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虚假广告治理的法律探析学位论文

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题目：

虚假广告治理的法律探析

姓名：

许梦仪

学号：

200805044162

系别：

法律系

专业班级：

行政2班

指导教师：

刘蕾

2012年04月20日

目录

中文摘要I

ABSTRACTII

一、完善虚假广告法律治理的必要性1

（一）有利于维护消费者的合法权益1

（二）有利于促进经营者公平竞争1

（三）有利于实现广告行业的健康发展1

二、我国虚假广告治理存在的缺陷2

（一）现有法律对虚假广告的界定模糊且规定过于分散2

（二）监管部门对虚假广告缺乏有效管理3

（三）缺乏有效的广告行业自律机制3

（四）虚假广告违法成本低且对相关主体处罚不透明4

（五）虚假广告治理的社会监督机制缺位4

三、国外虚假广告治理的解析及对我国的启示5

（一）国外虚假广告治理的解析5

（二）国外虚假广告治理对我国的启示6

四、我国虚假广告法律治理的完善措施7

（一）完善立法体系并且明确虚假广告的认定标准7

（二）加强虚假广告的执法力度8

（三）建立健全广告行业自律机制9

（四）实行违法公示以加大虚假广告的违法成本9

（五）引入虚假广告治理的社会监督机制10

参考文献12

致谢13

中文摘要

当前虚假广告在我国已成泛滥之势，其不仅损害消费者的合法权益，破坏经营者之间的正当竞争，而且扰乱了广告行业的正常运行。

如何有效治理虚假广告也已成为一个重要的现实难题。

本文首先阐述了完善虚假广告法律治理的必要性，接下来指出目前我国虚假广告治理存在的缺陷，通过借鉴国外先进的经验，提出我国虚假广告法律治理的完善措施，以期能够维护公平的广告市场秩序，建立起信用经济环境，保护消费者的合法权益，促使广告行业的可持续发展，真正实现构建和谐社会的宏伟目标。

关键词：

虚假广告；消费者；治理

ABSTRACT

Thecurrentfalseadvertisinginourcountryhasbecomeafloodtrends,theynotonlydamagethelegitimaterightsandinterestsofconsumersbutalsodamagethelegitimatecompetitionbetweenoperators,anddisturbedthenormaloperationoftheadvertisingindustry.Howtocontrolthefalseadvertisingeffectivelyhasalsobecomeanimportantrealisticproblem.Thispaperfirstlyexpoundstheimprovingfalseadvertisinglawofthenecessityofgovernance,andsecondlypointsoutthatinourcountrytherearestillsomedefectsofgovernanceindealingthequestionoffalseadvertising.Wehopewecanlearnfromforeignadvancedexperience,ourgovernmentcanputforwardsomepracticalmeasurestoperfectthefalseadvertisinglawandtokeeptheadvertisingmarketorder,establishcrediteconomyenvironment,protectconsumers’legalrightsandinterests.What'smoreimportantistosustainthedevelopmentoftheadvertisingindustry,trytotrulyachievethegrandgoaloftheconstructionofharmonioussociety.

Keyword:

falseadvertising；consumers；govern

虚假广告治理的法律探析

在现今商品消费市场中，广告发挥着极其重要的经济作用，它不仅是消费者获悉商品信息的重要途径，同时也是商家进行激烈竞争的有力武器。

因此，越来越多的虚假广告层出不穷，花样百出，其目的是为了追求市场利益的最大化。

虚假广告的出现，严重扰乱了市场经济的稳定发展，破坏了商品交易中的安全信赖原则，减损了消费者对产品的信赖程度，不利于市场竞争的稳定有序进行。

因此，必须要对虚假广告进行强有力的打击治理，而行之有效的方法是运用法律武器进行根治。

一、完善虚假广告法律治理的必要性

（一）有利于维护消费者的合法权益

广告是一种信息传递的方式，消费者能够通过广告很方便地掌握到商品的信息，进而做出是否购买的决策。

那么一旦商家的广告内容不实，就会对消费者产生一定程度上的误导，侵犯到消费者的权利。

如果消费者对广告产生了信任危机，那将会导致商品市场的混乱和停滞不前，这将严重影响到经济的良好发展。

因此，完善虚假广告的法律治理，能够严重打击虚假广告，真正发挥广告对消费者的利导作用，增强消费者的购买欲望，切实维护消费者的合法权益，从而更好促进消费市场的发展。

（二）有利于促进经营者公平竞争

在现代经济生活中，广告作为经营者宣传自己的产品或服务，争取交易机会的手段，极为普遍和活跃。

但是，经营者也经常利用虚假广告来欺骗和误导消费者，进行不正当竞争来牟利。

由于虚假广告的泛滥，许多产品的真实信息都被一些非法经营者夸大渲染，导致许多合法经营者的商品被排斥于市场外，而非法经营者的虚假广告让其获取暴利，这明显导致经营者的竞争有违市场规则，破坏市场经济的秩序。

因此，完善虚假广告法律治理，能够为广告经营者创造一个良好的市场环境，促使经营者能够坚持奉行诚实信用的交易原则，合法经营，从而促进经营者公平竞争。

（三）有利于实现广告行业的健康发展

作为一种有效的市场竞争手段，广告以其传播速度快、效率高、面向的对象广等优势充斥着我们生活的方方面面。

我们日常的市场交易中，厂商借助广告强大的传播讯息功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。

然而，许多非法经营者以制造和发布虚假广告来谋取利益，这种风气已逐渐泛滥，对于起步较晚的广告行业而言无疑是一沉重打击。

广告行业的发展健康与否，这对于市场经济的发展来说具有极其重要的作用。

因此，完善虚假广告的法律治理，能够从根本上解决虚假广告的发生，使广告行业可以健康有序地发展，进一步促进市场经济的良好发展。

二、我国虚假广告治理存在的缺陷

完善虚假广告的法律治理，能够维护消费者的合法权益，促进经营者公平竞争，实现广告行业的健康发展。

然而目前，我国虚假广告的治理仍存在种种问题。

（一）现有法律对虚假广告的界定模糊且规定过于分散

我国现行的法律法规对虚假广告的界定并没有达到一个统一的认识标准且相关规定都过于分散。

根据《中华人民共和国广告法》第2条的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。

从该规定可知，我国现行《广告法》的调整对象仅仅是指商业广告。

然而虚假广告不仅会出现在商业广告上，而且还会出现在其他的非商业广告上。

除此之外，我国《广告法》第4条规定，广告中不得含有虚假的内容，同时不得欺骗和误导消费者。

《消费者权益保护法》第19条第1款规定，经营者应当向消费者提供真实信息，不得作虚假宣传。

《反不正当竞争法》第9条也规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的各方面做引人误解的虚假宣传。

同时，广告者不得在明知或应知的情况下，代理设计、制作、发布虚假广告。

纵观以上的法律法规，我们无法得到关于虚假广告的明确定义。

特别是《广告法》中没有明确何为虚假广告，也没有为如何认定是否存在“欺骗和误导消费者”提供法律依据。

何为欺骗、何为误导等，这就使虚假广告的认定和处理增加了难度。

这也是社会上虚假广告得不到彻底根治的重要原因之一。

再者，我国目前对虚假广告进行一般规制的法律法规有很多，如《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等。

但不同的法律又有不同的规定。

对某些违法广告的法律责任，《广告法》的规定为“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”，而《广告管理条例施行细则》的规定为“处1万元以下罚款”；针对以新闻报道形式发布广告的法律责任，《广告法》的规定为“责令广告发布者改正，处以1千元以上1万元以下的罚款”；而《广告管理条例施行细则》的规定为“视其情节予以通报批评、没收非法所得、处1万元以下罚款”。

这些不同的规定给执法人员在实际操作中带来了诸多不便，因为执法人员没有统一的标准来指导完成任务。

而不同的法律对同一行为给予不同的处罚标准，这也明显违背了公平公正问题。

从一定程度上而言，现有法律对虚假广告的界定模糊且规定过于分散，会削弱对虚假广告的打击力度，实际操作难度大，不利于惩治虚假广告。

（二）监管部门对虚假广告缺乏有效管理

1.广告市场准入门槛过低导致虚假广告泛滥

由于我国广告行业的发展还属于起步阶段，各方面的防范规制都还不完善，因此让虚假广告有机可乘，肆意泛滥。

自从《行政许可法》出台后，广告审批制度就进行了相应的改革，广告经营者主体资格的获得不再需要办理《广告经营许可证》，只要办理营业执照即可。

而作为广告监管机构的工商部门在颁照的过程中也仅仅是对经营者提供的书面材料进行形式审查，这种重效率轻质量的审查方法导致市场准入的门槛大大降低。

所以许多非法广告经营者在被行政机关查处后往往会关闭原先的公司，重新再成立另一广告公司从事虚假广告活动，以此逃脱处罚和监管。

广告市场准入门槛过低，让许多违法经营者可以浑水摸鱼，为追求暴利而弄虚作假，从而造成虚假广告泛滥成灾。

2.多头监管造成虚假广告管理混乱

我国现行法律所设计的广告审查制度，是由广告经营者、广告发布者、行政主管部门共同行使广告审查权，对于特定广告如药品、食品、化妆品、农药等由各自行业行政主管部门行使审查权。

所以我国的广告管理机关不仅仅是各级工商行政管理部门，还包括其他一些行政部门。

同时由于监管权限、范围、责任等方面没有明确的具体要求，所以形成了我国现在多头监管的混乱局面。

作为广告监督管理部门的工商行政管理部门与有关审查部门信息也不共享，对某一广告是否已经审查，并不一一清楚，这就会使许多未经审查的虚假广告有机可乘。

有关管理监督机关职责不清，管理权限分散，造成执法不力，容易出现监督管理的真空。

由于经济利益的驱动，不管是广告主，广告经营者或者媒体，都为了获取最大的利益而无视法律的规定，虚假广告也因此而滋生泛滥，大有愈演愈烈的趋势。

（三）缺乏有效的广告行业自律机制

广告行业自律是指广告行业组织、广告主、广告经营者、广告发布者自行制定的约束本行业或者企业从事广告活动的公约和规则，并据此对自身进行的广告活动进行自我约束和管理，使之符合国家法律、法规、社会道德和职业道德的要求。

广告自律审查机制在我国并不成熟，虽然我国的广告行业组织有同国外类似的广告自律规则，但由于缺乏对行业自律的监督和制衡机制，我国的广告行业自律往往流于概念化和简单化，始终停留在形式层面上。

这种局面导致了我国的行业自律规则没能发挥其应有的作用。

其中，最重要的就是广告审查员和广告行业协会。

但是由于我国广告业现阶段的发展有限，广告审查员的素质参差不齐，这对于广告行业的自律机制而言无疑是具有非常严重的影响。

而我国目前的广告行业协会，也并没有形成一套完整的关于广告行业自律的规范措施，大都是零散的不成文的规定，而且法律也没有明文确定广告行业协会的法律地位，这使得广告行业协会的自律更显得微乎其微。

所以，我国的广告行业自律机制并不能充分发挥其真正有效的积极作用，导致了虚假广告的蔓延。

（四）虚假广告违法成本低且对相关主体处罚不透明

我国《广告法》对违法主体并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款，并要求其以等额的费用在相应范围内公开更正消除影响。

而《广告管理条例施行细则》要求对违法主体处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款。

不管是对于《广告法》还是《广告管理条例施行细则》而言，这样的处罚力度相对于虚假广告的巨额利润来说都是极其轻微的打击，即使做虚假广告的人或单位受到最重的处罚，其仍然有利可图，而且“广告费用”的范围立法没有明确的规定，广告监督管理机关不便操作。

因此，由于我国目前虚假广告的违法成本过低，不能从根本上对虚假广告起到震慑作用。

此外，由于某些地方保护主义作祟，一些领导为了本地的经济利益不惜纵容本地的虚假广告等违法行为。

即使出了问题，一些执法机关也还是会给这些违法者开“绿灯”，或者以罚代刑，帮助这些违法主体逃脱原本的法律责任。

或者一些执法机关不能从根本上认识到虚假广告的危害性有多严重，只是为了眼前的一己私利而纵容违法者。

这样的不正之风严重破坏了法律的尊严，背地里的交易也导致了虚假广告的相关违法主体所受的惩罚远远小于法律所要追究的责任，广告监管部门对虚假广告的责任承担者处罚偏轻，且大都不公平公正，对虚假广告违法经营者不透明的处罚方法，并不能让公众对关于自己切身利益的事实获得知情权。

（五）虚假广告治理的社会监督机制缺位

1.公众对虚假广告缺乏举报热情

我国《消费者权益保护法》是一部旨在保护消费者合法权益的法律。

该法规定了消费者在购买、使用商品的时候有了解其真实情况的权利，包括知情权、公平交易权等。

同时，如果经营者提供的商品或服务是存在欺骗、隐瞒等情况，直接或间接损害到消费者的切身利益时，消费者就可以用法律武器来保护自己，向经营者要求赔偿并可以举报该不法经营者。

总而言之，消费者有多种途径可以保护自己的合法权益。

在现实生活中，大多数虚假广告都有一个相同的特点，就是以超出普通商品很多的利益来吸引消费者，使消费者被其所蒙蔽，从而达到虚假广告的欺骗目的。

消费者往往被虚假广告的花言巧语或承诺所诱惑，并且许多消费者在上当受骗后自认倒霉的行为更加对虚假广告起了助长作用。

但是，消费者在明知自己或他人受到虚假广告的欺骗时，并不是所有受害者都会用法律的武器来保护自己，对虚假广告进行举报。

一方面由于维权成本高，消费者在权衡得失之后大部分都会放弃维权，而仅仅选择退款或换货。

另一方面，由于法律知识的缺失导致消费者不能主动去争取法律的保护。

总之，大部分人都是忍气吞声，采取沉默的态度去面对。

消费者这样的消极心理导致了虚假广告更加肆意妄为，明目张胆地蔓延开来。

2.社会团体对虚假广告的监督意识薄弱

消费者协会作为保护消费者权益的非营利性组织，其应贯彻公平公正公开的态度为消费者服务。

但是，由于我国的消费者协会未能完全为了整体利益、社会利益和公众利益着想，更多的时候是为了给自己谋取私人利益。

因此，当公众向消费者协会投诉时，它并不是以消费者的利益为重，而是以自己的利益为重。

除此之外，由于法律并没有给予这些社会团体明确的管理虚假广告的权力，这些社会团体也不能主动发挥自己的团体作用，积极主动去监督虚假广告。

由于种种原因，社会团体对虚假广告的监督往往处于消极状态。

三、国外虚假广告治理的解析及对我国的启示

发达国家的广告业发展时间较长，对于虚假广告的治理也已经形成了比较完善的体系，包括法律制度，监管体制等方面，有效地遏制了虚假广告的产生和蔓延。

因此，笔者认为，借鉴国外虚假广告治理的成功经验，能够为我国虚假广告的法律治理提供真实可靠的现实意义，有助于解决我国虚假广告治理的问题。

（一）国外虚假广告治理的解析

美国是当今世界第一广告大国，其广告管理立法比我国早了半个世纪。

其中，设立于1914年的联邦贸易委员会是美国主管广告的权威和核心部门，其治理虚假广告有两个特点：

一是虚假广告界定范围广泛而明确，规定如果广告的表述隐瞒了有关信息给理智的消费者造成了某种错误印象，这种错误印象又与其所宣传的产品和服务的实质性特点密切相关，则属于虚假广告。

二是对虚假广告处罚力度大，如果某一广告有误导消费者的情形，被联邦贸易委员会判定为虚假广告，广告商将被责令立即停止发布，同时要发布更正广告，特殊情况下甚至可以要求更正广告连续播出1年以上，费用自负；如果广告商继续播出该虚假广告，每播出1次罚款1万美元。

再者，美国的广告业自律十分严格。

美国广告业的行业组织很多，广告主、广告公司和媒介都有自己的自律组织，广告业的自律体系比较健全。

最广泛的自律机构是美国全国广告审查理事会，虽然他们没有法律上的强制和惩罚力量，但实际上几乎所有的广告商都自愿与其合作，很少发生广告主不服从处理和裁决的案例。

英国是世界上第一个通过广告法规来加强广告管理的国家，也是广告法规比较健全的国家之一。

英国广告监管的各个环节都十分严格，对广告采取“分类审查”的方式，不同的广告类别要由不同的组织进行专门审查。

英国对广告采用“分类审查”的方式使各广告审查机构权责明确，管理范围清晰，各司其职，从源头上杜绝了虚假广告产生的可能性。

其中，在英国广告管理系统中，最值得学习的就是“独立广告权威”，它主要负责对电视、广播广告进行事前审查。

第一次是剧本审查，主要审查广告的内容及所用的语言；第二次是制作完成后的审查，主要是审查制作完成的作品与第一次审查的内容有无出入，若出入较大则可令其停止播放。

法国作为经济比较发达的国家之一，其对电视广告的控制比较严格。

全国共有三家国家电视台，政府只允许一台和二台做广告，每天播放广告的时间不得超过24分钟；不允许把广告插播在节目中；烟草及与烟草有关的产品以及酒类禁止做电视广告；禁止广告出现低级趣味和导致身心不安等类的内容。

对电视广告实行事先审查制度，未经审批的广告不得发布。

再者，法国有关广告的法规主要有：

《关于防止在商品销售中欺骗和有关防止食品、农产品质量下降的法律》、《不正当行为防止法》、《彩票禁止法》、《禁止带有赠品的销售法》、《消费者价格表示法》、《不正当广告禁止法》、《利用诱惑物销售及欺骗广告的限制法》、《商业、手工业引导法》等。

（二）国外虚假广告治理对我国的启示

纵观美国、英国和法国治理虚假广告的措施，其先进的经验值得我国学习借鉴。

明确虚假广告的界定范围并且加大处罚力度。

1983年美国联邦贸易委员会的主席JamesC.MillerⅢ给虚假广告下了一个定义:

虚假广告有一个错误的陈述、省略或其它的行为，它能够误导消费者，使这些理智消费者在他所处的环境中理智的行为被误导，从而利益受到损害。

由此可见，我国应明确虚假广告的界定范围，只有这样，才能让执法人员在实际操作中根据具体的执行标准去贯彻实施，才能从根本上遏止虚假广告的蔓延，方便实际操作的可能性，才能让虚假广告无处遁形。

同时，我国关于虚假广告的处罚力度应具有足够的震慑力，这样才能让虚假广告的制作者和发布者受到法律的严厉打击，并且承担沉重的经济压力。

建立健全广告行业自律组织。

这能够为虚假广告的治理提供更好的有效保障。

如美国的全国广告审查理事会，其下设全国广告部和全国广告审查委员会，前者是调查机构，后者是制裁机构。

如广告主对做出的裁决不服，则将案件移交有关政府机关处理。

但几乎很少有不服的案件出现。

因此，我国应建立健全广告行业自律组织，加大关于广告行业自律组织的严肃性和结构性，只有自身拥有一套完整的规范措施，才能很好的规范广告行业，使其得以健康良性发展，从而遏制虚假广告的发生。

完善并且统一我国的监管制度。

英国是世界上第一个通过广告法规来加强广告管理的国家，为杜绝虚假广告的出现，英国形成了一整套严密的监管制度和监管体系，使得广告的每一环节都有法可依。

正因为如此，英国的广告业才能得以健康发展。

根据这个成功的经验，我国可以根据实际情况完善我国的广告行业监管制度，统一和调整好分散的法律法规，制定广告行业的统一标准，让执法人员按照统一的标准惩治虚假广告。

设立广告事前审查制度。

我国应把握好广告的市场准入门槛，对广告进行制作和发布前的事前审查，这是一个从根本上阻止虚假广告产生的方法，正如英国的广告发布事前审查制度，从广告发布的源头就对其进行筛选和审查，大大增加了广告发布的可靠性，使得虚假广告不能放肆蔓延。

而法国对电视广告的严格控制也是在市场准入门槛这关进行拦截，这也说明了我国的广告市场准入门槛应有所提高，才能控制好虚假广告的扩大程度。

在广告发布前就将虚假广告等不实信息进行拦截，这能在第一关口就大大减少虚假广告的出现。

所以，把握好广告准入门槛这一关尤其重要。

我国实行对广告进行事前审查和严格控制的制度，这能让广告行业得到更好的整治。

四、我国虚假广告法律治理的完善措施

我国虚假广告泛滥是由多方面原因造成的，从我国的实际出发，完善虚假广告治理的相关措施成为目前的当务之急。

（一）完善立法体系并且明确虚假广告的认定标准

现阶段，我国已形成以《广告法》为核心和主干，以《广告管理条例》为补充，以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定（如《广告管理条例施行细则》、《酒类广告管理办法》等20多项）为具体操作依据，以地方行政规定为实际针对性措施，以行业自律为重要补充的多层次的法制体系。

但大都过于零散且规定不全面，有的法规之间还相互冲突，如《广告管理条例施行细则》和《广告法》关于虚假广告违法主体处罚标准的不同。

因此，为了更好地治理虚假广告，必须要将这诸多的法律法规整合起来，消除其之间冲突的部分，将相同或相似的糅合在一起，减少法条之间的重合性，充分发挥相关广告法律法规关于整治虚假广告的有力作用。

笔者认为，可以将《广告法》中关于虚假广告违法主体的处罚结合其他相关的法规，统一做出虚假广告违法主体的处罚标准，以此真正确立《广告法》的核心地位。

增加新型广告中虚假广告的处罚标准，如明星、名人代言的广告，网络广告等。

扩大虚假广告的行为主体。

根据国际惯例，虚假广告的行为主体是广告主、广告经营者、广告发布者、商品推荐者。

我国现行《广告法》只把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任主体，而未列入商品推荐者。

应明确将公益广告、科普广告、政府广告等非商业广告纳入到《广告法》的调整范围，更好地规范各类广告活动，满足现实需要。

同时取消“商品经营者或服务提供者承担费用”作为商业广告构成要素的限制。

这样，虚假广告的范围就会相应的扩充，有利于更好地维护社会公众的合法权益。

再者，我国的《广告法》中关于虚假广告的认定过于简单和抽象，不能在实际操作中给执法人员带来方便。

因此，在该法中要对虚假广告的认定标准予以明确，以法律的形式给予虚假广告一个明确概念，使广告监管部门能够把握好监管的尺寸，减少执法人员对虚假广告进行抽象的认定工作，保护消费者的合法权益，对虚假广告的发布者予以严惩，明确虚假广告的责任承担。

笔者认为，虚假广告，是指广告主、广告发布者、广告经营者、商品推荐者以营利为目的在广告中对商品或服务的形象或本质作不真实的或引人误解的任何形式的表示，使得消费者做出影响其正确决策的广告。

所谓引起消费者的误解，是指广告内容所要表达的真实意思与人们按照一般思维所理解的意思不相符合，此种情况下，只要消费者在认识层面上产生了误解，那么不管消费者是否基于该误解实施了购买行为，该广告都应该被认定为虚假广告。

（二）加强虚假广告的执法力度

1.实行广告发布事前审查制度

在广告行政审查的时间上，应该在所有商品广告上普及事前审查制度。

事前审查制度与事后审查制度相比有着明显的优越性，能够变被动为主动，避免实际的损失。

而事后审查是等待发现问题以后再处理，虚假广告已经发布了