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有意识的非真意表示
有意识的非真意表示
026972侯冰
民事法律行为以“意思表示”为内核，当意思表示有瑕疵时，法律行为的效力如何，是有待定论的。
意思表示的瑕疵，表现为意思与表示不一致（即又称虚伪表示或者是意思保留），与意思表示不自由两类。
而前者以表意人对“意思与表示不一致”是否有认知为标准，区分为意识的非真意表示与非意识的非真意表示①两类。
这里，我们只讨论前者，也就是意识的非真意表示的相关问题。
一、相关的理论问题
德国民法理论上，意思表示有三要素说，四要素说等等，但无论哪种说法，都是由主观意思和客观表示两因素构成。
其中，比较通用的是主观方面包含行为意思、表示意识、效果意思三个要素，所谓行为意思是行为人必须于有意识的状况之下，所为之行为才叫意思表示；表示意识是指行为人于行为时，认识其所为行为具有某种法律上的意义；效果意思是行为人欲依其表示发生特定法律效果之意思。
②这里要明确的是，无论是单独的虚伪表示还是通谋的虚伪表示都是从表示意识与效果意思的层面上说。
关于意识的非真意表示的立法考量主要是要平衡表意人意思自治与相对人的信赖利益和交易安全的保护之间的关系。
从而在立法实践上，对于意思表示的效力有三种学说：
1、意思主义（willenstheorie）——以表意人的内部意思为准，无内心效果意思，则不生法律效力，如果表意人之表示与真实意思不同时，必须应以其真正之意思为依归；2、表示主义（Eklarungstheoric）——以表意人的外部之表示为准，因表意人的意思往往是一种内心意思，无法从外部考量，因此，应从行为人的外部行为为出发，只要从其外部行为为有效力，就应确认其意思表示的效力。
从而保护相对人与交易安全；3、折中主义,，以上两种理论都过于极端，各国立法实践都不是只执一端的，总是两种兼而有之。
有的，采意思主义为原则，如我国台湾、德国（第119条）；而有的采表示主义为原则，③如奥地利等。
就意识的非真意表示这一具体问题来说。
各国目前的立法原则是趋同的。
对于真意保留，也就是单方的虚伪表示，表意人将真意隐匿于内心而故意为不真实的意思表示，无论是出于欺罔或者戏谑，利益都不值得法律保护。
与此相反，“因不知表意人真意而误信其意思表示真实的善意相对人的信赖利益④却应当受到法律保护。
”⑤但是，在意思表示的当时，相对人明知或者是可得而知意思表示不真实时，相对人就不能被称为善意，其利益也就不值得保护了。
而在通谋的虚伪表示，当事人双方都不具有就其表示受拘束的内心意思，因此，法律上并无承认其效力的必要。
而虽然“虚伪表示的成立不以出于特定的动机目的为必要。
尽管当事人通谋的虚伪表示的动机目的通常在于欺罔、损害第三人，规避法律，谋取利益。
”①但是，对于信任其意思表示真实的第三人来说，虚伪表示的效力如何是很关键的。
二、相关基础知识
意识的非真意表示，有两种情形，一是真意保留（geheimerVorbehalt）,德国民法上又称为心中保留，指的是表意人内心无为其意思表示受法律拘束，而做出意思表示的情况（参见德国民法典第116条，日本民法典第93条，俄罗斯联邦民法第170条第1款，台湾民法第86条）；二是虚伪表示（scheingeschaeft）,又称为通谋的虚伪表示。
指的是表意人与相对人均无受其意思表示的法律约束的意愿，但仍然合意做出表示，此时就叫虚伪表示。
（参见德民第117条，日民第94条，俄罗斯联邦民法第170条第2款，）。
而在德国民法理论上，除了上述两种情况以外，还就另一种“非诚意表示”做出了相关表述。
①非诚意表示又被称为“戏谑行为”或者是“恶谑行为”，这种行为与真意保留的主要区别就在于：
前者，表意人预期相对人对其表示的非真意是有认知的，如在说大话的情形。
根据德国民法典第118条与第122条的规定，“非诚意表示”行为是无效的，“但是表意人应向信赖其意思表示为有效的相对人赔偿消极利益。
”②台湾民法上，虽然他承袭的是德国的立法理念，但并没有单独就“非诚意表示”做出相应的规定，而将其包含在真意保留当中，而只有当表意人的非真意不被相对人理解时，才使行为发生效力。
而这种不理解应该是基于表意人“非真意客观的充分明白不成立”。
③
（一）真意保留
1、要件
（1）表意人须做出意思表示，也就是说表意人必须显示依其表示行为而受法律拘束。
这样，就将演员表演时做出的表示或者教师在课堂教学中做出的表示与具有法律意思的表示区分开来。
（2）表示与表意人的真实意思不一致。
表意人没有与其表示一致的内心效力意思④。
此时，表意人内心可能根本没有任何效力意思或者是另有其他的效力意思。
（3）表意人有意识。
即表意人必须认识到这种意思与表示之间的不一致。
这是区别于错误、误解之处。
而这种有意识只是一种事实的表述，并不包含有对表意人心理状况的非难。
⑤
2、真意保留的效力
作为一种有欠缺的意思表示，真意保留缺乏效果意思的存在，各国立法上，对其效力态度一般都采表示主义为原则，而以意思主义为例外的立法原则。
（参见台湾民法第86条，德国民法第116条）即原则上，真意保留并不因表意人无内心效果意思而不具法律效力。
表意人须受到意思表示的拘束。
但在相对人是恶意，也就是说相对人知道表意人的意思保留时，才使表示归于无效。
（台86条但书，德116条但书）。
在日本和韩国的民法典（参见日本民法第93条、韩国民法第107条），不仅对相对人“明知”的状况下，给予了无效的规定，也进一步对其“可得而知”的情形下，肯定了“无效”后果。
因为日、韩在立法例上更倾向于意思主义的结果。
相对人在“知情”的场合，对于交易安全的损害危险就降低了，因此，保护表意人的利益不受损害就显得更加重要了。
关于“知情”的判断标准，应该就“相对人”而言，在代理行为中，代理权虚假授予，知情相对人是代理人而不是第三人，不能因代理人知情而向第三人主张代理行为的无效；在限制行为能力人的意思表示，相对人的恶意状况应就“本人”的情形来判断，其法定代理人的知情与否对行为效力应不生影响；而在无行为能力人的情况，恶意与否应视“法定代理人”的情况而定，原因在于，在限制行为能力人，他本身是意思表示的接受者，而无行为能力人的法定代理人才是意思表示的接受者。
以什么时间标准来判断相对人的“知情”，结合意思表示生效问题而定。
意思表示的生效，有采发出说，到达说和了解说之区别。
①大陆法系国家如：
德国，法国，一般均采达到生效主义，但从意思到达到相对人了解意思表示的具体内容是有一个过程的。
从常理上来说，相对人只有经过一段时间的分析、思考才能就意思表示的做出判断。
因此，有学者主张，应以“相对人对意思表示的了解之时”作为标准。
但同时，在相对人通过其他方式在了解意思表示的具体内容以前已知“真意保留”的情况存在的，也视为“知情”适用相关规定。
3、举证责任
若要主张意思表示无效，须证明表意人非真意而相对人明知。
4、真意保留的相关延伸问题。
（1）单方法律行为②的适用。
在这里，学者大部分认为，作为单方法律行为，因一个意思表示足以使得法律行为成立，没有特定相对人的存在，在表意人保留真意时，不应适用相关法律关于“相对人”的但书条款。
典型的单方法律行为——遗嘱，同样也不适用，则更多地是基于单方行为本身性质特征而言的。
遗嘱是单方法律行为，只要有遗嘱人单方面的意思表示即可成立，不以任何人他人的意思表示为必要。
因此，它是无相对人的，遗嘱中的遗产处分、遗赠等虽然可以由继承人和受遗赠人承认或抛弃，但这些与遗嘱的成立和生效无关。
③在我国继承法中，明文规定了遗嘱无效的内容（参见继承法第17条、第19条、第22条），其余情形，均不能否认遗嘱本身的效力，当然也包括遗嘱人真意保留的情形，即使这种保留是为继承人或受遗赠人所知。
而在继承的承认与抛弃等行为中亦然。
（2）一些商事行为的适用
所谓商事行为，是指商事主体从事的以营利为目的的行为。
如：
设立公司、票据签发等等。
商事行为讲求简便、快捷，对交易安全的维护更为注重。
因而崇尚的是外观主义④、公示主义的原则。
对于真意保留的情形，一般情况下，无适用的余地。
以以下行为为例：
①公司的设立是指为取得公司资格而完成的一系列的法律行为。
关于公司设立行为的性质，有相当多的论述，但大部分学者的观点认为，公司设立是一种共同行为。
③公司设立的方式，目前各国一般均采取准则主义的设立方式，也就是法律明确设定公司设立的一些要件作为准则，凡是公司的设立合乎这些要件的，就可以取得法人资格。
准则主义分单纯准则主义与严格准则主义，后者更加严格地规定了设立要件，并加重了发起人的责任，弥补了前者可能导致公司滥设的弊病，是目前通用的立法模式。
我国公司法上的有限责任公司也采用的是这种方式。
在这样的理念下，公司的设立要件以法律形式明定，公司章程以及其他重要事项必须经登记而公示，并因而取得绝对公信力（参见德国股份法第36条、第39条、第40条，德国有限责任公司法第2条、10条，台湾公司法第12条，公司法第27条、第29条等），公司设立的无效的原因、主张方式也是明确规定（参见日本商法第136条—第139条①），不能因为设立人的心中保留行为无效。
在上述公司设立行为中，不适用心中保留主要是基于公司设立行为的商事特征，需要考虑交易便利、安全和社会利益的因素。
②认股行为：
日本商法在第四章“股份公司”第一节“设立”中，做了规定：
民法第93条但书的规定，不适用于股份的认购。
⑤这一规定的出发点在于，考虑到认购股份是一种广泛的公众行为，牵扯着社会利益，特别是当股份以股票的形式而成为流通证券时，如果因真意保留而可致无效，将严重降低其安全性和流通性。
因而排除其适用。
③在票据、无记名证券等文义性证券行为的适用上，也有类似的适用。
（参见台湾票据法第5条、中华人民共和国票据法第12条）
（3）关于婚姻
在日本，婚姻是充分尊重当事人意思的，有心中保留，则被视为无效。
对于相对人与第三人，不得主张有效，只产生损害赔偿。
①
而在德国法上，心中保留或戏言并不导致婚姻的无效，婚姻的无效或撤消，仅限于法律有明文规定。
（德国民法典第1323条、1330条、婚姻法第16条、第28条）台湾民法采意思主义与表示主义的折中主义，婚姻尊重当事人的意思自治，但婚姻无效时，对于善意第三人及相对人，在民法亲属篇中并没有明确规定，学者认为，应适用民法总则中保护善意相对人与第三人的规定（即第87条但书部分），在心中保留的协议离婚中，善意相对人与第三人结婚时，表意人不得主张无效。
在通谋的虚伪离婚中，一方已与另一方善意第三人结婚，则假装离婚不得对抗善意第三人，适用总则第87条但书。
②
（4）关于“准民事法律行为”③的适用
准民事法律行为（Rechtshandlunginengeren）就是用意思表达，告知他人事项（参见：
黄立：
《民法总则》，中国政法法学出版社第192页）。
民事法律行为以意思表示为核心，而在准民事法律行为中，行为人并没有意思表示，行为并非旨在引起行为人希望的法律后果，此时，如果行为人有真意保留的情况，是否应适用相关法律规定呢。
准民事法律行为主要指催告、通知等，是否适用真意保留，应该具体分析：
1在意思通知，应类推适用。
如：
发出给付请求通知，而内心无给付请求的意思。
2在观念或事实通知时，当通知的事项为内心的事实时，类推适用，如比赛评委A内心不认为参赛人B为第一，但做出B为第一名的通知；当通知事项为外部客观事实时，因为以外部事实的存在为前提，无外部事实，则通知事项无效力。
所以，不适用于真意保留的规定。
如关于标底物的瑕疵通知，以瑕疵的有无为前提，与通知人的意思无关。
④
（5）关于立法上对“第三人保护”的欠缺
虽然在真意保留中，意思表示向相对人发出，立法往往在于平衡当事人之间的利益关系。
但意思表示的效力对第三人的影响也是常在的。
而实践中，各国法条对此都无明文规定。
学说上认为，此处可适用通谋虚伪表示对第三人保护，但作为一个完整的法律体系，仍应明定意思表示效力对第三人的影响为宜。
（二）虚伪表示
虚伪表示也叫通谋的虚伪意思表示，指表意人与相对人通谋而为之虚假的意思表示。
在俄罗斯联邦法典中，也称其为假装行为（参见附件1）。
实际上，一个完整的虚伪表示构造可能包含了假装行为、脱法行为、隐藏行为等各要素（后文有述）。
表意人与相对人合意为意思表示，双方对意思表示的非真意性都有认识。
1、构成要件
（1）须有意思表示的存在。
（2）意思与表示有不一致性。
（3）双方对意思表示的“不一致”有认识。
以上三点与真意保留并没有不同。
而不同之处在于要件（4）：
非真意表示，是当事人双方通谋而作成的。
关于“通谋”，应注意的是：
①通谋是指当事人双方之间的一种意思联络。
②通谋并不指双方有两个单独的虚伪表示，也就是说并不是当事人互为“真意保留的情形”，必须有一种共同意思的形成。
③当相对人为两人以上时，只与其中一相对人的通谋，效力并不及于其他未参与通谋的相对人，此时，也不成立“全体通谋”，只是表意人与其中的特定相对人之间构成虚伪表示。
④通谋与真意保留一样，只是一种对事实状态的陈述，当事人的心理作用如何，不影响其效力。
也不须证明通谋的目的是否在于欺骗第三人，虽然实际情况往往如此。
2、效力
（1）在当事人之间，通谋的虚伪意思表示是无效的。
（参见台湾民法第87条、德国民法典第117条、日本民法典第94条、瑞士债务法第18条、俄罗斯联邦民法典第170条）因为双方都不具有使其意思表示受到法律拘束的愿望，自然没有赋予其行为法律上效力的必要。
此时，意思表示的无效，当事人之间或恢复原状或损害赔偿，已经做出给付行为的，或请求原物的返还，原物不存在的，可得请求损害赔偿。
（2）而对于第三人来说，虚伪表示的效力如何，是非常重要的。
因为，大部分的虚伪表示的最终目的都在与欺害第三人利益。
从这点出发，大部分国家立法都采取了一定的措施。
（见台湾民法第87条但书，瑞士债务法第18条、日本民法典第94条但书）规定表示的无效不得对抗善意第三人。
德国民法略有不同，并没有对第三人提出保护措施，按照梅迪库斯的观点：
不应让无效的行为因第三人的主张而变得有效，而且虚伪行为有效未必会对第三人产生益处，甚至在某些情况下会对第三人产生损害。
如果第三人因虚伪行为而产生损害，可以根据德国民法典第826条①请求损害赔偿。
②对于他的观点，台湾学者史尚宽先生的论述可以作为很好的批驳论据：
台湾、日本立法中，对第三人的保护均使用的是“不得对抗善意第三人”的用语。
这里所谓的“不得对抗”，并不是指无效的虚伪行为可以由第三人主张而生效力或者说无效只是在当事人之间，而在第三人，该行为有效。
虚伪行为的无效是一种绝对无效，任何人都可主张这是无疑问的。
而对于善意第三人，他享有的是不因虚伪行为无效而受到影响的权利，他可以主张虚伪表示对自己的关系是有效还是无效，有一种选择的权利。
史先生将其称为“享受虚伪表示为有效之权利”。
③因此，对善意第三人的保护是不违法理的，而且也是必须的。
单纯使第三人运用“善良风俗”的赔偿请求权来保护自己是远远不够的。
（3）何谓“善意第三人”
“善意第三人，指就虚伪表示的标的，有法律上利益而对虚伪表示并不知情者”④，“第三人，谓虚伪表示之当事人及其包括继承人以外之人”。
具体说，判断第三人应注意以下几点：
①为第三人利益契约的受益人不属于第三人。
因为，受益人收益与否是以契约的有效为前提的，此时，受益人虽然不是合同当事人，也无权主张第三人地位。
⑥②当第三人知道通谋当事人的行为表示，但并不知道当事人之间是一种通谋的虚假行为时，也不属于善意第三人，如：
甲乙两人通谋为买卖，丙从乙处受让标底物，但不并知甲乙两人的行为存在，而以为乙是从丁处受让的标底，此时，丙不能称为善意第三人。
③虚伪表示的一方的代理人不得通过主张自身的善意而使其代理行为发生效力。
因为此时，代理人并没有自身的独立的利益，他只是代理人本人而为一定法律行为。
本人作为虚伪表示的一方，其恶意是明显的，自然不能承受虚伪表示的有效效果。
④以收取债权为目的的受让人，是基于委任关系而行使债券的，其受让的金钱、物都应交于让与人，因此，应类推适用代理人的地位，不为合格善意主张者。
但也有学者提出，受让人对于债权收取是有利害关系的，特别是在受让人有向让与人请求报酬的情况下，因此，应该主张其自身的善意。
另外，第三人的善意是一种事实状况，基于何种原因，是否存在过失，不影响其善意的证明效力。
而判断善意与否的时间标准，应该以第三人与虚伪表示发生利害关系时为准。
例如：
第三人信任甲乙之间通谋的虚假买卖行为，而自买受人乙处受让标的物时，其善意与否，以受让时的状况作为判断。
善意第三人主张无效效果时，不许撤回，无效作为一种绝对主张，在善意第三人为多数时，一人的主张不影响其他人主张的效力。
而自善意第三人处受让权利的恶意第三人可主张的是其前手的权利。
当通谋虚伪行为存在其他无效原因，如要式行为没有遵守一定形式而作成时，不发生法律效力。
此时，该行为无效仍可向第三人主张。
3、隐藏行为
隐藏行为，指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。
①一项虚伪表示往往有两个表示组成，一个是当事人表示出的意思，此项表示因欠缺效力意思而归于无效；另一项则隐藏于虚伪表示之中，是当事人真正希望实现的。
如：
表面上为买卖实际上为赠与。
此时，买卖行为是虚伪表示，而赠与行为则是隐藏行为。
有些学者也将隐藏行为称为隐匿行为。
（1）隐藏行为的效力
隐藏行为的效力应该视行为本身的要件规定而定（参见台湾民法第87条第2款、德国民法典第117条第2款），如在假买卖真赠与的行为中，买卖行为无效，而赠与行为则是有效的。
但这种有效仅限于当事人之间，对于第三人，则不得主张。
②
（2）隐藏行为与虚伪表示的关系
虚伪表示，有可能存在这隐藏的行为，也有可能仅在于欺骗第三人，而没有隐藏行为的存在。
（3）隐藏行为与真意保留
真意保留的情形下，也有可能会有隐藏行为的存在，此时，隐藏行为的效力如何？
隐藏的行为实际上应该称为“隐藏意思”，这种意思只有内心的效力意思，而没有表示行为，显然不构成完整的意思表示，当然不能发生法律上的效力。
即使相对人知道这种隐藏行为的存在，也不发生效力。
③这与上述虚伪表示中的隐藏行为是不同的，虚伪表示中的隐藏行为在当事人之间是有认知而且达成一致的，只是不为第三人所知，因此它有完整的意思表示构造，效力是可得承认的。
4、虚伪表示的一些衍生问题
（1）信托行为④与虚伪表示
信托行为为了获取经济目的，而运用了超越法律关系的手段。
信托行为中，受托人名义上的权利往往大于其实际享有的权利，例如，在让与担保⑤的情形下，受托人也就是担保人实际上只享有相当于质权人的权利，但他确是名义上的所有人。
但信托行为从历史沿革上来说，是从克服虚伪表示的理论发展而来的，但他与虚伪表示还是有明显的区别的，信托行为人是希望意思表示发生法律效力的，而且只有行为发生法律效力，才能达到其目的。
这一点，与虚伪表示的当事人不愿其行为发生法律效力是有本质区别的。
如在让与担保，让与人是希望其让与行为发生法律效力从而获得担保的，他想要避免的仅仅是受托人行使真正的所有权而已，而让与担保制度正是规范限制受托人的行为的。
（2）间接代理与虚伪表示
所谓间接代理，是指代理人为被代理人的利益，以自己的名义从事法律行为，其后果由被代理人承担。
间接代理是一种特殊的代理制度，代理人以自己的名义与第三人交易，而交易的后果则由被代理人承担。
这是不是一种虚假行为？
两者的差别还是很大的。
虽然被代理人是权利义务的最终承受者，但代理人往往也不能超脱，代理人对代理行为也要负责任。
（大陆法上，间接代理人也称为行纪人，行纪人是有自己的独立的权利义务的。
）①只有在规定了间接代理人不承担任何权利义务时，才构成虚假行为。
（三）脱法行为
法律行为按是否符合法律精神可分为：
适法行为、违法行为与脱法行为。
②罗马法谚云：
从事法律所禁止者，系违反法律；虽不违反法律之文字，但违背法律趣旨者，乃脱法行为。
所谓脱法行为，就是指以合法手段，避开法律的禁止规定，而达到其意图实现的违法目的。
②王泽鉴先生则认为：
“以迂回手段之行为，规避强行性规定之谓也。
被回避之强行规定，有为禁止规定，有为关于租税法规等等。
”“当事人所采用手段乃是利用契约的自由（内容形式自由），其目的则在造成法律所不许之效果。
”③
各国法条关于脱法行为都没有具体条文的规定，而是将其交给法官，通过对法律行为构成的要件和含盖这些要件的规定的解释去加以分析判断。
这是因为，法律明文规定的应该只是法律行为的构成要件和禁止性规定，一旦法条将脱法行为纳入其中，有可能导致许多容许的行为也被法律所禁止。
所以，正如德国学者Flume所说的：
脱法行为的问题，实际上是法律解释之问题，就民法而言，一个独立脱法行为之理论根本不能存在。
④
实务上，德国、台湾均主张脱法行为可依通谋虚伪表示来处理，但两者还是有很大的区别的：
①虚伪表示以通谋为要件，而脱法行为则不必要；②虚伪表示着眼于行为本身的构成，而脱法行为则着眼于行为是否有对法律禁止性规定的规避。
着眼点不同。
可见，虚伪表示有脱法行为只可能是有交集而绝不可等同视之。
另外，从法律的禁止性规定来看，有目的性禁止与手段性禁止之分，如流质抵押禁止系目的性禁止，旨在保护债务人的利益不受损害。
因此，采让与担保只是手段上的脱法，不是目的上的脱法，所以，让与担保并不被视为脱法行为。
而对于手段性禁止规定来说，只要所采手段为法律所明文规定禁止，就被认为是脱法行为。
（三）关于我国现行法上一些相关规定的分析。
我国现行民法上并没有明确使用真意保留和虚伪表示的概念，只能从一些条文中，看到一些模糊的理念。
1、首先，从《民法通则》看，第58条第4款、第7款（具体见附件1）
（1）第58条第4款：
恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益。
“恶意串通”是表现形式，损害他方利益是结果。
表面上看，这一条文似乎是关于“通谋的虚伪表示”的立法体现。
但却与法理大异其趣。
比照台湾民法第86条和德国民法典第116条就可以看出他的区别：
①民法通则以“恶意”为前提，探究的是当事人的心理因素，而“虚伪表示”并不问当事人的心理原因；②这种“恶意串通”做出的表示，有可能为虚伪表示，也有可能是一种真实表示。
如采购员高价购买产品以便于自己吃回扣的情况。
而“虚伪表示”则立法于双方均无使其表示的意思实现法律效力的效果意思。
即表示的行为是虚假的。
③民法通则的明确规定了串通必须有损害利益的结果。
而“通谋虚假行为”虽然常常以欺骗、损害第三者利益或规避法律为目的。
但却并不将目的纳入范围构成要件。
综上，可见这一规范与“通谋虚伪表示”的差别是很明显的。
（2）第58条第7款：
以合法形式掩盖非法目的
从法条的字面含义来看是对脱法行为（关于脱法行为，参看前文相关论述。
）的规定。
但它与“通谋虚伪表示”相比，有以下区别：
①不以“通谋”为要件；②意思表示也可能是真实的。
如：
为了规避台湾民法上第205条、第206条①对于利率的限定，而采取收取高额手续费的借贷合同。
脱法行为与“通谋虚伪表示”的关系，前面已经论述过，不再赘述。
2、关于《合同法》上有关规定
（1）第52条第2款和第3款，分析与上述《民法通则》的分析相同。
（2）第42条：
关于缔约过失责任②的规置：
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。
”
《合同法》的这条被认为是缔约过失责任的规定，用以保护缔约阶段遭受损失的一方当事人的权益具有重要的意义。
但就该规定而言，以下问题值得探讨。
有学者这样认为：
“假借订立合同，恶意进行磋商”。
学理上对“恶意”理解为，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害。
而分析“假借订立合同，恶意进行磋商”，实质上就是一种真意保留的意思表示。
这是因为，恶意方在订立合同过程中，发出了缔约的意思表示，并为此表示而进行磋商，但双方或一方并不具有订立合同的真实的意思表
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