法律关系：

是指在不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系

2）横向（平权）的法律关系：

是指平权法律主体之间的权利义务关系

（3）按照法律主体的多少及其权利义务是否一致

1）单向（单务）法律关系：

提权利人仅享有权利、义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的联系

2）双向（双边）法律关系：

是指在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然

3）多向（多边）法律关系：

又称复含法律关系或复杂法律关系，是三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单边法律关系，也包括双边法律关系

（4）按照相关的法律关系作用和地位不同

1）第一性法律关系（主法律关系）人们之间依法建立的，不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律行为

2）第二性法律关系（从法律关系）居于从属地位的法律关系

2.法律关系主体：

是指法律关系的参加者，既在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者

（1）包括：

1）公民（自然人）

2）机构和组织（法人）

各种国家机关

企事业组织、三资企业

各政党和社会团体

3）国家

（2）权利能力和行为能力

1）权利能力，又称权义能力（权利义务能力）

公民：

分类

A）一般权利能力和特殊权利能力

B）民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能务和诉讼权利能力

法人：

法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭，其范围是由法人成立时的宗旨和业务范围决定的

2）行为能力

公民：

完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人

法人

A）行为能力有限：

由其成立宗旨和业务范围决定

B）行为能力和权利能力同时产生同时消灭，公民则不一定

3.法律关系的内容：

就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务

（1）法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务的差别：

1）所属领域不同：

作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务，属于可能性领域

法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律（遵守法律和适用法律）活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务即“实有”的法律权利义务，属于现实性领域

2）针对的主体不同：

法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体，而法律关系的权利和义务所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中的有关主体

3）法的效力不同：

法律上的权利和义务，具有一般化、普遍的法效力

法律关系主体的权利和义务，不具有普遍的法的效力

（2）法律关系主体的权利和权利能力

1）联系：

权利以权利能力为前提，是权利能力在这一法律资格在法律关系中的具体反映

2）区别：

任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有具体的权利

权利能力包括享有权利和承担义务两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内

4.法律关系的客体:

（1）概念：

是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象

（2）种类：

1）物：

物理意义上的物要成为法律关系的客体，须具备以下条件：

得到法律认可

为人类所认识和控制

能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值

具有独立性

以下几种物不得进入国内商品流通领域成为私人法律关系的客体

人类公共之物或国家专有之物

文物

军事设施、武器

危害人类之物

2）人身：

活人的（整个）身体，不得视为法律上之物

权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动

对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利

3）精神产品（智力成果、无体财产）

4）行为结果：

物化结果，非物化结果

5．法律关系的产生、变更与消灭

（1）条件：

1）法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据

2）法律事实是法律关系形成、变更和消灭的前提条件

（2）法律事实是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象

（3）种类：

1）法律事实：

分为社会事件和自然事件

2）法律行为：

分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为

（4）事实构成：

两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体

第八节法律责任

1．法律责任的概念

（1）含义是指行为人由于违法行为，违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果

（2）特点：

1）承担法律责任的最终依据是法律

2）法律责任具有国家强制性，即法律责任的履行由国家强制力保证

（3）法律责任与权力、权利义务的关系：

1）法律责任与法律权力

责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）

责任规定了行使权力的界限以及越权的后果

2）法律责任与法定权利和义务

法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利

在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利，强制履行义务或追加新义务的依据

法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证

2．法律责任的竞合：

是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任的产生，而这些责任之间相互冲突的现象

特点：

（1）数个法律责任的主体为同一法律主体

（2）责任主体实施了一个行为

（3）该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件

（4）数个法律责任之间的相互冲突

3．归责与免责

（1）归责：

法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认

归责的原则：

1）责任法定原则

2）公正原则

3）效益原则

4）合理性原则

可概括为合法、公正、有效、合理

（2）免责：

法律责任的免除，也称免责，是指法律责任由于出现法定条件被部分或全部地免除

1）时效免责

2）不诉及协议免责

3）自首、立功免责

4）因履行不能免责

4．法律制裁：

是指由于特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施

（1）刑事制裁

（2）民事制裁

（3）行政制裁

（4）违宪制裁

第二章法的运行

第一节立法

1.定义：

（1）立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

（2）特点：

1）立法是以国家的名义进行的活动

2）立法是一项国家职能活动

3）立法是一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响。

4）立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动

5）立法是依照法定职权和程序进行的专门活动

6）立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。

2.立法体制

包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各方面的制度，主要为主法权限的划分

（1）从广义上讲，根据享有立法权的主体和形式的不同，立法权可划分为国家立法权、地方立法权、行政立法权、授权立法权等

（2）立法体制的性质是与国家的性质相一致的，立法体制的形式则与国家的结构形式和管理形式密切联系的，主要有一元制、二元制两类

我国：

全国只有一个立法体系，同时又是多层次的

3.立法原则：

（1）合宪性与合法性原则

（2）实事求是、从实际出发原则

（3）民主立法原则

（4）原则性与灵活性相结合原则

4.立法程序：

是指特定的国家相关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式

我国的立法程序主要有以下4个步骤

（1）法律议案的提出

（2）法律议案的审议

1）提付表决

2）搁置

3）终止审议

（3）法律的表决和通过

（4）法律的公布

第二节法的实施

1.概念

（1）法的实施：

是指法在社会生活中被人们实际施行

方式：

法的遵守、法的执行、法的适用

（2）法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实

2.执法：

（1）定义：

1）广义；是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动

2）狭义：

专指国家行政机关及其公职人员

3）执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程中同时是行使执法权的过程

4）执法是具有主动性和单方面性

（3）基本原则：

1）依法行政

2）讲求效能

3）公平合理

3.司法：

（1）含义：

又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序。

具体应用法律处理案件的专门活动

（2）特点：

1）司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性

2）司法是以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性

3）司法是司法机关依照法定程序，运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性

4）司法必须有表明法的适用结果的法律文书

（3）司法与执法的区别

1）主体不同：

司法：

司法机关及其公职人员

执法：

国家行政机关及其公职人员

2）内容不同：

司法的对象是案件

执法对社会进行全面管理，内容远比司法广泛

3）程序性要求不同：

执法的程序性规定没有司法活动那样严格和细致

4）主动性：

司法活动具有被动性

执法活动具有较强的主动性

（4）当代中国司法的要求和原则：

1）司法公正

2）公民在法律面前一律平等

3）以事实为依据、以法律为准绳

4）司法机关依法独立行使职权

4.守法：

（1）含义：

指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动

（2）构成：

1）守法主体：

所有人、所有组织、各政党

2）守法范围：

宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等

3）守法内容包括行使法律权利和履行法律义务

5.法律监督:

（1）概念：

1）狭义：

是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督

2）广义：

是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督

（2）构成：

1）主体2）客体3）内容4）法律监督的权力与权利5）规则

（3）法律监督体系：

1）国家法律监督体系

2）社会法律监督体系：

中国共产党的监督

社会组织的监督

公民的监督

法律职业群体的监督

新闻舆论的监督

第三节法适用的一般原理

1．法适用的目标

在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性，法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求

法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系

2．法适用的步骤：

三段论推理过程：

大前提、小前提和结论

3．内部证成与外部证成的区分

证成：

给一个决定提供充足理由的活动或过程

（1）内部证成：

法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来

（2）对法律决定所领带的前提的证成属于外部证成

第四节法律推理

1．概念：

法律推理就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则

特点：

（1）以法律以及法学中的理或理由为基础

（2）要受现行法律约束

（3）是一种寻求正当性证明的推理

2．种类：

（1）演绎推理：

是从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴在演绎推理中，是从一般到个别的推论，经典的方法是三段论

在演绎推理中，必须遵循的推论规则：

1）一个有效的三段论推论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的

2）在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的中词是周延的

3）在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论上也不会是周延的

4）没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的

5）如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论也是否定的

6）没有任一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提

（2）归纳推理：

从个别到一般的推论

推论规则：

1）被考察对象的数量要尽可能地多

2）被考察对象的范围要尽可能地广

3）被考察对象之间的差异要尽可能地大

（3）类比推理：

从个别到个别的推论

（4）设证推理：

是对所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论

是一种效力很弱的推论

第五节法律解释

1．概念：

是指一定的人或组织对法律规定意义的说明阐述

（1）特点：

1）对象是法律规定和它的附随情况

2）与具体案例密切相关

3）具有一定的价值取向性

4）受解释学循环的制约

（2）种类

1）正式解释（法定解释、有权解释）

2）非正式解释（学理解释）

2．法律解释的方法和位阶

（1）方法：

1）文义解释（语法解释、文法解释、文理解释

2）立法者目的解释

3）历史解释

4）比较解释

5）体系解释（逻辑解释、系统解释）

6）客观目的解释

（2）法律解释方法的位阶

1）语义学解释→2）体系解释→3）立法者意图解释→4）历史解释→5）比较解释→6）客观目的解释

3．当代中国的法律解释体制

一元多级

（1）一元：

法律解释属于全国人民代表大会常务委员会

（2）多级

1）凡属于法院审判工作中具体应用法律法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律法令问题，由最高人民检察院进行解释，最高检和最高法有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定

2）不属于审判和检察工作中的其他法律法令如何应用的问题，由国务院及主管部门进行解释

3）地方性法规、进一步明确或作补充规定：

由制定的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会解释；地方性法规如何具体应用的问题由省、自治区、直辖市的主管部门解释

第三章法的演进

第一节法的起源

1．法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程

2．法产生的根源：

（1）私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源

（2）阶级的产生是法产生的阶级根源

（3）社会的发展是法产生的社会根源

3．法产生的主要特征：

（1）特殊公共权力系统即国家的产生

（2）权利和义务观念的形成

（3）法律诉讼和司法的出现

4．法产生的一般规律：

（1）法的产生经历了从个别调整到规范性调整，一般性规范调整到法的调整的发展过程

（2）法的产生经历了从习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程

（3）法的产生经历了法与宗教规范，道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独立的发展过程

第二节法的发