律师提供商标法律服务业务操作指引.docx

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律师提供商标法律服务业务操作指引

律师提供商标法律服务业务操作指引（2009）

信息来源：

上海市律师协会　时间：

2010-01-25　作者：

业务部

本指引于2010年1月9日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过。

1 商标、注册商标专用权概述

1.1 商标的概念

商标是商品经济的产物，是随着商品生产和商品交换的发展而出现的。

现代意义上的商标是指商品的生产者和经营者或者服务提供者，为了标明自己提供的商品或者服务与市场上其他生产者或经营者生产提供的类似商品或者服务的区别，在其商品或者服务上使用的一种标记。

商标的主要特性是具有识别性。

1.2 商标形式、分类

1.2.1 商标形式

现代商标形式多种多样，包括文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述两个或两个以上要素同时构成的组合商标。

随着技术的发展，还出现了气味商标。

根据我国现行《商标法》第8条的规定，我国接受注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的商标，尚不承认纯色商标和气味商标。

1.2.2 商标分类

根据不同的标准，商标可以划分不同的类别。

根据商标使用的对象不同，可分为商品商标和服务商标；根据商标使用的目的不同，可分为联合商标和防御商标；根据商标用途的不同，可分为集体商标和证明商标；根据商标是否注册，可将商标分为注册商标和非注册商标；根据商标是否驰名，可将商标分为驰名商标和非驰名商标。

1.2.2 .1 注册商标和未注册商标

注册商标是指经国家商标主管机关核准注册而使用的文字、图形或其组合标志。

注册商标在其有效期限内，注册人享有商标专用权，任何人不得侵犯。

未注册商标是指商标使用者未向国家商标主管机关提出注册申请，自行在商品或服务上使用的文字、图形或其组合标记。

未注册商标不享有商标专用权，不受国家法律保护。

使用的未注册商标不得在相同或类似商品和服务上与他人已注册商标相同或近似。

根据《商标法》、《烟草专卖法》等法律法规的规定，除了卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须使用注册商标外，其他商品既可以使用注册商标，也可以使用未注册商标。

注册商标和非注册商标的区分意义主要表现为：

（1）注册商标所有人享有商标专用权，其有权在核定使用的商品上排他性地使用注册商标，未经其许可其他人不得在相同或类似商品上注册、使用相同或近似的商标，否则即构成对商标专用权的侵害，并应承担相应的法律责任；

（2）未注册商标使用人对未注册商标的使用只是一种事实，而非一种权利，无权排除其他人在相同或类似商品上注册、使用相同或近似的商标，且未注册商标的使用一旦与注册商标相混同，即可能构成侵权，除非非注册商标已成为驰名商标。

1.2.2 .2 驰名商标和非驰名商标

驰名商标，是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

驰名商标和非驰名商标的区分意义在于，法律赋予了驰名商标更宽的权利范围，对于驰名商标的保护力度更大。

对于非驰名商标，我国《商标法》仅对注册商标进行保护，禁止他人在相同或类似商品上的注册和使用注册商标，而并不保护非注册商标。

但是，不论注册与否，我国《商标法》均对驰名商标进行保护，其中：

对于未注册的驰名商标，禁止他人在相同或类似商品上注册、使用；而对于已注册的驰名商标，不仅禁止他人在相同或类似商品上注册、使用，而且禁止他人在不相同或者不相类似商品上注册、使用。

根据我国《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》等有关规定，驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）和人民法院（具体为省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院及直辖市辖区内的中级人民法院）。

上述机构在认定驰名商标时，应当综合考虑下列各项因素，但不以全部因素为前提：

（1）相关公众对该商标的知晓程度；

（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。

1.3 主管机关

自我国1982年颁布《商标法》伊始，即规定工商行政管理部门对商标实行集中注册、分级管理的制度。

1.3.1 商标局

商标局隶属于国家工商行政管理总局，承担商标注册与管理等行政职能，具体负责全国商标注册和管理工作，依法保护商标专用权和查处商标侵权行为，处理商标争议事宜，加强驰名商标的认定和保护工作，负责特殊标志、官方标志的登记、备案和保护，研究分析并依法发布商标注册信息，为政府决策和社会公众提供信息服务，实施商标战略等工作。

1.3.2 商标评审委员会

国家工商行政管理总局设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜，主要受理下列商标评审案件：

不服商标局驳回商标注册申请决定申请复审的案件；不服商标局异议裁定申请复审；对已注册商标请求裁定撤销；不服商标局撤销注册商标的决定申请复审。

此外，商标评审委员会可以在处理商标争议时，根据当事人的申请依法认定和保护驰名商标。

1.3.3 各地工商行政管理机关

各省、市、县级工商行政管理局分局管理各自辖区内的商标管理工作。

地方工商局主要负责管理本辖区内商标日常使用情况，同时监督商品质量。

1.3.4 海关

海关总署及各直属、隶属海关主要负责商标专用权海关保护，商标进出境保护与管理。

海关主要通过商标专用权备案、扣留侵权嫌疑货物、没收侵权货物等方式对商标进行保护。

1.4 注册商标专用权

1.4.1 注册商标专用权的概念和权利范围

注册商标专用权，是指商标所有人在核定商品上独占使用该注册商标的权利。

注册商标专用权包含两方面的内容，一方面是商标所有人享有在指定的商品上使用其注册商标的权利，而且这种使用不承担任何侵犯他人注册商标专用权的风险，更无须承担侵权责任；另一方面，商标所有人享有禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。

1.4.2 侵权行为及其判定标准

根据我国《商标法》、《商标法实施条例》等有关规定，有下列行为之一即构成侵犯注册商标专用权：

（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的

（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（5）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

（6）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

（7）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（8）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（9）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；

（10）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

1.4.3 法律保护途径

1.4.3 .1 民事保护途径

注册商标的民事保护途径主要有和解、调解、诉讼以及仲裁等几种。

（1）和解

和解，是指在没有第三方介入的情况下，注册商标权利人与侵权人自行协商解决纠纷的活动。

我国法律规定，和解可以在起诉前或者诉讼进程中的任一阶段进行。

（2）调解

调解，是指经过第三方的排解疏导、说服教育，促使注册商标权利人与侵权人依法自愿达成协议，解决纠纷的活动。

与和解不同，调解是在第三方参与的情况下而达成的和解。

根据第三方的不同，调解可分为：

民间调解、法院调解、行政调解以及仲裁调解。

（3）诉讼

诉讼是由人民法院依据法律对当事人之间争议事实进行审理，通过司法程序解决争议的活动。

我国法律规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院和最高人民法院批准的基层人民法院管辖。

（4）仲裁

仲裁，是指当事人事先或事后达成的仲裁协议，自愿将争议提请仲裁委员会进行裁决，并执行该裁决的方式。

相比诉讼，仲裁具有极大的灵活性、便利性和极强的保密性。

1.4.3 .2 行政保护途径

（1）商标投诉

根据《商标法》、《商标法实施条例》及其他有关规定，对于他人侵犯注册商标专用权的行为，注册商标所有人可以向工商行政管理部门投诉或举报；工商行政管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。

（2）申请撤销已注册商标

根据《商标法》、《商标法实施条例》及其他有关规定，已经注册的商标违反《商标法》相关规定的，有关当事人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

（3）海关保护

根据《知识产权海关保护条例》等有关规定，注册商标所有人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向海关申请扣留侵权嫌疑货物。

1.4.3 .3 刑事保护途径（各种商标犯罪、立案标准）

根据《刑法》的有关规定，侵犯商标专用权可能构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等罪名。

（1）假冒注册商标罪

未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

①个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的；

②单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的；

③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；

④虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；

⑤造成恶劣影响的。

（2）销售假冒注册商标的商品罪

销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。

（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件（套）以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的；

2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；

3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；

4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。

1.5 商标法律体系

1.5.1 法律

（1）  中华人民共和国民法通则（ 1987-01-01 ）

（2）  中华人民共和国商标法 （发布日期 2001-10-27 ）

（3）  中华人民共和国反不正当竞争法（发布日期 2002-08-03 ）

（4）  中华人民共和国刑法（发布日期 1997-03-14 ）

1.5.2 行政法规

（1）  中华人民共和国商标法实施条例（发布日期 2002-08-03 ）

（2）  中华人民共和国知识产权海关保护条例（发布日期 2003-12-02 ）

1.5.3 部门规章

（1）  外国人或外国企业申请商标注册代理办法（发布日期  1983-09-01 ）

（2）  出口商品商标管理办法（发布日期  1983-10-13 ）

（3）  出口家用电器使用“商检标志”管理办法（发布日期 1985-07-10 ）

（4）  商标审定抽签操作规程（发布日期 1994-06-07 ）

（5）  关于对外贸易中商标管理的规定 （发布日期  1995-07-13 ）

（6）  国家烟草专卖局关于烟草制品商标使用管理规定 （发布日期  1996-08-23 ）

（7）  商标专用权质押登记程序（发布日期 1997-05-06 ）

（8）  工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定（发布日期 1997-08-01）

（9）  商标使用许可合同备案办法（发布日期 1997-08-01 ）

（10）关于保护服务商标若干问题的意见 （发布日期  1999-03-30 ）

（11）国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见（发布日期 1999-04-05 ）

（12）国家工商行政管理局关于印发《工商行政管理商标注册收费专用收据管理办法》的通知 （发布日期  1999-06-21 ）

（13）商标代理管理办法（发布日期 1999-12-02 ）

（14）国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见 （发布日期 1999-12-29 ）

（15）商标代理人资格考试办法（发布日期 2000-03-01 ）

（16）国家工商行政管理总局关于印发《工商行政管理部门商标注册、管理和评审工作守则》的通知（发布日期  2003-04-15 ）

（17）驰名商标认定和保护规定 （发布日期  2003-04-17 ）

（18）马德里商标国际注册实施办法（发布日期 2003-04-17 ）

（19）集体商标、证明商标注册和管理办法 （发布日期  2003-04-17 ）

（20）商标印制管理办法（发布日期 2004-08-19 ）

（21）国家工商行政管理总局关于印发《香港、澳门服务提供者在内地开展商标代理业务暂行办法》的通知（发布日期 2004-11-24 ）

（22）国家工商行政管理总局、农业部关于加强农产品地理标志保护与商标注册工作的通知（发布日期  2004-12-07 ）

（23）商标评审规则（发布日期 2005-09-26 ）

（24）公安部、国家工商总局关于印发《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》的通知（发布日期  2006-01-13 ）

（25）国家工商行政管理总局关于印发《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》的通知（发布时间 2009-4-21 ）

（26）国家工商行政管理总局商标局关于申请转让商标有关问题的规定（发布日期2009.08.06）

1.5.4 规范性文件

（1）  国家工商行政管理局商标局关于商标在国外要求优先权问题的通知（发布日期 1985-04-22 ）

（2）  国家工商行政管理局、国家经济委员会、对外经济贸易部、农牧渔业部关于使用未注册商标的几点意见的通知（发布日期 1985-04-29 ）

（3）  国家工商行政管理局商标局转发“关于拟受理台湾企业商标注册申请的函” （发布日期 1985-07-04 ）

（4）  关于“长城”牌电扇商标“两本帐”问题的文（发布日期 1985-07-18）

（5）  关于卷烟、雪茄烟使用商标、文字等有关问题的通知（发布日期 1985-09-03 ）

（6）  国家工商行政管理局商标局就未注册商标周围加印字母问题的复函（发布日期 1985-09-12 ）

（7）  关于沂源县工商局请示报告的复函（发布日期 1985-10-21 ）

（8）  国家工商行政管理局商标局就将他人注册商标作为商品名称使用问题的复函（发布日期 1985-11-15 ）

（9）  国家工商行政管理局商标局就不同地区处理商标侵权案件结果有出入问题的复函（发布日期 1985-11-22 ）

（10）关于进出口公司商标使用许可问题的意见（发布日期 1985-12-27 ）

（11）国家工商行政管理局商标局就商标注册申请人资格问题的复函（发布日期 1986-01-09 ）

（12）关于商标注册申请人资格问题的复函（发布日期 1986-01-09 ）

（13）关于注册商标的文字改变字形问题的复函（发布日期 1986-01-15 ）

（14）关于使用未注册商标的商品可以销售的函（发布日期 1986-01-29 ）

（15）关于组装自行车使用商标问题的复函（发布日期 1986-02-26 ）

（16）关于地方工商行政管理局申请注销商标事宜的复函（发布日期 1986-02-26 ）

（17）国家工商行政管理局商标局就地方工商行政管理局申请注销商标事宜的复函（发布日期 1986-03-20 ）

（18）关于对执行《关于调整商标业务收费项目及标准的通知》中若干问题的意见（发布日期 1986-04-23 ）

（19）关于注册商标有效期限计算方法的答复（发布日期 1986-04-24 ）

（20）关于同时使用中、英文商标问题的复函（发布日期 1986-05-19 ）

（21）国家工商行政管理局商标局就企业地址名称变更问题的复函（发布日期1986-06-18 ）

（22）关于“泰山”拖拉机商标与型号相近问题的函（发布日期 1986-09-03）

（23）国家工商行政管理局商标局就产品发明人申请商标注册问题的复函（发布日期 1986-09-04 ）

（24）国家工商行政管理局商标局就商品组别调整后造成的注册商标近似的问题的复函（发布日期 1986-09-08 ）

（25）关于同类不同组商品上是否可以申请相同或近似商标的答复（发布日期1986-09-25 ）

（26）关于县级以上行政区划名称作商标等问题的复函（发布日期 1986-11-06 ）

（27）国家工商行政管理局商标局就注册商标自行变更文字、图形问题的复函（发布日期 1986-12-13 ）

（28）国家工商行政管理局商标局就联营企业商标使用问题的复函（发布日期1986-12-24 ）

（29）《商标注册证》使用须知（发布日期 1987-01-05 ）

（30）关于报纸杂志名称作为商标注册几项规定（发布日期 1987-02-06 ）

（31）关于注册商标使用企业名称的复函（发布日期 1987-03-11 ）

（32）国家工商行政管理局商标局对商标使用问题的复函（发布日期 1987-04-28 ）

（33）国家工商行政管理局商标局就用黑人形象作牙膏广告问题的函（发布日期 1987-05-05 ）

（34）国家工商行政管理局关于改进商标规费收缴办法的通知（发布日期1987-05-13 ）

（35）国家工商行政管理局商标局对酒类、卷烟等商品使用商标问题的复函（发布日期 1987-05-14 ）

（36）关于企业承包人在承包期间申请注册的商标归属问题的批复（发布日期1987-05-15 ）

（37）国家工商行政管理局商标局就研究所等事业单位申请商标注册问题的复函（发布日期 1987-05-31 ）

（38）关于商标标识含义的答复（发布日期 1987-08-06 ）

（39）关于卷烟商标可否作为烟具装潢的答复（发布日期 1987-08-12 ）

（40）关于注册商标在报刊上发布公告的问题的复函（发布日期 1987-08-20）

（41）关于保护原产地名称的函（发布日期 1987-10-29 ）

（42）关于鉴别商标标识真伪问题的复函（发布日期 1987-11-05 ）

（43）关于外国人或者外国企业申请人用药品商标注册需提供证明的复函（发布日期 1987-11-06 ）

（44）国家工商行政管理局商标局关于“冒充注册商标”的解释（发布日期1988-01-19 ）

（45）关于未注册商标使用问题的复函（发布日期 1988-02-29 ）

（46）关于外商定牌生产“REEBOK”运动鞋问题的复函（发布日期 1988-03-11 ）

（47）关于将唐山作为产地名称使用不构成商标侵权的意见（发布日期 1988-05-03 ）

（48）关于“龙口”名称的意见（发布日期 1988-05-09 ）

（49）关于各地工商行政管理局不要派人进京办理商标注册申请等事宜的通知（发布日期 1988-05-09 ）

（50）关于外国商标注册后有关事宜仍由原代理机构办理的函（发布日期1988-07-23 ）

（51）关于保护LUX、力士注册商标的函（发布日期 1988-08-05 ）

（52）国家工商行政管理局商标局就商标扩大使用范围是否构成侵权问题的复函（发布日期 1988-08-21 ）

（53）关于商标标识含义问题的复函（发布日期 1988-09-27 ）

（54）关于商标异议期限的计算问题（发布日期 1988-09-29 ）

（55）关于注册商标有效期计算方法的通知（发布日期 1988-11-21 ）

（56）关于化妆品上使用“美国一号”、“中国一号”等名称问题的答复（发布日期 1988-12-09 ）

（57）国家工商行政管理局商标局对翻新自行车使用商标问题的复函（发布日期 1988-12-28 ）

（58）关于医院生产的自用药品使用商标问题的复函（发布日期 1988-12-31）

（59）关于不得在产品说明书上印制商标注册证的批复（发布日期 1989-03-01

（60）国家工商行政管理局《关于受理南朝鲜商标注册问题的通知》的函（发布日期 1989-03-01 ）

（61）关于撤销RIZHI注册商标的决定（发布日期 1989-04-06 ）

（62）关于查处侵犯KAO花王商标专用权案件的函（发布日期 1989-04-20 ）

（63）关于南朝鲜企业在我国申请商标注册要求优先权日期问题的函（发布日期 1989-04-28 ）

（64）关于注册商标在使用中改变颜色的定性问题的复函（发布日期 1989-08-04 ）

（65）关于使用酒原料名称问题的复函（发布日期 1989-10-05 ）

（66）关于蒙文是否可以用作商标注册使用问题的答复（发布日期 1989-11-01 ）

（67）关于撤销“日の星”等商标的决定（发布日期 1989-11-01 ）

（68）国家工商行政管理局商标局《关于商标争议期间是否受法律保护请示》复函（发布日期 1989-11-04 ）

（69）关于应将商标案件查处情况及时告知被侵权人问题的函（发布日期1989-11-16 ）

（70）关于涉外商标使用许可合同适用法律问题的复函（发布日期 1989-11-16 ）

（71）关于可以在一个商品上同时使用两个或两个以上注册商标的意见（发布日期 1989-12-04 ）

（72）关于“天坛”家具商标问题的复函（发布日期 1989-12-06 ）

（73）关于海洋管理专用车辆统一标志的通知（发布日期 1990-01-03 ）

（74）关于请示《商标法实施细则》第三十四条如何执行的函的批复（发布日期 1990-04-03 ）

（75）关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复（发布日期 1990-04-12 ）

（76）关于国际注册若干问题的复函（发布日期 1990-07-18 ）

（77）关于商标注册人名义变更事宜的批复（发布日期 1990-08-17 ）

（78）关于《锦芳小吃店》申请商标注册问题的批复（发布日期 1990-08-22）

（79）关于对解决工贸双方注册同一商标问题的意见（工商［1990］165号文件）适用问题的请示的答复（发布日期 1990-11-11 ）

（80）国家工商行政管理局商标局关于商标可否