困境与进路司法审查原则与中国审前程序改革一.docx

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困境与进路司法审查原则与中国审前程序改革一

困境与进路：

司法审查原则与中国审前程序改革

（一）

当前中国刑事审前程序改革步入了进退维谷的困境，侦控机关的国家权力行使缺乏有效的监督制约机制，对此，我国学者提出了多种改革方案，但是仔细分析起来，这些改革方案的主流观点是趋向于加强检察机关的法律监督权，以此来加强对侦查机关的监督、制约。

然而，检察机关作为刑事诉讼机制中的控方，与侦查机关具有同质性，这就决定了检察机关对审前程序进行监督、制约，在效果上必然大打折扣。

面对司法审查机制不完善这一刑事审前程序的结构缺陷，程序改革的关键应当是摒弃由检察院来行使强制侦查措施审查权的传统模式，通过引入司法审查原则对侦查程序实行司法控制，在审前程序中确立强制性侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序，才能有效制约侦查机关的违法行为，建立真正有效的审前程序制约机制。

一、司法审查原则的理论基础

现代法治国家也被称为“司法国家”或“裁判国家”，这是对司法权在现代社会生活中的重要作用的形象描述，“司法国家”的典型特征和核心要素是司法审查原则的确立，即法院充分发挥司法的能动作用，对国家强制权的合法性进行审查，以保障个人的权益，防止国家强制权的违法侵害。

刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。

在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。

由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。

虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。

司法审查原则的思想基础和法理依据是近代以来十分流行的自然法理论。

根据自然法则论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。

因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性，在必要的情况下，允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是由于国家权力具有扩张的本性，为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护。

1]这一思想为现代法治国家理论所吸收，成为调整国家与公民之间关系的一般准则。

根据法治国家原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。

国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。

2]国家受司法保护约束的表现就是国家强制行为需受司法审查。

在观念层面上，司法审查原则的生成又是西方国家传统中的“正当程序”观念的逻辑展开。

“正当程序”的思想系谱可以溯及到1216年制定的英国大宪章，正当程序概念据说最早出现于1354年爱德华三世时代。

原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。

3]此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。

正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的恣意、专断。

根据正当程序观念，在刑事诉讼中，作为国家利益代表的侦控机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在涉及对被告人的权益处分时，侦控机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法官陈述自己的意见及得到倾听的机会。

“司法审查的机会是一种宪法权利。

宪法观念认为，没有这种机会，受其影响的私方当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。

也就是说，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施。

”4]

从制度层面考察，司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和依托的。

现代“控辩式”诉讼制度与封建纠问式诉讼制度的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权，即检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职能。

“控辩式”诉讼制度希望通过这种方式来防止封建纠问式诉讼模式下控审合一的司法集权现象的再现。

但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：

一方面在程序的启动和运作方面，控诉职能制约着审判职能。

表现在：

诉讼程序由检察官的追诉行为开始，法官不再作为追诉人提起诉讼，没有检察官的起诉，法官不得展开审理，只有被起诉的被告人和罪行才是审判对象；另一方面审判职能也制约着控诉职能，表现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实体处分性和终结性。

检察院作为追诉机关不能对被告人的权益进行强制性处分，检察院处分被告人的权益，必须由法院进行司法审查；未经法院审判，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它强制性侦查措施。

可见，司法审查原则实际上是控审分离的产物，是权力分立思想在刑事诉讼领域的的体现。

从世界各主要国家的刑事诉讼立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为起诉机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义——当事人主义的对等关系之中。

检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。

5]更多的国家将司法审查原则提升至宪法层面加以保障，例如德国基本法第19条第四款规定：

“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。

”日本宪法第31条也规定：

“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。

”第33条及第35条规定,没有法官签发的令状,原则上任何人均不得被逮捕,也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。

从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，司法审查原则已经成为一项刑事诉讼国际准则，《世界人权宣言》第9条规定：

“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。

”《公民权利和政治权利公约》第6条规定：

“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。

”第9条规定：

对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。

任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。

《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》〉第八条规定：

“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。

”

二、司法审查原则的基本内涵

根据司法审查原则的精神，只要是对公民个人权利构成强制性侵犯的国家强制处分行为，不管是实体性强制处分行为，还是程序性强制处分行为行为，都应当成为司法审查的对象，从而接受法院的司法审查。

（一）实体性强制处分——刑事制裁措施应当接受司法审查

处罚作为责任非难的一种形式，以剥夺被制裁人的一定利益为内容。

刑罚作为国家处罚违法行为的最严厉手段，其适用将给被告人造成剥夺财产、人身自由甚至生命的严重后果，因此，其适用在程序上必须受到严格的控制。

具体而言，国家应否对公民施用刑罚，不能由提起控诉的检察机关单方面决定，而必须由作为第三方的、相对中立的法院经过一定的审理调查程序后才能加以决定。

“刑法本质上是一种‘裁判法’。

原则上，只有通过诉讼并且只有在经过诉讼之后，刑罚才能得到适用。

”6]实际上，国家之所以在检察院之外还设立法院来参与刑事诉讼，就是希望通过法院的介入来对检察院前一阶段的追诉效果进行独立审查，以确保追诉的公正性。

这是因为，犯罪行为不仅侵害了被害人个人，还对国家法秩序造成侵犯，因此，国家以检察院为代表向被告人提起控诉，检察院作为追诉者实际上处于案件的当事者一方，而根据“自然正义”原则，“任何人不得成为自己案件的法官”，检察院作为当事人是不能决定刑罚的执行的，如果由检察院来决定刑罚，难免会因其追诉者的心理和地位产生适用上的偏差，也难以使被告人和社会公众对判决结果的公正性产生认同感，这样就会抵消刑罚执行的效果和意义。

只有由作为第三方的法院来决定刑罚，才能保证刑罚适用的公正性，才能使被告人和社会公众认同判决结果的公正性，才能使刑罚的威摄和预防功能得以发挥。

同理，刑罚执行中的变更包括撤销、减刑、假释等也都应当由法院来决定，刑事执行机关可以申请但本身并无权决定。

有的国家实行刑事制裁措施的“双轨制”，即除了刑罚以外还可以对被告人适用保安处分。

刑罚的适用以责任存在为前提，因此只适用于应负刑事责任的犯罪人，而保安处分的适用并不以责任为前提，它适用于有危险的犯罪人。

在这种“双轨制”下，刑罚是一种带有威慑性的制裁措施，其目的在于镇压已实施的犯罪；而保安处分则是一种预防性的制裁，目的在于防止将来实施其它犯罪。

从各国的规定来看，通行的保安处分措施包括针对精神病患者的强制治疗、针对瘾癖者的禁戒处分、针对累犯等有犯罪习性者的保安监置等，这些保安处分措施以国家强制力为后盾，其适用同样会给公民的人身自由和财产权造成限制或剥夺，因此，从保障人权的角度出发，司法审查原则的适用对象应当延伸至保安处分措施。

不仅刑事处罚措施的适用需要经过法院的审查，保安处分措施的适用，也必须经由法官进行司法审查后才能决定。

正如德国刑法学者所指出的：

“刑罚和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的东西，但两者又都属于刑法的合法任务。

如同刑罚一样，处分同样需要合法化：

它们不仅必须是符合目的的，而且还必须能够经受住公正法庭的审判。

”7]

（二）程序性强制处分——强制侦查措施应当接受司法审查

1、人身保全措施。

①]逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论上中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。

根据“保障人身自由权是保障一切人权的基础”这一共识,各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。

这主要表现在两方面：

一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令；另一方面被逮捕、羁押的被告人享有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的，被告人有权立即获得释放，即实行事前审查和事后审查的双重审查机制，为公民提供保护和救济。

例如法国刑诉法规定：

先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。

这是关于事前审查机制的规定。

法国刑诉法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。

预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。

当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。

这是为当事人提供事后审查的救济机制。

德国刑事诉讼法也有类似的规定

2、证据保全措施。

刑事侦查程序的目的一是查获犯罪人，二是查获犯罪证据。

因此，为保障查明案件的事实真相、获取案件证据，在刑事侦查程序中，除了需要采取强制性人身保全措施以外，还需要采用强制性措施如搜查、扣押、检查等以保全证据。

这些证据保全措施的适用同样会给公民的权利造成强制性侵犯，因此，也必须贯彻司法审查原则，其采用必须经过法院的审查批准。

例如日本刑事诉讼法第99条针对查封、扣押措施规定：

法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。

第100条规定：

法院可以查封有办理通讯事物的官署或其他的人保管或持有的有被告人发出或寄交给被告人的邮件或有关电讯文书，或者使以上的官署或人员交出该邮件或文书。

根据第102条的规定，搜查决定权也在法院，法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、居住或其他的场所，进行搜查。

第106条规定：

在公审庭以外进行的查封或者搜查，应当签发查封证或者搜查证而实施。

强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等，这些秘侦措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯，因此，这一类证据保全措施的适用仍然必须经过法院的司法审查。

例如就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权，因此，监听的采用必须贯彻司法审查的原则。

如法国刑事诉讼法典第100条规定：

“电讯截留措施由预审法官采取并监督。

”德国刑事诉讼法典也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。

检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。

在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。