试论我国网上银行的立法完善学位论文.docx

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试论我国网上银行的立法完善学位论文

Abstract

Internetbankingistheoutcomeofthetechnologyandfinanceanditsemergencegivesthetraditionalbankingbusinessrisksthatneverexisted.Italsobringstheunprecedentedriskstothebankingsystematthesametime.Theserisksinterferewiththebankingoperationandmakeenormouschallengetoourexistingsupervisionsystem.TheaimofthisthesisistostudythesupervisionproblemsfromthelegalpointofviewbasedonthecurrentsituationofChinaandtoimprovethelegalinstitutionofsupervisiononinternetbanking.

Keywords:

InternetBanking；OnlinePayment；E-commerce

试论我国网上银行的立法完善

网上银行作为一种创新在提高银行效率，提供人们方便的同时，引发了许多法律问题，国际社会对这些法律问题非常重视，它们多数根据自己的实际情况加强了与之相关的立法。

伴随着网上银行业务的兴起与迅猛发展，日益暴露和凸显出来的各种安全问题俨然成为当前制约网上银行业务进一步推进的重大瓶颈。

对于这些现实中存在的网上银行业务安全隐患，国际社会传统的法律规范体系显然已经无法有效应对和处理，因而分析网上银行业务安全问题的深层内涵与实质，研究其特殊表现与不同诱因，探讨如何针对其特殊性构建和完善更为有力的网上银行业务安全法律保障机制极具现实意义。

本文从四个部分来阐述我国网上银行的立法完善。

首先从三个方面提出完善我国网上银行立法必要性；其次从四个方面提出我国网上银行立法的缺陷；接着通过对外国和国际组织在立法方面的借鉴；最后通过对比借鉴并结合第二部分提出的立法缺陷，提出适合我国国情的网上银行的立法建议。

一、完善我国网上银行立法的必要性

网上银行在高速发展的同时，与之相对应的我国网上银行监管立法方面，却没有跟上网上银行业务发展的步伐。

我国网上银行业务监管立法仍处于起步阶段，近年来仅有《中华人民共和国电子签名法》、《电子银行业务管理办法》等少数法律法规的颁布。

虽然有这些法律法规的存在，一定程度上缓解了网上银行法律依据不足的问题，说明了我国力求完善网上银行业务监管立法，促进网上银行健康发展的决心。

但我国相关法律制度仍有许多不完善的地方，例如专门立法不足，配套法律没及时完善，权责界定不清晰等缺陷，缺乏对风险的足够约束力，因此完善我国网上银行立法有利于网上银行的健康发展。

（一）有利于保障客户的利益

商业银行的“三性”原则（安全性、流动性、盈利性）中，安全性是决定一切工作的前提，只有保证了安全，才谈得上盈利。

资金安全对银行、客户、商家永远是至关重要的。

然而目前网上银行的安全保障却令人担忧，互联网的开放性导致了安全性的降低，容易诱发网络犯罪。

如资料传递过程中遭窃取、内容遭篡改或非法复制，电脑黑客的非法入侵窃取网上银行客户的账户，银行内部人员协同犯罪等。

如果网上银行不能保证其系统的稳健和数据的保密，就很难使用户产生信赖感，最终会阻碍网上银行的发展。

就网上银行安全性而言，安全系统中认证中心的作用是非常重要的，数字证书最大的服务对象是电子商务用户和网上支付对象。

第三方认证中心将会在商家和消费者以及银行与银行之间建立一个信任的桥梁。

从规范的角度讲，只有国家出面建设统一公认的认证中心，才能使认证的作用中心、权威和安全。

1999年2月26日，为了确保网上银行业务的安全性，由中国人民银行牵头，组织工行、农行、建行、中信、华夏、光大、深发展、招行、广发展、民生、兴业等13家商业银行联合成立了中国金融认证中心（CFCA），作为一个第三方信任机构，向用户发放第三方数字证书，该机构的成立对于网上银行安全性的改进起到了积极的作用，但其作为我国目前的网上银行认证系统还不完善不统一。

CFCA目前存在的问题是发放的数字证书都是各行独有的，缺乏统一性，这样只能保证一对一的交易的安全性，却无法保证跨行联网交易的安全性。

这些不讲合作的竞争观念无疑是不适应信息社会和网络经济时代要求的。

因此国家应该尽快建设统一公认的认证中心，才能更利于保障客户的利益。

（二）有利于网上银行信息披露

中国人民银行2002年发布的《商业银行信息披露暂行办法》，对于网上银行同样应当适用。

该法律规定，商业银行必须披露以下主要信息：

一是财务会计报告；二是各类风险管理状况；三是公司治理信息；四是年度重大事项。

对网上银行而言，自然也要遵循该《商业银行信息披露暂行办法》的规定，披露上述内容。

同时由于网上银行自身固有的一些特点，其信息披露的内容亦当相应的作出一些强调。

比如在操作风险方面，由于传输控制协议的开放性降低了它的安全性，使得依托于网络技术的网上银行系统的操作风险大大增加。

如果用户无意中点击电子邮件内的超链接，或浏览已受感染而附有突现式广告的网站，其电脑便可能被植入特洛伊程序。

当用户进入某些网站时，这个程序便会被启动，从而记录用户在电脑键盘上输入的资料，借此可盗取用户卡号及密码等关键资料。

因此监管当局有必要要求网上银行在其登陆页面披露这一风险，提示银行客户切勿使用电邮内的超链接、可疑的突现式视窗或网上搜寻器登入网上银行帐户，尤其要尽量避免在公共计算机上登陆网上银行系统。

此外，用户在进入网上银行系统后，应当在网页显著位置提示用户“使用网上银行服务后，请点击‘退出’”。

同时要求网上银行在客户停止对页面操作一定时间后，自动为客户退出。

网上银行的发展也为信息披露提供了平台和载体，监管机构可要求银行在其指定或许可的网站上进行信息披露，从而令网上披露信息的及时、便捷、低成本的优势得以发挥。

（三）有利于监管当局管理到位

近年来，我国网上银行业务获得了快速发展，网上银行业务监管问题也日益引起关注。

发展网上银行，是对我国传统的银行业相对低效的经营管理方式进行再造、改善服务质量、提高整体竞争力，实现跨越式发展的良好机遇；发展网上银行，将有助于加快我国银行业的国际化进程，向国际水平靠拢。

为有效防范风险，确保网上银行业务运作的安全可靠，必须加强对网上银行业务的监督与管理。

加强对网上银行业务的市场准入控制网上银行是未来银行的发展方向，各家银行纷纷开办网上银行业务是大势所趋，制定银行业开办网上银行业务的审批制度，完善网上银行相应的法律法规和技术标准，对网上银行业务进行市场准入控制，对银行业开办网上银行业务信息系统的安全性进行评估，提高银行业对网上银行业务风险的管理能力，有利于促进网上银行业务的有序发展。

我国涉及计算机和网络领域的立法工作还相对滞后，有关金融法规甚少。

《商业银行法》《中国人民银行法》均未涉及网上银行业务，银行业办理网上银行业务仅能依照中国人民银行制定的《网上银行业务管理暂行办法》。

因此应加快基础立法工作，建立健全网上银行相应的法律法规制度。

加快网上银行基础立法的进程，完善其相应的法律法规，使银行从业人员和金融监管部门监管人员有章可循、有法可依。

可以降低网上银行的经营风险，因为其是在开放式网络环境中提供资金结算、使用电子货币的电子化结算服务，业务的高技术性、无纸化和瞬时性。

加快立法工作，确保电子证据、电子合同、数字证书，数字签名的法律效力，在最大程度上确保银行和客户的权益。

二、我国网上银行立法的缺陷

虽然近年来我国几部极具建设性法律的相继实施大大改善了我国网上银行风险监管的法律体制状况，但由于我国网上银行发展相对较晚，也不得不承认我国网上银行风险监管的法律体制仍处于初步发展阶段，仍存在许多需要解决的问题。

并且随着我国网上银行的进一步发展，我国网上银行监管法制与发达国家相比，存在的问题的解决将显得越来越迫切。

（一）监管法制体系的构建上的诸多不健全

与网上银行监管相关联的法律应该形成一个有机的协调整体，但一些法律中却并没有找到可以与网上银行业务衔接的地方，而相应的衔接对于构建我国网上银行风险监管的法律体系是非常重要的。

例如《票据法》（2004）第2条“本法所称票据，是指汇票、本票和支票”，对电子票据的法律效力没有做明确的规定；根据《合同法》的原则，客户存于银行的存款如丢失，银行应当承担责任，但在网上银行业务却没有明确规定，使得现实中银行往往逃避责任，立法中一些问题也需要完善。

另外，法律对网上银行市场配套规定欠完善，也致使监管当局处于无法律依据的尴尬之中。

如：

监管当局出于执法或监管的需要，对已加密金融信息是否享有解密权限以及范围等没有明确的法律规定，相关的监管标准一直处于模糊不清状态。

另外，我国网上银行监管法制的范围还很有限，对电子货币、现代电子支付体系，信用评价机制不健全，认证中心体系等与网上银行业务发展密切相关的内容的规定都还很不完善，导致监管当局监管难以到位的被动局面。

（二）网上银行权利义务关系界定对客户保护不足

目前的法律规范中关于银行与用户的责任划分问题主要见于《电子银行业务管理办法》和《电子支付指引》。

笔者认为，网上银行主要涉及到了客户、银行、网络运营商及设备提供者这几方当事人；导致网上银行业务产生民事纠纷的原因主要有银行业务网络遭黑客攻击、操作系统自身不完善、客户密码泄密、客户自身操作失误等，相对于网上银行业务的复杂程度，《电子银行业务管理办法》和《电子支付指引》的界定显得过于单薄、笼统。

《电子银行业务管理办法》第89条规定：

“金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任。

”但现实中，由于银行的强势地位，往往会在协议中声明，由客户引发的安全事故银行一律不承担责任；或不重视客户操作的安全性，不积极告知高级别的安全程序；或部分银行虽可提供电子钥匙存于本地为客户访问网上银行进行保障，但是申办手续繁琐，且这个电子钥匙并不是主动颁发给客户，而是要求由客户自行付费申请，这样一来，客户很可能因为费用开支和信息不对称等原因而不申请这样的安全保障，使得客户被迫接受制度规定不完善或银行服务不到位导致存款受到损害的后果。

以上的情况并不能在89条里找到关于对事情定性，如何对权利义务进行界定的明确规定。

诸如美国《电子资金移动法》等相关法律规定，一旦储户存款在银行发生了问题，银行应先行赔付，而后由司法机关介入调查，从而保证了客户利益。

但在国内现行做法是一旦出现问题，银行首先建议储户报警，由警方调查处理，客户的失窃款是否能够得到赔付，也只能被动地寄希望于案件的破获。

又如《电子银行业务管理办法》第91条“金融机构已经按照有关法律法规和行政规章的要求，尽到了电子银行风险管理和安全管理的相应职责，但因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商失职等原因，造成客户损失的，由其他金融机构承担相应责任，但提供电子银行服务的金融机构有义务协助其客户处理有关事宜。

”对因其他金融机构或者其他金融机构的外包服务商等原因造成的客户损失银行只用承担轻微的“协助其客户处理有关事宜”，显然银行承担的后果不足以促使金融机构审慎选择最优秀的第三方服务商，不利于有效保障客户的利益。

再次，出于网络上特有的现象如黑客攻击导致损失权责如何分配，也是相关规定没有提及的问题。

正因为法律空白，使得银行不必面对网上银行风险带来的赔偿责任，能够轻而易举地把风险最终转移到网上银行客户身上，这些都有待立法进一步完善。

（三）对网上银行客户隐私保护法律规则的欠缺

在我国，立法者和银行均对网上银行客户隐私