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经营者的义务

经营者的义务

　　经营者义务：

对谁负担的义务上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题经营者义务：

对谁负担的义务《中华人民共和国消费者权益保护法》修订的社会法理路赵红梅中国政法大学副教授内容提要:

消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，通常对强势经营者课加特殊法定义务。

　　然而，此经营者义务并非仅是经营者对消费者个体或对国家（行政机关）负担的义务，更主要的是经营者对消费者集体负担的义务。

　　也就是说，通过消费者个体民事维权或国家行政执法都难以真正迫使经营者忠实履行法定义务，从而形成对消费者普遍性也即实质性的法律保护。

　　因此，建构消费者集体维权的社会法机制甚为重要。

　　一、导言1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）正在修订。

　　笔者注意到，《消费者权益保护法》修订呈现理论准备严重不足的态势。

　　学术界给立法者提供的理论支撑仍基本停留在既有的法律理念与法律技术层面。

　　本次修订即便不是推倒重来而仅是中修，但如果没有一定的理论突破以支撑制度上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题创新，也不能真正满足广大消费者的迫切要求和实现立法者所希冀的立法目标，而只能按照惯常思维实施一些零星、残补式的制度修弥。

　　消费者保护法为向弱势消费者提供倾斜性特殊保护，通常对强势经营者课加特殊法定义务。

　　《消费者权益保护法》就设专章规定了经营者的义务，《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）等广义上的消费者保护法也多见给经营者课加特殊法定义务的条款。

　　本文欲解析的是一道消费者保护法的最基本命题：

经营者义务为经营者对谁负担的义务?

梳理我国法学界已有的研究，学者们给出的备选答案主要有以下三种：

第一，经营者义务为经营者对消费者个体负担的义务。

　　这是一种私法社会化[1]即现代民法理路。

　　例如，张新宝教授、唐青林硕士认为，与经营者对服务场所的安全保障义务相对应的权利主体是消费者、潜在的消费者和实际进入该服务场所的任何人。

　　[2]在此，消费者、潜在的消费者指的都是消费者个体。

　　前述学者认为，经营者违反该义务而发生消费者人身、财产损害的，一般应当承担侵权责任。

　　[3]侵权责任作为民事责任当然只能对消费者个体承担。

　　若依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，也应当将经营者的安全保障义务理解为经营者对消费者个体负担的义务。

　　依循该理路的学者给出以下立法思路：

若每上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题一个消费者都能积极维权，就在客观上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。

　　据此，他们建议《消费者权益保护法》的修订，应将经营者义务对应落实为消费者个体可具体实现的权利或法益——以此思路修改消费者的权利一章，并通过鼓励消费者个体积极维权遏制经营者违法如建立小额消费争议一审终审诉讼以及消费仲裁和行政调解制度——以此思路修改争议的解决一章，同时对于小额消费赔偿则规定最低惩罚性赔偿金以形成对消费者个体积极维权的有效激励[4]——以此思路修改法律责任一章。

　　将经营者义务设计为与消费者个体权利对应的法律范畴，是相对传统并为人们所熟知、接受的法律观念。

　　但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言尚有严重缺陷。

　　第二，经营者义务为经营者对代表公共利益的国家（行政机关）负担的义务。

　　这是一种私法公法化[5]⑤即现代行政法理路。

　　例如，董文军讲师、刘芳经济师认为，私法公法化视野中的消费者权利保护的一个主要方面体现为国家（行政机关）对市场主体交易行为的管理。

　　据此，当经营者的行为违反了相应法律规定给消费者造成损害时，应接受国家监督管理机关的行政处罚。

　　[6]依循该理路的学者给出以下立法思路：

国家（行政机关）依法行使权力（履行职责），就在客观效果上实现了对消费者普遍性也即实质性的法律保护。

　　据此，他们建议《消费者权益保护法》的修订，应将一些经营者义务对应落实为行政机关上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的权力（职责）——以此思路修改国家对消费者合法权益的保护一章，并通过行政处罚规制经营者行为、遏制其违法——以此思路修改法律责任一章。

　　将经营者义务设计为与国家（行政机关）权力对应的法律范畴，是同样较为传统并为人们所熟知、接受的法律观念。

　　但是，这样一种理路就有效实现对消费者的法律保护而言仍有很大局限。

　　第三，经营者义务为经营者对社会负担的义务。

　　这是一种公私复合法及经济法理路。

　　例如，薛克鹏副教授指出：

经济法义务包括自然人和企事业组织等普通市场主体向社会承担的义务以及政府在从事经济活动中相对于社会的义务。

　　[7]经济法学者普遍秉持社会本位法律观，他们依从美国著名法学家庞德的社会利益区别于个人利益和公共利益的理论，[8]认为现代社会出现一种独立的利益，即社会利益，它不是国家利益，也不是个人利益，这种利益的独立性决定了经济法的独立性。

　　[9]毋庸置疑，社会并不当然为实在之法律主体。

　　‘社会’——大家都知道——就是我们大家，就是许许多多的人待在一块。

　　[10]由此可见，社会是人的集合体而不是人各自本身。

　　社会既然不是人本身，就不能被简单当成法律上的权利主体从而与义务者相对，这样的社会仅具有法律上的虚幻主体意义。

　　的确，在许多经济法学者的理论中，对社会利益的法律保护依然必定通过消费者个体民事维权和国家行政执法上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题才能具体实现。

　　例如，薛克鹏副教授认为，不能将经营者对社会承担的义务（责任）理解为对行政机关承担的义务。

　　行政机关不过是这些义务的监督者，而非与这些义务相对应的权利享有者。

　　[11]此观点可质疑之处是：

行政机关的确并非是与这些义务相对应的权利享有者，但却是与这些义务相对应的权力拥有者——通常需要由行政机关依法行使行政权力、履行行政职责才能督促经营者实际履行义务。

　　正因如此，日本著名经济法学家金泽良雄指出，这种意义上的经济法是与公法、私法二者重叠存在的。

　　[12]他接着举例分析道：

《禁止垄断法》似属经济法而非公法，但运用该法的机关，则是作为行政委员会的公正交易委员会，而且根据其裁决而采取的解除措施，则属于行政处分，而根据该法作出的承认不景气卡特尔的决定，也是属于行政法学上的许可。

　　[13]王涌博士以下质疑经济法独立性的论点也颇值回味：

应当说，在理念上，社会利益是存在的，但是，社会却不同于国家和个人，它无法表现为法律上的主体，所以，一种保护社会利益的法律规范只能以规范国家与私人或私人与私人之间的关系的形式表现出来，因此，保护社会利益的法律规范，在法律形式上，它必然是公法或私法，而不可能是其他。

　　[14]可见，经营者义务为经营者对社会负担的义务这样一种公私复合法理路，不过是前述两种理路的拼合相加，并没有实现消费者保护法理论上的重要突破，也无助于《消费者权益保护法》修订所需要的实质上的制度创新。

　　上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题而笔者的思路与上基本不同。

　　笔者在本文中将求证以下命题：

经营者义务主要为经营者对消费者集体负担的义务。

　　这是一种社会法[15]理路。

　　此处所言的消费者集体虽然与社会近似——依然是消费者的集合体而不是每个消费者各自本身，但这种概念表达却生发出一种极大的可能——将消费者集体拟制为法律上的权利主体，从而与作为义务者的经营者相对，这样的消费者集体就具有法律上的实在主体意义。

　　在现代人的视野中，与经营者相对应的交易主体一定首先是一群（多数不特定）消费者，随后才可能（由最终销售者）落实为一个个（单个特定）消费者，即便如此消费者之间集体性的联系也没有完全断裂——他们往往一荣俱荣，一损俱损。

　　美国的研究者于1995年做了一项实验性研究，让测试者在一段时间内扮作消费者去购买某一品牌的汽车，并运用同样的交易策略与零售商进行讨价还价。

　　结果表明，与白人顾客相比，黑人顾客买1辆车总要多支付数百美元以上的购车款。

　　[16]这恰好说明，经营者通常对某一类消费者而不是有选择地对某一个消费者实施消费歧视。

　　在法律的控制下，经营者理应将多数不特定消费者作为法定义务的履行对象。

　　《消费者权益保护法》规定的经营者义务，有相当一部分如安全保障、信息告知、公平交易等，已经含有经营者对消费者集体负担法定义务的意蕴。

　　例如，该法第19条第1款规定：

经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。

　　这显然是为了保护消费者集体权益而为经营者设定的义务。

　　但是，从总体上来说，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题立法对此表达得还不够明确，既往的学术研究对此也还未从学理上加以识别、归纳和提炼。

　　于是，人们总是按惯性思维将经营者义务与消费者个体权利或国家行政权力相对应，进而造成立法缺失直接保护消费者集体权益的制度安排。

　　笔者实际参与了由国家有关部门主持的《消费者权益保护法》修订的条文起草与分析论证工作，深刻感受到绝大多数参与这项工作的研究者对社会法及集体权利义务理论非常陌生茫然，故条文的修订只能围绕着如何鼓励消费者个体积极维权和强化行政机关执法的思路展开。

　　笔者认为，将经营者义务设计为与消费者集体权益相对应的法律范畴，能更有效地实现对消费者的法律保护。

　　本文力争实现消费者保护法理论的重要突破，并有助于《消费者权益保护法》修订所需要的实质上的制度创新。

　　二、与私法社会化理路的对话依循私法社会化理路的学者一定是德国法学家耶林著名的为权利而斗争理论的拥趸者。

　　耶林对私法的评价极富赞誉：

在私法这块低地上，于人生琐屑的关系中，那力量被一点一滴地形成、聚合，国家必须积蓄为达此目的而大规模实践所必要的道德资本。

　　不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。

　　[17]耶林认为私法权利人法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷的厌恶，对诉讼的缩手缩脚，此时法规只能是一纸空文。

　　[18]依据耶林的理论，私人主张权利的行动远远超出他一人的利益和效果，私上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人主张权利的行动，虽出于主观自利动机，但会产生客观公益效果：

因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人„„主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。

　　但他的行动远远超出他一身的利益和效果。

　　[19]据此，依循私法社会化理路的学者对笔者依循的社会法理路一定会提出以下质疑：

消费者集体权益还不是由一个个消费者个体权益相加集合在一起所组成的吗?

如同苏永钦教授所认为的那样，诸如消费者保护这类问题，毕竟涉及的是私人利益，只是事件往往同时造成许多个别者受害，而有数量上的公共性而已。

　　[20]消费者集体的概念是否似社会概念那样过于空泛?

保护了每一个消费者的个体权益，不就等于从整体上保护了消费者集体权益吗?

恰似德国学者施利斯基就竞争者利益保护所陈述的那样，法律对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。

　　[21]进而，鼓励消费者个体积极维护自己的权益就是实现《消费者权益保护法》立法目标最理想的制度安排。

　　笔者认为，消费者集体权益不是由一个个消费者个体权益简单相加集合在一起所组成的，消费者集体的概念也并非空泛。

　　对此问题的深刻剖析应从关注政治哲学领域个人（自由）主义与集体（反自由）主义两大阵营关于人的联合体与有机体的论争入手。

　　个人（自由）主义将人的各种集合体定位为个人实现利益的场所或工具，上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是人的联合体;集体（反自由）主义则将人的各种集合体定位为有机体，将集合体成员定位为有机体的一个器官。

　　[22]在此，笔者提请注意：

对消费者合的保护与对消费者群的保护在性质上是完全不同的。

　　[23]消费者合的形成是以每个消费者的自主意愿与自我选择为基础的，合以图人多势众节约维权成本或增加胜算几率。

　　消费者群的形成却是法律安排的结果——是以法律对消费者弱势集体的身份加以识别为基础的，与每个消费者的自主意愿、自我选择无关。

　　这在我国台湾地区消费者保护法的两个重要条文中有清楚表现。

　　依其第50条的规定，消费者保护团体在受让受害20名以上的消费者请求权的条件下，可以自己的名义提起消费者受损害的赔偿诉讼（不收取代理费）。

　　消费者保护团体受让该请求权后，应将诉讼结果所得之赔偿，扣除诉讼必要费用后，交付该让与请求权之消费者。

　　[24]由此可见，消费者保护团体担当原告的诉权基础依然为受法律特殊保护的消费者个体权利的托付，原告的诉讼不能脱离或超越托付消费者个体的诉讼意愿（是否起诉、撤诉、和解等）而独立存在，且原告最终应将诉讼所得全部返还给受害消费者个体。

　　很显然，该条形成对消费者合的保护。

　　而依其第53条的规定，消费者保护官或消费者保护团体，得就企业经营者重大违反该法有关保护消费者规定之行为，向法院诉请停止或禁止之。

　　[25]这是一种建基于集体权益保护目标基础之上的法律技术模式。

　　沈冠伶教授认为，这种诉讼保护之法益，并非个人之法益，系‘多数人利益’，乃多数人权上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题利之集合体，而与‘个人权利’有别„„传统民事诉讼法上仅着眼于个人权利保护之程序制度已不足以因应，遂有必要承认‘集团利益’或‘集团权利’之概念，以提供受害人有效之救济途径。

　　[26]十分明显，该条形成对消费者群的保护，并且成为消费者集体在法律上并非空泛论点的有力论据。

　　消费者个体权益有时还与消费者集体权益不一致甚至相互冲突。

　　例如，每一类商品的单个消费者总是希望比其他消费者付出更小的代价从经营者那里购得商品，但这一愿望可能与后文所论的为保护该类商品消费者集体权益（免受消费歧视）的制度安排相冲突。

　　如果经营者义务是经营者对消费者个体负担的义务，消费者个体当然有权为特定经营者免除任何一项义务，因此，经营者必然热衷于为逃避履行法定义务而与消费者个别磋商，从而迂回完成脱法交易。

　　例如，依据《食品安全法》第28条、第40条的规定，超过保质期的食品为禁止生产经营的食品，食品经营者应当及时清理超过保质期的食品。

　　这显然是为保护消费者集体权益而对经营者课加的法定义务。

　　但是，在实践中不排除如下情形：

一些消费者自认为其抵抗力强，即使吃了超过保质期但不一定变质的食品也不会产生不良后果，因而特别热衷于以超低价格购买这类食品。

　　食品经营者在出售过期食品时，若已明确公告消费者并大降价甩卖，这种满足消费者个体购买过期食品偏好的违法行为，在私法上其实并不具有可责难性。

　　消费者在知情的情况下自上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题愿买受过期食品，按德国学者巴尔的侵权法理论，是一种受害人同意行为——这里的同意使被告故意的加害行为失去了加害性，并使原告放弃由此导致的损害赔偿请求权;[27]按照意大利1988年5月24日第224号产品责任法总统令第10条第2款规定的内容是一种受害人风险自负行为——受害人知道产品的缺陷和缺陷所代表的危险却仍然有意识地介入该风险时，无损害赔偿请求权。