借款合同既有借款人又有保证人是否能够只起诉保证人不起诉借款人.docx
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借款合同既有借款人又有保证人是否能够只起诉保证人不起诉借款人
借款合同既有借款人又有保证人是否能够只起诉保证人不起诉借款人
篇一：
借款合同有二个保证人起诉其中一个保证人后能否再起诉其他保证人
篇一：
银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题研究
贷款业务是银行业的主营业务，在实践中，借款人不能按期偿还贷款的案件时有发生。
鉴于此，笔者作了如下研究：
保证的方式分为一般保证和连带保证，保证的方式不同，保证责任承担也相差甚多，因此本文将分类探讨银行先后起诉借款人与保证人的相关法律问题。
一、连带责任保证
（一）概念：
连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。
连带保证人不享有先执行抗辩权，只要债务人不履行到期债务，债权人就有权请求保证人承担保证责任。
（二）连带责任保证成立的方式：
1、保证合同中明确约定承担连带责任保证；2、没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。
《担保法》第十八条
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
（三）连带责任保证的保证期间
《担保法》第二十六条第一款
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
《担保法解释》第三十二条
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
特别提醒一点，若没有约定主债务履行期限的，自宽限期届满之日起算；债务人被宣告破产的，自破产程序终结之日起算。
《担保法解释》第三十三条
主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
《担保法解释》第四十四条
保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。
债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
2、保证期间的性质：
保证期间为除斥期间、不可变期间，不发生中断、中止、延长。
《担保法解释》第三十一条
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
（《担保法解释》第31条废止了《担保法》第25条第二句“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定）
3、保证期间的效力：
保证期间经过，债权人未要求保证人承担保证责任，保证责任即消灭。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证
人免除保证责任。
（四）连带责任保证债务的诉讼时效
1、保证期间与连带责任保证债务诉讼时效的关系：
（1）保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证期间经过，保证人免除保证责任，也就不需要计算保证债务的诉讼时效。
因此，“保证期间经过，不再计算保证债务的诉讼时效。
”
（2）保证期间内，债权人要求保证人承担保证责任的，开始计算保证债务的诉讼时效，不再计算保证期间。
因此，可以形象地理解为“保证期间光荣退休，保证债务诉讼时效正式上岗”。
《担保法》第二十六条第二款
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《担保法解释》第三十四条第二款
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
2、主债务诉讼时效中断、中止对连带责任保证债务诉讼时效的影响：
（1）主债务诉讼时效中断，连带责任保证债务的诉讼时效不中断。
（2）主债务诉讼时效中止，连带责任保证债务的诉讼时效中止。
《担保法解释》第三十六条
一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
二、一般保证
（一）概念：
一般保证是指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。
因此，一般保证人享有先执行抗辩权（但法律另有规定的除外）。
（二）一般保证的成立方式：
当事人须在保证合同中明确约定承担一般保证责任。
《担保法》第十七条
当事人应在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
《担保法解释》第二十五条担保法第十七条第三款第
（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
（三）一般保证的保证期间
1、保证期间的确定：
同连带责任保证保证期间的确定。
《担保法》第二十五条第一款篇二：
借款合同（有担保人）
借款合同
借款人：
（以下简称甲方）______________
联系地址：
_______________________________________________________
有效证件号码:
___________________________________________________
电话：
______________________________
出借人：
（以下简称乙方）______________
联系地址：
_______________________________________________________
有效证件号码:
___________________________________________________
电话：
______________________________
保证人：
（以下简称丙方）______________
联系地址：
_______________________________________________________
有效证件号码:
___________________________________________________
电话：
______________________________
甲方向乙方借款，并由丙方进行保证担保，乙方同意予以借款。
为维护双方利益，明确各自的权利、义务，依据有关法律规定，经协商一致，订立本合同，共同遵守执行。
第一条借款金额
本合同项下借款金额为：
人民币（大写）_______________，（小写）_______________。
第二条借款期限
借款期限为____个月，自乙方实际放款日起算。
第三条借款用途
本合同项下的借款用途为：
___________________________________________________。
未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途，包括但不限于甲方不得用于国家禁止生产、经营的领域，不得用于任何违法、犯罪行为，不得用于任何国家法律、法规、及国家政策禁止准入的项目或未经依法批准的项目。
第四条利率与计结息
1、借款利率
固定利率，借款利率为月利率百分之______（小写：
____％）；借款期限内合同利率不变。
2、利息计算
利息从甲方实际借款日起算，按实际借款额和用款天数计算；
利息计算公式：
利息＝本金×实际天数×日利率；
日利率计算基数为一个月30天，换算公式：
日利率＝月利率/30。
3、结息方式
□按借款月结息和付息，以实际放款日的对应日为结息日付息日，当月没有对应日的，则当月最后一日为结息日付息日。
□按自然月结息和付息，每月的最后一天为结息日和付息日。
若出借款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该出借款本金的最后一期清偿日为付息日,甲方应付清全部应付利息。
4、罚息
（1）若甲方未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期归还借款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。
逾期借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收30％。
（2）若甲方未按约定用途使用出借款，就挪用部分，从挪用之日起按照挪用出借款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；挪用借款罚息利率为本合同约定的借款利率水平上加收50％。
（3）对同一笔借款既逾期又挪用的借款，按照挪用借款罚息利率计收利息；
（4）对甲方不能按期支付的利息以及罚息，以本条第3款约定的结息方式，按本款约定的罚息利率计收复利。
（5）按罚息利率计收利息的，计息公式为：
利息＝（本金＋应付未付利息）×实际天数×日罚息利率。
第五条借款条件
甲方向乙方请求本合同项下借款，须按照如下要求提供资料，自然人个人借款提供1——5、13约定的资料；企业借款提供1、5—13约定的资料：
1、向乙方提交个人/企业信用借款申请表；
2、甲方最新的身份证明、婚姻状况和收入证明；
3、有信用卡的，出具最近六个月来的信用卡账单、还款记录；
4、拟将借款转入的甲方个人账户信息；
5、借款用途证明材料，如购买商品的发票，购销合同、协议或甲方保证并说明其合法用途的声明等；
6、借款人已按出借人要求提供担保，担保合同已生效并完成法定的审批、登记或备案手续；
7、借款人已向出借人预留与订立和履行本合同有关的借款人文件、单据、印鉴、人员名单、签字样本，并填妥有关凭证；
8、借款人已按出借人要求开立履行本合同所必需的账户；
9、于提款前【】个工作日，向出借人提交书面提款申请及有关借款用途证明文件，办理相关提款手续；
10、借款人已向出借人提交董事会或其他有权部门同意签订和履行本合同的决议书和授权书；
11、借款人未违反本合同之约定；
12、法律规定及双方约定的其他提款条件。
13、借款人应当提供自己现有资产状况证明，并有其本人及直系亲属签字认可。
第六条借款的发放
乙方在同意甲方借款申请后，乙方将借款划入甲方提供的银行结算账户：
（开户行（精确到支行）：
__________________________________________；户名：
_________________；账号：
___________________________________________）内。
由于借款人自身原因或者第三方的原因，而非出借人的原因，造成借款人未能取得该借款，出借人不承担任何责任。
第七条还款
借款到期后，甲方将本金利息划入乙方提供的银行结算账户：
（开户行（精确到支行）：
_________________________________________；户名：
_________________；账号：
___________________________________。
1、本合同项下借款以：
□按月等额本息还款方式偿还：
按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还本金及利息金额为人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：
________________元。
□按每月偿还利息，到期还本还款方式偿还：
按本合同第四条确定借款月利率，甲方每月归还利息金额为人民币（大写）
______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：
_________元；
借款到期，甲方一次性归还本金金额人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：
_________元。
□按借款到期一次性归还本金和利息还款方式偿还：
按本合同第四条确定借款月利率，甲方在借款到期之日一次性归还本金及利息金额为人民币（大写）______万_____仟_____佰_____拾_____元_____角_____分，小写：
_________元。
其中本金_____万元，利息_____万元。
2、按月偿还借款的，甲方应自发放借款后第二个月开始按月还款。
还款期共计______期，按月还款的，每月的______日为还款日。
如借款日与还款日不对应，首期、末期还款金额按实际天数计算。
第八条提前还款
甲方使用的借款可提前偿还，但应满足以下条件：
1、提前还款金额应足额清偿；
2、甲方提前____日向乙方提出书面请求，并经乙方确认。
对提前还款，按本合同约定的利率和计息方法计收利息，不足一月按一月计算利息。
经乙方同意提前还款，除计收正常利息外，乙方有权按借款总额的3%计收损失补偿金。
第九条保证
1、保证人声明：
保证人依据中国法律具有保证人资格，保证人有能力承担保证责任；保证人向债权人提供的所有文件、资料、报表和凭证是准确、真实、完整和有效的；保证人完全了解主合同的内容，为主债务人提供保证完全出于自愿，全部意思表示真实。
2、保证人丙方对甲方在本合同项下的债务承担连带保证责任。
如甲方没有按约定履行或者没有全部清偿其债务，乙方有权直接要求丙方承担保证责任。
丙方应在接到乙方《催还到（逾）期借款通知书》之日起10个工作日内履行清偿义务。
3、保证担保的范围：
本合同项下的借款本金及利息、甲方应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金及实现债权的费用等。
4、保证期限：
本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括借款提前到期的情形）之日起两年；若主债务为分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。
5、保证期间，丙方发生机构变更/撤销或其它足以影响保证能力的变故，丙方应提前60天书面通知乙方，本合同项下的全部保证责任由变更后的机构承担或由丙方在30日之内落实为乙方所接受的新的保证人。
6、保证期间，丙方不得向第三方提供超出其自身负担能力的担保。
7、丙方不承担保证责任或者违反本合同约定的其他义务的，应向乙方支付本合同项下借款金额的5%的违约金，因此给乙方造成经济损失且违约金数额不足以弥补所受损失的，还应赔偿乙方的实际经济损失。
对上述违约金、赔偿金以及丙方未承担保证责任的贷款本金、利息、违约金（包括罚息）和其他费用，丙方均须承担责任。
第十条违约事件及其处理
1、下列事件之一即构成或视为甲方在本合同项下违约：
（1）向乙方提供虚假资料、文件、信息或隐瞒重要事实、资料、文件、信息，可能或已经造成损失
（2）未按期归还借款本息；
（3）未按约定方式支用借款资金或未按约定用途使用借款；
（4）发生乙方认为可能影响甲方的经济状况或履约能力的事件，要求甲方提供担保、保证人，甲方拒绝；
（5）甲方违反本合同中关于当事人权利义务的其他约定
2、出现前款规定的违约事件时，乙方有权分别或同时采取下列措施：
（1）要求甲方限期纠正其违约行为；
（2）宣布本合同项下借款本息全部或部分提前到期；
（3）对于尚未发放的借款，全部、部分中止或终止发放；
（4）全部、部分中止或终止甲方与乙方的其他业务；
（5）终止或解除本合同，全部、部分终止或解除甲方与乙方之间的其他合同；
（6）要求甲方赔偿因其违约而给乙方造成的损失；
（7）乙方认为必要的其他措施。
出借人行使上述正当权利所引起的任何损失概不承担责任。
第十一条公证
本合同可办理公证；本合同签订后____个工作日内，甲方应和乙方到公证机关办理强制执
篇二：
借款合同.,债权人仅起诉担保人,主债务人作为第三人
篇一：
债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人1
债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人
唐汇锦、许东发布时间：
20XX-01-2216:
28:
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保证人基于保证合同，因债务人不能履行到期债务而对债权人承担保证责任。
主债务到期后，债权人不主张权利，保证人能否直接起诉债务人呢？
法律没有明确规定，保证人权益如何保护成为争议。
审判实务界存在三种不同观点：
第一种意见认为，保证人在没有承担保证责任前不能直接起诉债务人；第二种意见认为，保证人只能以债权人名义起诉债务人；第三种意见认为，在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人有权直接起诉债务人。
郑冰同志曾在20XX年12月25日《人民法院报》上刊登文章，支持第三种意见，认为：
保证人与债务人有法律上的利害关系，符合民诉法第108条规定的起诉条件，有权提起诉讼，享有诉权。
第一种观点混淆了诉权与胜诉权的关系。
由于保证人与债权人之间不存在代理关系，故保证人不能以债权人名义起诉。
第二种意见也无法律依据。
另外，虽然正常情况下，保证人是在承担了保证责任之后才会行使追偿权，但若债务到期后债务人有财产不履行，保证人的保证责任并未免除，若债权人向保证人主张权利时，债务人已无财产可供履行，则保证人的合法权益必将受到侵害。
因此应当赋予保证人提起诉讼的权利，实务中应当将债权人列为第三人参加诉讼，在具体处理案件的时候，如查明债权债务关系依法成立的，应判决债务人向第三人（债权人）履行义务；如果债权人在诉讼中明确表示放弃债权的，此时保证人可以申请撤回起诉，或者人民法院判决驳回原告（保证人）的诉讼请求，以终结诉讼。
第三种意见和理由，笔者认为有值得商榷之处。
债务到期后，保证人不必然承担保证责任，在债务人有抗辩事由和债权人放弃保证人保证责任以及出现其它法定免责事由的情况下，保证人均有可能不承担保证责任。
此时若允许保证人起诉债务人，显属多余之举，且不符合法律规定。
保证人要减少保证风险，维护自身权益仍可通过其它途径达到目的。
一、保证人直接起诉债务人，不符合法律规定的起诉条件
我国民事诉讼法第108条规定，原告向人民法院提起诉讼的条件是
（一）原告与本案有直接的利害关系，
（二）有明确的被告，（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼受案范围和受诉人民法院管辖。
以上四个条件缺一不可。
按郑冰同志的观点，若保证人向人民法院提起诉讼，原告是保证人，被告是债务人，债权人由保证人列明为第三人或由人民法院依职权追加为第三人。
诉讼请求是请求人民法院判令被告向第三人履行到期债务。
那么，这样列明当事人和诉讼请求可行吗？
在民事诉讼中，原告是指由于自己的或自己管理、支配的民事权益受到侵害，为了维护自己的合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而引起诉讼程序发生的人。
被告是指被原告诉称侵犯原告合法权益或与原告发生争议，而由法院通知应诉的人。
第三人是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
以他对诉讼标的有无独立请求权为标准，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
担保人依担保合同对债权人承担担保责任，而担保合同是债权人与债务人之间债务合同的从合同，债务人到期没有履行债务，债务人违约的事实已经发生，但在债权人没有要求保证人履行债务或保证人主动向债权人履行债务前，保证人的权益并没有直接受到损害或必然受到侵害，保证人与债务人之间也不存争议。
此时，保证人以债务人为被告提起诉讼的要件并不成就。
从请求权的角度分析，保证人作为原告提起诉讼，诉讼请求应该是要求被告对自己为或不为一定行为，而不是请求被告（债务人）对第三人（债权人）为或不为一定行为。
因为保证人若向人民法院提起诉讼，其行使的应是基于债权请求权而行使的诉权，属于给付之诉。
所谓给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，也包括为或不为某种特定行为。
保证人起诉债务人，不要求债务人对自己为一定行为，而要求债务人（被告）
对债权人（第三人）偿付债务，不符合原告应有的诉求。
因此，保证人作原告将债务人提起诉讼，人民法院应不予受理。
二、保证人行使追偿权的条件并不成就。
保证人追偿权又称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。
《担保法》第31条规定：
“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，民法通则第89条也规定：
“保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。
保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权。
也就是说，保证人只有代债务人履行债务后，才可代替原债权人的地位。
一般来说，保证人追偿权的成立，必须具备以下三个条件：
1、保证人向债权人履行了保证债务。
不论保证人以何种方式，也不论保证人履行的程序，保证人均可在已承担保证责任的范围内行使追偿权。
只有在特别情况下，保证人才可预先行使追偿权。
《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权”。
这是因为债务人已破产，行将无财产可供执行，而此种情况下保证人的保证责任并未免除。
保证人预先行使追偿权可减少自己因承担保证责任的损失。
2、因保证人的履行行为而使债务人免责。
所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行行为而消灭，并非指债权债务消灭。
3、保证人履行保证债务无过错，保证人有过错的，丧失追偿权。
如保证人不正确行使债务人的抗辩权，保证人履行债务后不及时通知债务人，造成债务人善意重复履行债务等。
因此，保证人行使追偿权必须符合法定条件，在保证人没有履行保证义务，而使债务人归于免债的情况下，就允许保证人行使追偿权既于法无据，也可能导致保证人诉权的滥用。
三、保证人可以提起免责之诉或以债权人名义起诉债务人
如前所述，一般情况下，在主债务已到期，债权人不主张权利的情况下，保证人不能直接起诉债务人，先行行使追偿权。
但是，在债务履行期限届满，债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人的保证责任并未免除。
若保证人没有合理的途径和办法保护自己，一旦债权人向保证人主张权利，此时债务人已没有履行能力，保证人的权益必将受到侵害。
因此，法律应该给保证人合法的保护途径。
在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，至少可以通过以下两种途径解决保证人的保证之忧：
一是保证人书面通知债权人行使债权未果的情况下，直接以债权人为被告向人民法院提起诉讼，请求免除自己的担保责任。
依据《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债
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