民法参考答案模拟卷一答案.docx

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民法参考答案模拟卷一答案

民法参考答案

一、判断题（每小题3分，共12分。

答题要求:

先判断正误，再简述理由，正确的可不陈述理由。

）

1.继承权属于既得权。

错误。

既得权是为权利人完全、实际享有，可即时行使的民事权利，通常情况下民事权利都是既得权。

与既得权相对应的权利为期待权，是暂时欠缺权力行使条件，待条件备齐后才可以实际行使的民事权利类型。

继承权在继承开始以前应为期待权。

故该表述错误。

2、社团法人就是社会团体法人。

错误。

社会团体法人是指具备法人条件，基于会员共同意愿，基于公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体。

社团法人是指以社员权为基础的人的集合。

社会团体法人在性质上属于社团法人。

但是不能将二者完全等同，因为社团法人与财团法人相对应，范围更加广阔，除了包括社会团体法人之外，社团法人还包括公司、合作社等。

3、筹集建筑物及其附属设施的维修资金须经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。

错误。

根据《民法典》第278条规定，​筹集建筑物及其附属设施的维修资金须应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。

4、6岁的小明不能实施无因管理。

错误。

无因管理在性质上属于事实行为，故无因管理人或本人，均不以具有行为能力为必要，但管理人应有意思能力，所以6岁的小明作为无民事行为能力人仍然可以实施无因管理。

二、概念比较题（8分。

答题要求:

先明确概念含义，后简述区别。

）

1.违约行为与侵权行为

违约行为，是指行为人违背合同义务的行为。

侵权行为，是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合没有过错，违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人的人身权益或财产权益，依法应当承当损害赔偿等法律后果的行为。

二者都是违法行为，都是要承担民事责任的行为，所承担的主要民事责任形式都是损害赔偿，也可能产生责任竞合的问题。

主要区别如下：

（1）是否以合同为前提不同：

违约行为必须存在合法有效的合同关系。

侵权行为无此要求。

（2）违反的义务的性质：

违约行为是对约定义务的违反。

侵权行为是对法定义务的违反。

（3）行为的主体：

违约行为的主体是特定合同的当事人，只能是完全民事行为能力人。

侵权行为主体不特定，包括完全、限制、无民事行为能力人。

（4）侵害的对象：

违约行为侵害的对象是合同债权（相对权）。

侵权行为侵害的对象是民事绝对权及某些法益。

（5）归责原则：

违约行为以严格责任为原则，过错责任为例外。

侵权行为有过错责任，也有无过错责任。

（6）法律责任的形式：

违约行为法律责任的形式包括继续履行、违约金、赔偿损失等（一般不包括精神损害赔偿）。

侵权行为的法律责任的形式包括返还财产、恢复原状等（可能包括精神损害赔偿）。

（回答概念、联系不加分，未回答扣分，区别任答四点满分）

三、简答题（8分，答题要求:

简明扼要。

）

1.简述《民法典》有关格式条款的规定的变化。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

相较于《合同法》，《民法典》合同编有关格式条款的变化主要有以下几个方面：

（1）扩大了格式条款提示说明义务的范围

《合同法》第39条规定提供格式条款的一方提示或说明义务的范围为免责或限制责任的条款，《民法典》第496条中增加了“与对方有重大利害关系的条款”的提示义务，扩大了格式条款提供一方的提示或说明义务的范围。

（2）提示说明义务标准的提高

格式条款提供者的提示说明义务从原来的“注意”提高到了“注意或者理解”，更有利于保护非提供格式条款方利益。

（3）明确了未履行提示说明义务的责任后果

《民法典》第496条进一步明确规定，如格式条款提供方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

将“撤销”改为了“不成为合同的内容”，避免了因超过除斥期间而导致撤销权消灭、相关条款有效需要遵守的局面。

（4）格式条款无效情形的细化

明确了总则中关于法律行为无效的规范作为格式条款的无效事由，是将对于法律行为效力规定适用于格式条款效力规定的表现。

四、案例分析题（10分）

1、该商场给甲厂和乙厂的信函在合同法上被称做什么？

为什么？

（2分）

商场给甲、乙的信函是要约邀请。

要约邀请是一方希望他人向自己发出要约的意思表示，商场给甲、乙的信函并未明确表示价格等交易条件，为要约邀请

2、该案例中哪些信件属于要约？

为什么？

（2分）

甲厂5月15日给商场回信、甲厂在5月19日收到该商场发出的第二封信、该商场于5月20日收到乙厂报价信函均要约要件，为要约。

要约要件为：

对象具体、明确；以明示的方式发出；内容具体确定；表明经受要约人承诺即受其约束。

（列举正确，未提及构成要件四个字仅得一分。

）

3、如果甲厂收到该商场的第二封信后，在6月1日给予该商场答复表示同意，但商场以已与乙厂订立了买卖合同为由，拒绝与甲厂订立合同，那么，甲厂与商场之间的合同是否成立？

为什么？

（2分）

此情况下，甲与商场合同成立。

该商场第二封信所做出的要约为附承诺期限的要约，不可撤销。

因为6月1日给商场同意的答复是有效期内的承诺，承诺生效，商场拒绝的话应承担违约责任。

4、如果商场发给乙厂的信由于邮局的原因而没能在5月30日送达给乙厂的，乙厂并没有表示是否接受这封迟到的信函。

该商场和乙厂的买卖合同是否成立？

请说明理由。

（3分）

商场和乙的买卖合同也成立。

根据法律规定规定，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时达到要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超出期限不接受该承诺以外，该承诺有效。

5、如果另有一家丙厂与乙厂是竞争对手，知道乙厂正与商场商讨购买日光灯事宜，向商场表示愿意与其订立合同，并且每支日光灯价格只有35元，其目的就是阻止乙工厂与商场达成合同，而后在商场与丙工厂商量购买事宜时，丙工厂又不同意以35元价格出卖，致使商场错过时机，没法购买A型日光灯。

商场可否要求丙厂承担责任？

承担何种责任？

（3分）

商场可要求丙厂承担缔约过失责任，丙厂属于假借订立合同、恶意进行磋商。

五、论述题（10分。

答题要求:

语言流畅、观点明晰、条理清晰、论证充分。

）

1.债权保障制度

债权保障的最终目的在于债权实现，债权人获得物权或与物权价值相当的权利。

债权保障制度不是单一的法律制度，而是人们对于数项法律制度因其均具有保障债权的功能所作的概括和命名。

首先，债权效力是债权保障的内在动力。

债权实现，债权自身得有法律效力，否则，债权自身无力请求、受领、保持及处分给付，或者债务人对债权不屑一顾，债权人无能为力，债权便没有保障，自然也就无法实现。

其次，民事责任系债的一般担保，没有民事责任制度，债务不履行的现象恐怕会时常出现。

若债务人不履行债务致使债权无法实现，债权人可追究其违约责任或侵权责任等，维护其债权。

再次，债的保全是通过维持责任财产的范围而保全债权的制度，其中的债权人撤销权是以阻止债务人不当处分其财产的方式来达到责任财产的数额不减少的结果，债权人代位权则系将责任财产中的债权转化为所有权或者行使请求权而实现对特定财产的实际控制，便于乃至增强责任财产在清偿方面的能力。

无论哪种结果，都保全了债权，增强了债权实现的可能性。

最后，债的担保是直接为债权实现而设的制度。

债的担保分为人的担保和物的担保。

人的担保以第三人的财产为责任财产，扩大了责任财产的范围。

担保物权以债务人或第三人特定的财产为责任财产，具有优先受偿效力和物上代位性，也属于债权保障制度。

（债的保全与担保可作适当展开，须满800字方可合格）

民事诉讼法测试答案

一、判断分析题

1.错误

无法与原件原物核对的复印件、复制品只是证明力比较弱，但是如果能够单独完整的直接证明案件事实就是直接证据，直接证据或者间接证据与证据的证明力没有关联，只与证据的内容有关系。

2.错误

在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。

当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。

（即可以单独告）

3.错误

对回避等程序性有关的事实，采用较大可能性的证明标准。

二、概念比较题

1.诉讼标的与诉讼请求

诉讼标的，是指当事人之间发生争议，请求法院裁判的民事实体法律关系。

诉讼请求，根据争议的民事实体法律关系，一方当事人通过法院向另一方当事人所主张的具体权利。

（1）性质不同：

诉讼标的是一种民事实体法律关系，而诉讼请求是当事人向法院主张的具体权利。

（2）案件诉讼中个数要求不同：

一个案件中，诉讼标的只有一个，而诉讼请求可以是多个。

（3）是否允许变更不同：

在民事诉讼中，不允许当事人变更诉讼标的，但允许当事人变更诉讼请求。

2.管辖权转移与移送管辖

管辖权转移，指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权由上级法院转交给下级法院，或者由下级法院转交给上级法院。

移送管辖，是指法院受理了案件，但是发现本院没有管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院

（1）前提不同：

适用管辖权转移则是受诉法院对案件有管辖权；适用移送管辖必须是法院对案件无管辖权。

（2）性质不同：

管辖权转移是管辖权移送；移送管辖移送的是案件。

（3）作用不同：

管辖权转移是对级别管辖的变通和补充；移送管辖是纠正受理案件的错误。

（4）适用级别不同：

管辖权转移发生在上下级法院之间；移送管辖一般发生在同级人民法院之间。

3.起诉与上诉

起诉是指，公民、法人和其他组织认为自己的或者依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害或者与他人发生了争议，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过审判予以保护的诉讼行为。

上诉是指当事人不服人民法院的第一审未生效裁判，在法定期间内，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用，进行审理的诉讼行为。

联系：

起诉是上诉的前提，只有起诉之后对判决不服才能提起上诉。

区别：

（1）提起的目的不同。

起诉是原告针对被告的侵权行为或者与被告发生权益争议，要求人民法院进行审理裁判、解决纠纷；而上诉是针对第一审法院未生效的裁判提起的，并要求上一级法院纠正错误的裁判。

（2）提起诉讼的原因不同。

起诉的原因是与他人发生争议，上诉的原因是不服第一审法院未生效的裁判。

（3）提起诉讼的形式要求不同。

起诉有书面和口头两种形式；上诉只能用书面形式。

（4）提起诉讼的时间要求不同。

起诉的时间较长，即使诉讼时效经过也可以起诉；上诉受上诉期限的限制，时间较短。

三、简述题

1.先予执行的条件

先予执行是指法院对于某些特殊的民事案件，在终审判决作出以前，为解决一方当事人的生活或者生产急需，根据当事人的申请，法院裁定一方当事人履行一定给付义务的诉讼措施。

申请人向法院申请先予执行必须符合下列条件：

（1）申请人已经向法院提出一个给付之诉；

（2）申请人与被申请人之间的权利义务关系明确；

（3）申请人的生产和生活处于十分困难的境地，不先予执行将会严重影响申请人的生活或者生产经营；

（4）被申请人有履行能力；

（5）先予执行限于申请的诉讼请求范围，以申请人的生活生产经营的急需为限。

2.书证提出命令制度

（1）概念

“书证提出命令”制度，大陆法系国家将其称之为称为“文书提出命令”制度，是指负有举证证明责任的当事人在特定情形下，向人民法院申请后，持有书证的一方当事人负有向法院提出该书证的义务。

（2）书证提出适用的情形：

《最高法关于民事诉讼证据若干问题的规定》其第47条规定，下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

1.控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

2.为对方当事人的利益制作的书证；

3.对方当事人依照法律规定有权查阅的书证；

4.账簿，记账的原始凭证；

5.人民法院认为应当提交书证的其他情形。

（3）拒不提交的后果

控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

（4）制度设立的原因和意义

主要是为了克服证据偏在（比如工资条常常在用人单位一方）的情形，并且书证便于携带和复制，该制度不会给持有书证的当事人造成额外的压力，另外设立此制度可以更好的追求实体真实。

四、案例分析

1.侵权行为地和被告住所地人民法院管辖。

侵权行为地甲市B区，被告住所地甲市A区。

2.刘某的证据是本证，王某的证据是反证；都是间接证据；甲市B区交警大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的发票等、王某提交的自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料都是原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）是传来证据。

3.违反了辩论主义；在案件事实处于真伪不明的情形下，没有根据证明责任裁判。

本案当事人争议的焦点是刘某到底受伤是否是因为王某驾车撞到了刘某，但是法院判决中没有对该争议的事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实，刘某因受到王某开车的惊吓摔倒，作为判决的根据，这一事实当事人未主张，所以法院的做法是违反了辩论主义。

法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。

此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任的分配来做出判决。

4.一审判决认定事实错误，应该进行改判、撤销或者变更。

（答出撤销原判，发回重审，或者改判都可以。

）

经济法答案

1.产品责任与产品质量责任

产品责任指产品的生产者、销售者或中间商因其产品给消费者、使用者或其他人造成人身、财产损害而应承担的一种补偿责任。

产品质量责任指生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的人员违反产品质量法规定的产品质量义务而应当承担的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

联系：

产品责任实际上属于产品质量责任中的民事责任的范畴。

区别：

1.适用条件不同。

前者以损害后果的发生为前提；后者不以损害后果的发生为前提。

2.责任的形式不同。

产品责任仅限于损害赔偿，是单纯的民事责任；后者既包括民事责任，还包括行政责任、刑事责任。

3.承担责任的主体不同。

前者仅限于生产者、销售者和中间商除生产者。

后者销售者、中间商之外还包括运输者、保管者以及其他对产品质量负有直接责任的人员。

2.不正当竞争行为与垄断行为

不正当竞争行为指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

垄断行为指各国通过法律规定的、经营者在市场运行过程中实施的排除限制竞争，或者可能限制竞争的行为或状态。

1、都属于竞争法的内容。

2、都有可能会对市场的自由竞争造成破坏，扰乱竞争秩序。

区别：

1.表现方式不同。

不正当竞争行为主要表现为混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为等。

垄断行为主要包括：

经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争的效果的经营者集中、行政垄断行为。

2.目的不同。

前者是为了获取不正当利益，获得市场竞争优势，而不是为了排除或限制竞争。

后者是为了排除、限制市场竞争。

3.主体不同。

前者的实施主体不一定具有竞争优势，任何企业或者个体经营者都可以实施。

后者的实施主体一般具有经济上的垄断地位。

4结果不同。

前者是对竞争秩序造成破坏。

后者是对市场竞争格局造成破坏

二、判断分析题

1.我国反垄断法规制的是严重影响市场机制发挥作用的经济垄断行为，自然垄断、国家垄断以及行政垄断等不适用反垄断法。

错误；行政垄断行为受到反垄断法规制。

反垄断法规制市场各类主体反竞争或者可能带来排除限制竞争后果的市场行为，反垄断法适用除外的对象主要包括自然垄断、国家垄断、特定组织和人员的垄断等，行政垄断属于行政机关滥用行政权力排除限制竞争的行为，不属于适用除外的对象，应当受到反垄断法的规制。

2.垄断低价是指具有市场支配地位的经营者以低于成本的价格销售商品。

错误；垄断低价属于滥用市场支配地位中的垄断价格行为，是指由一个在特殊市场中占支配地位的经济实体以超低的价格购买商品的行为，而具有市场支配地位的经营者以低于成本的价格销售商品是指掠夺性定价行为。

3.消费者甲发现其购买的A品牌小型汽车保险杠存在缺陷，消费者甲可要求A品牌召回其购买的小型汽车。

错误；产品召回法律关系的客体是指能引起危害的缺陷产品。

产品召回制度上所说的缺陷是指系统性的缺陷，即某一批次产品存在相同的缺陷，而不是个别缺陷。

本题中，消费者甲购买的小型汽车的缺陷属于个别缺陷，而非系统性缺陷，此时，消费者甲不可要求A品牌召回其缺陷汽车。

三、简述题

1.商业贿赂的法律特征

商业贿赂行为指经营者为了争取交易机会或竞争优势，采用财物或者其他手段，收买交易相对方的工作人员、委托代理人或者对交易具有一定影响力的单位或个人，其法律特征有：

1、行为主体包括行贿者和受贿者。

商业贿赂是指经营者为了争取交易机会或竞争优势而收买交易相对方的工作人员、委托代理人或者对交易具有一定影响力的单位或个人的行为。

2、行为人以排斥商业竞争为目的。

商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业性活动之中，商业贿赂的目的就是为了排挤同业竞争者，使自己取得竞争优势。

3、商业贿赂行为是以不正当的方式进行的。

在实践中，商业贿赂行为的表现是多种多样的，我国法律规定，商业贿赂表现为行贿者以提供财物或其他手段进行贿赂。

2.生产者的产品质量义务

1.明示担保义务：

产品的生产者对产品的性能和质量所作的一种声明或陈述。

2.默示担保义务：

生产者用于销售的产品应当符合该产品生产和销售的一般目的。

3.生产者禁止行为：

指法律禁止生产者从事的部分行为。

3.经济法在克服市场失灵中的作用

1.直接限制市场主体的私权

经济法是一部限权法，其对私权的限制比民法对私权的限制的范围更广、规模更大。

经济法是依靠国家对私权进行限制的。

它能够合法地取走市场主体的财产而不侵犯财产，从而拥有干预权力；能够规定生产者和经营者对消费者的说明义务而不侵犯商业秘密，从而强制性地实现信息分布的均衡；能够对垄断企业进行强制性解散而不侵犯其经营权，从而确保竞争的市场态势等。

2.直接改变市场主体的利益结构

经济法无法改变经济人以追求其自身利益最大化为目的的本性，但却可以直接改变市场主体的利益结构，从而达到干预的目的。

以环境公害问题为例，民法对排污企业的利益机构的影响是事后的，且存在不确定性；而经济法却可以通过规定环境税和排污费的征收直接改变企业的利益结构，使企业在作出决策和行为之前对此类因素加以考量。

3.具有公共利益优势和远视优势——社会本位

市场主体是自利的，一般不会主动追求公共利益，这就决定了市场主体的“近视”。

而国家作为市场主体利益的代表，以追求公共利益为己任，可以克服经济人追求自身利益最大化的“近视”缺点，从而最大化地保护公共利益和长远利益。

四、材料分析题

2018年丽水市市场监管局在“聚焦民生，百日执法”的活动中从严从重查处了丽水市某商贸有限公司，对该公司处顶格罚款100万元，并为消费者挽回损失11万元。

据悉，2018年1月23日至26日，该公司锁定老年人为目标客户，以公司有活动并且有免费的礼品为诱饵，诱使70多名老年人到公司经营场所集中，现场通过广州某生物科技有限公司提供的直播视频，宣称澳益佰牌金枪鱼油软胶囊含有DHC成分，能够提高人体免疫力和激活细胞，对心血管疾病、糖尿病等慢性病有效，以现场会议推销的模式进行宣传。

至案发，当事人采取上诉方式召开会议4场，对外销售162盒澳益佰牌金枪鱼油软胶囊，获利48750元。

后经老年消费者王某举报被查处。

经查，该品牌软胶囊并不含有DHC成分，且不具有宣传中所宣称的功用，仅为普通维生素E软胶囊。

1.该贸易有限公司的行为构成什么不正当竞争行为，并说明理由？

构成虚假宣传行为；理由：

虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，对商品或提供的服务进行虚假和引人误解的宣传行为。

本案中，该商贸有限公司宣称出售的胶囊含有DHC成分，能够提高人体免疫力和激活细胞，对心血管疾病、糖尿病等慢性病有效，但实际上并没有这一功效和成分，属于内容虚假且引人误解的广告宣传

2.王某是否可以依据消法第五十五条第一款向该公司提出惩罚性赔偿？

可以；理由：

《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：

经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

法律另有规定的，依照其规定。

本案中，该商贸公司明知出售的商品不具有其宣传的功效，仍然予以出售，构成欺诈，消费者王某可以依据此条款对该公司提出惩罚性赔偿。

3.王某是否可以依据消法第五十五条第二款向该公司提出惩罚性赔偿？

不可以；理由：

经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

本案中，虽然该商贸公司存在欺诈行为，但是其产品并没有造成消费者王某死亡或者健康严重受损，故消费者不可以根据该条款向该公司提出惩罚性赔偿。

4.消费者王某可以通过哪些途径来解决纠纷？

消费者可以通过协商和解、调解、行政投诉、仲裁、诉讼这些途径解决纠纷。