正说法律.docx
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正说法律
《正说法律》
一、主讲简介：
《正说法律》的主讲人张正勤律师是上海市建纬律师事务所合伙人，工学硕士，工程师职称，具有中国注册造价工程师、中国注册资产评估师、英国皇家特许建造师、英国皇家特许测量师等资质，是中国建设工程造价协会专家库成员，是《上海建设工程咨询》、《造价师》的特约撰稿人。
张正勤律师曾有教师的经历，并在建筑业中从业了十几年，现是从事建筑业法律服务的执业律师。
除了提供专业的诉讼和非诉讼法律服务外，张正勤律师在业务培训、法律讲座、专题演讲等具有一定的经验。
经常被中国建设工程造价管理协会、住房和城乡建设部政府研究中心、中国石油化工股份有限公司、中国电力企业联合会、以及各省市行业协会等单位邀请进行演讲。
主要专著：
《建设工程造价相关法律条款的解读》
《工程造价纠纷典型案例及相关法规和司法解释》
（2008～2009年全国注册造价工程师继续教育教材）
关于工程造价最新司法解释与指导意思的解读
上海市建纬律师事务所合伙人
张正勤律师
一、低于成本价重新结算
《江苏省高院意见》第三条规定：
“具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；
（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
”
《最高院司法解释》第二条规定：
“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”
《江苏省高院意见》第七条规定：
“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。
”
二、固定价不予审价
《最高院司法解释》第二十二条规定：
“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
”
《广东省高院的司法解释》第一条规定：
“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。
不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。
”
《重庆市高院的司法解释》第六条规定：
“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。
如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第二十六条规定：
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定：
“当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
”
第二条规定：
“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。
在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。
人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。
”
第三条规定：
“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。
商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。
情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。
人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
第四条规定：
“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。
适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。
在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。
为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。
”
三、逾期不结算视为认为
《最高院司法解释》第二十条规定：
“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
”
《江苏高院意见》第十条规定：
“建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
”
《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，以约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》
“同意你院审委会的第二意见，即：
适用该司法解除第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。
承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。
建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包提交的竣工结算文件的一致意见表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
”
四、按中标备案合同结算
《最高院司法解释》第二十一条规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”
《江苏高院意见》第十一条规定：
“法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
”
五、只要不反对就应计价
《最高院司法解释》第十九条规定：
“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
”
《江苏高院意见》第十二条规定：
“建设工程价款进行鉴定的，承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵，鉴定机构未予认定，承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的，人民法院不予支持，但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。
”
六、原则上以审价为准
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价与审计部门审计的工程决算价款不一致如何适用法律问题的电话答复意见》
“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。
建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。
只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
”
《广东省高院指导意见》第二条规定：
“当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。
财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。
发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。
但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。
”
《江苏省高院意见》第十三条规定：
“由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
”
七、无效合同可收缴非法所得
《最高院司法解释》第四条规定：
“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
”
《江苏省高院指导意见》第二十八条规定：
“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
”
八、发包人与实际施工人的关系
《最高院司法解释》第二十六条第二款规定：
“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
《江苏省高院指导意见》第十四条规定：
“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。
”
九、工程欠款应计利息
《最高院司法解释》第十八条规定：
“利息从应付工程价款之日计付。
当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
”
《最高院司法解释》第十七条规定：
“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
”
《江苏省高院指导意见》第十五条规定：
“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。
发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
”
十、保质是支付工程款的前提
《合同法》第二百七十九条第一款规定：
“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。
验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
”
《最高院司法解释》第三条第一款第
（二）项规定：
“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
”
《江西省高院指导意见》第六条第五款规定：
“工程质量综合验收不合格，承包人起诉要求支付工程款的，驳回诉讼请求。
”
《最高院司法解释》第十一条规定：
“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
”
十一、计价应遵循法规的规定
《建筑法》第十八条规定：
“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。
公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
”
《最高院司法解释》第二十一条：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
”
《重庆高院指导意见》第三条第一款规定：
“经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓“黑白合同”），在双方因工程价款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。
”
《最高院司法解释》第十六条第一款规定：
“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
”
十二、工程价款优先受偿权
《合同法》第二百八十六条规定：
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：
“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：
“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优受偿权不得对抗买受人。
”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：
“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包因发包人违约所造成的损失。
”
《江苏省高院的司法解释》第二十一条规定：
“承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
”
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：
“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定下的竣工之日起计算。
”
《江苏省高院的司法解释》第十九条规定：
“建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。
”
《江苏省高院司法解释》第二十条规定：
“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
”
十三、关于垫资原则按有效处理的规定
《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中规定：
“为防止建设单位转嫁投资缺口，施工单位不正当竞争，干涉国家对固定资产投资的宏观调控和工程建设的正常进行，必须禁止在工程建设中带资承包工程。
”
《合同法司法解释
（一）》第四条规定：
“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
”
《最高院司法解释》第六条规定：
“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
”
十四、关于合同的解除权的有关规定
《合同法》第九十四条规定
“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
”
《最高院司法解释》第八条规定：
“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履和行合同主要义务的；
（二）同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
”
《最高院司法解释》第九条规定:
“发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的。
应予支持：
（一）未按约定支付工程款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务。
十五、关于合同解除后处理的有关规定
《合同法》九十七条规定：
“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同
性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要要求赔偿损失。
”
《民法通则》第一百一十条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救施措，并有权要求赔偿损失”第一百一十五条规定“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。
”
《最高院司法解释》第十条：
“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
”
说明：
1、《最高院司法解释》是指2005年01月01日执行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的简称。
2、《江苏省高院指导意见》是2008年12月21日的《江苏省高级人民法院关于
审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的简称。
3、《山东省高院指导意见》是2008年的《山东省高级人民法院2008民事审判
工作会议纪要（鲁高法【2008】243〈关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理〉》的简称。
4、《江苏省高院指导意见》是2004年的《2004年江西省法院民事审判工作座谈会纪要》的简称。
5、《重庆市高院指导意见》是2008年的《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见关于建设工程施工合同纠纷案件的处理》的简称。
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