劳务分包与派遣比较分析.docx

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劳务分包与派遣比较分析

劳务分包与派遣比较研究

从广义上来讲，劳务分包有三种形式，即：

自带劳务承包、零散的劳务承包和成建制的劳务分包；劳务派遣则有完全派遣、转移派遣、减员派遣等十种形式。

以下，本文就成建制的劳务分包（以下简称劳务分包）与转移性劳务派遣（以下简称劳务派遣）进行比较分析。

一、概念

（一）劳务分包的概念

迄今为止，没有对劳务分包概念在法律上加以明确规定，对于劳务分包概念，不同的文件的解释大同小异，但存在某种差异，较受认同的是最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的劳务分包概念的诠释：

“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。

（二）劳务派遣的概念

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业（实际用工单位）给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间的一种用工形式。

二、法律依据

（一）劳务分包的法律依据

“劳务分包”一词最先由建设部87号令提出。

2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念，为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位。

2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高院《工程案件司法解释》）第七条明确规定:

“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。

（二）劳务派遣的法律依据

2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》承认了劳务派遣的合法性，并在第五章中对其做了明文规定：

第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条　劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条　劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。

劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十条　劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

第六十一条　劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

第六十二条　用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第六十四条　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条　被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

（全国人大法工委向人力资源和社会保障部对劳务派遣用工形式的三原则的诠释：

1、临时性，即劳务派遣期不得超过6个月；2、辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；3、替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代。

）

第六十七条　用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

此外，2008年9月18日颁布实施的《劳动合同法实施条例》（国务院第535号令）对在第四章劳务派遣做了特别规定：

第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。

第二十九条用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。

第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。

第三十二条劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。

三、对比分析

（一）两者性质不同。

虽然同为劳务经济的不同形式，但从概念的比较中可以发现，劳务分包是一种分包模式，劳务派遣是一种劳务用工形式。

（二）相关方之间的合同关系不同。

在劳务分包模式中，劳动关系存在于劳务工人与劳务企业之间，劳务企业与劳务工人签订劳动合同，承担劳务工人的劳动报酬和社会保障，劳务企业与劳务发包方签订劳务分包合同。

劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离，即“用人不养人，养人不用人”，在这种形式下，劳务工人与劳务派遣企业签订劳动合同，劳务派遣企业与用工单位签订劳务派遣协议，用工企业与劳务工人签订劳务协议，劳务工人与派遣企业及用工单位之间均存在一定程度的劳动关系。

在派遣期间，由用工单位承担劳务工人的劳动报酬和社会保障，并支付派遣单位劳动力租赁费用；在无派遣任务时，由派遣企业承担劳务工人的工资（不得低于当地最低工资标准）及社会保障。

（三）承担安全责任范围不同。

《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：

“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责……总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。

总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。

”

因此，劳务分包模式下，若发生安全事故，劳务分包企业为连带责任方；而在劳务派遣形式下，派遣员工一旦出现工伤事故，按照“谁用工，谁受益；谁受益，谁担责”的基本原则，工伤保险待遇赔偿不足部分则应由用工受益方即用工单位负责承担。

四、优点与弊端

（一）劳务分包的优点与弊端

劳务分包的优点一是减轻了施工单位的“包袱”，不用养劳力，节约了大量的人力资源资金投入，二是能使总包单位公共关系、管理能力和专业能力资源得到有效分配和利用，减少对总包方精力的分散，使总包方更专注于管理，摆脱日常作业中的琐事，统一调度。

但劳务分包同时也存在许多弊端。

建设部曾提出“以发展劳务企业为突破口，规范市场秩序，调整组织结构，提高队伍素质，保障质量安全”，目的是培育劳务企业这个合法主体，取消“包工头”这个非法主体，但目前“非法”主体依旧活跃，农民工基本权益的保障，劳务队伍素质的提高均没有取得实质性的改善，用工单位和用人单位的法律责任依然错位。

1.劳务分包过程中对劳务队伍的选择难以规范。

随着建筑施工企业由劳动密集型向技术、管理密集型转化，工程项目管理模式也发生了变化。

特别是实行项目经济承包模式的项目，项目经理的利益与项目的盈利状况紧密相连，施工单位项目经理的自主权加大，在劳务队伍的选择方面招标程序难以规范。

项目经理为了降低成本，实现效益最大化，在选择劳务队伍时往往侧重于报价的高低，致使劳务公司难以与个体包工头竞争，劳务挂靠、层层分包现象屡禁不止。

在劳务分包上，有的业主或地方官员等，会向工程总包单位进行推荐，甚至作为工程承包的前提条件。

这样，既使劳务队伍的招标成为幌子，又难以保证劳务队伍的质量，更有甚者，劳务分包人依仗他的关系人，在施工过程中不服从总包方的管理，使总包方十分被动。

2.企业管理制度难以贯彻，施工过程监管难以到位。

通常，建筑施工企业都有一套系统完整的工程项目管理制度和管理体系，然而实行劳务分包以后，这些管理制度和相应措施往往只能贯彻到劳务队，而不能很好地落实于劳务人员。

特别是质量管理体系、安全管理体系、技术操作规程，企业管理制度等很难纵深渗透。

其原因主要是：

一方面劳务作业人员缺乏系统的培训，综合能力和素质较低，难以接受和理解企业管理系统的实质，特别是一些工艺标准，更是一窍不通，只是凭自己的理解和经验做事。

另一方面，施工企业对劳务人员缺乏约束力。

劳务人员只服从他的直接雇佣人的指挥而不服从施工企业人员的管理，致使施工的制度、措施以及新工艺、新标准难以贯彻和实施。

还有，劳务人员绝大部分属于进城务工的农民，相对处于弱势。

有些管理实施者出于对他们的同情，不忍心对其进行责任追究和处罚，使一些有效的管理制度不能落实。

这些，都影响了施工企业对工程项目的管理效能。

3.劳动纠纷、劳动争议增多，劳务人员的利益难以维护。

当前，整个建筑市场相对活跃，加之建筑劳务技术含量相对较低，劳动力市场供大于求，建筑企业竞争激烈，压价、垫资甚至恶意竞争屡见不鲜，导致劳务企业经营风险增大。

在这种大环境下，劳动纠纷、劳动争议增多，劳务人员的利益难以维护。

具体表现在：

一是在劳务分包过程中，劳务企业往往处于劣势，施工企业和劳务企业不能真正处于平等地位，施工企业往往将部分工程承包风险转移给劳务企业，在劳务企业整体实力较弱，抗风险能力不强的情况下，一旦出现意外，就会发生群体性纠纷，如拖欠劳务人员工资问题。

二是劳务分包队伍没有与劳动者依法签订劳动合同，未依法为劳动者缴纳工伤、医疗等社会保险，不能为劳动者提供必要、足够的劳动保护。

相应的，劳动者作业条件差，劳动强度大，工伤、职业病就容易发生，且得不到应有的治疗和补偿，合法权益得不到保障。

三是劳务队伍的工会组织不健全，劳务人员的维权途径不畅。

因而，当劳动争议和纠纷得不到有效解决时，劳务人员往往不通过正常的法律渠道进行解决，而是采取一些过激的行为和不正当的方式，导致矛盾激化，形成社会不稳定事件。

四是劳务人员的弱势地位和法律意识淡薄以及对维护自身权利的政策、法规了解不够，不能够很好地维护自身权益。

如：

许多劳务人员的工资是年底统一结算，或者是项目完工后才予结清。

而有的劳务队伍为了逃避工程总包方对其发放工资情况的监督，就制作假工资表要求劳务人员签字认可。

这样，一旦发生拖欠工资的纠纷时，劳务人员因缺乏有力的证据，自身权益的维护就非常困难。

（二）劳务派遣的优点与弊端

劳务派遣是劳务经济的一种形式，有利于人力资源开发。

其促进就业的作用体现在以下几个方面：

使流动就业组织化，有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移；使灵活就业组织化，有利于解决供需错位问题，降低风险；利用现有资源、把下岗职工、失业人员组织起来进行创业和就业，促进体制内就业机制的转换；提高用工效率，进而提高企业的经济效率。

但目前针对劳务派遣的立法尚不完善，规范管理较为困难，劳务派遣市场混乱，其弊端主要表现在一下几点：

1．劳务派遣公司设立门槛太低,没有严格的实质审查制度

目前,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式,而在其他方面并无特别规定。

正因为设立门槛低,又有丰厚的利润可图,所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展,全国公有制企业、事业、机关单位及非公有制企业使用劳务派遣工现象普遍。

派遣工种几乎涉及所有种类,使得原本是补充形式的用工方式,竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象。

2.《实施条例》对“三性”定位模糊,企业滥用劳务派遣

《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位规定粗糙,全国人大的解释也并不详尽，如关于辅助性的条款，并未对企业（尤其是建筑企业）的主营和非主营业务做详细的规定，所以执行时难以界定，因此企业对劳务派遣的使用更加肆无忌惮。

3.笼统的连带责任,不利于劳务派遣单位与用工单位积极地履行各自的责任

虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”,看似加强了被派遣劳动者的保护力度,但不加区分责任主体,一味地强调承担连带赔偿责任,不仅显失公平,不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务,反而给其相互扯皮推诿法律责任带来了可能的空间。

尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保,承担责任的能力显然有限,如果用工单位频频违约,当派遣单位在连带责任规定这样的重负下,无力承担或者无利可图时,极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任,从而风险转嫁给被派遣劳动者,使其成为最终的受害者。

且一旦发生劳动争议,被派遣劳动者疲于奔命繁琐的法律维权程序,望法生畏,不得不放弃维权。

4.同工同酬规定的可操作性差

虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定:

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

”然而在实践中,被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在,用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定遭遇到现实尴尬。

究其根本原因在于,用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零,《劳动合同法》并没有相应的处罚规定,况且劳动者对“同工同酬”的知情权因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。

另外,在工资的支付上,《劳动合同法》第五十八条、第六十条明确规定派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,第六十二条又规定用工单位支付加班费、奖金和相关福利待遇。

在这种立法模式下,劳动报酬的支付变得复杂化,容易产生更多纠纷,因为无论是用工单位还是派遣单位哪一个环节出现问题,都将影响到劳动者能否及时足额得到劳动报酬,此外,劳动报酬支付的复杂化,也给劳动者维权和劳动行政部门的监管增加了难度。

5.劳动者的工会保障权益形同虚设

《劳动合同法》第六十四条规定:

“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。

”但由于工作性质、工作期限、工作场所等因素的影响,被派遣员工之间很难相互熟悉并形成凝聚力,很难在劳务派遣单位或用工单位自发参加或组织工会,维护自身合法权益不受侵害。

劳动者参加或组织工会的权利在劳务派遣实务中被大打折扣,甚至形同虚设。

五、结论

无论劳务分包或劳务派遣，均有其存在的市场条件和法律依据，同时在又存在大量的缺陷和弊端，因此，在监管中应趋利避害，择其优点以发扬，遏制其不良的方面。

建筑施工行业，安全和质量是永远的前提，在监管中，只要能确保相关企业的资质、执照满足作业需要，确保各相关项目的安全、质量责任制运行正常，确保相关合同、协议完备、合法，确保作业人员的资格、能力满足作业需要，确保设备安全运行，那么，施工安全质量就能得到保障。