有限的宪法典与宽容的宪政制度二.docx
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有限的宪法典与宽容的宪政制度二
有限的宪法典与宽容的宪政制度二
（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护
随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。
所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。
地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。
……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度;它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。
国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施;当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。
”
欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室”.
所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。
其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。
”“对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。
欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。
”欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。
《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。
第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。
欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。
对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。
对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。
一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。
在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。
但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。
国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。
正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。
就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。
三、有限的宪法典与宽容的宪政制度
在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。
作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。
地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。
但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。
作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。
作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。
对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释或对宪法中的特别条款加以解释实现的。
正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。
从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。
社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。
但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。
（一）人权保护的宪法外的发展
首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在中国的遵守。
这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。
如《中华人民共和国民法》第142条规定：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”《行政诉讼法》第72条：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。
中华人民共和国声明保留的条款除外。
”《香港特别行政区基本法》第39条：
“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。
《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：
“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。
根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。
中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。
为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。
”
其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：
“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。
就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。
”而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。
”这是通过司法权在制度内的行使完成的。
再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。
这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。
而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。
”人权两公约就其核心内容而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。
《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。
在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。
”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。
而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的WTO规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（D）司法审查部分规定：
“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”GATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。
此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。
”“2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。
如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。
关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。
上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。
”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。
可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。
我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护问题。
特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。
因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。
（二）关于“宽容”的宪政制度
“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。
”是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。
宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。
房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的分析，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。
宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。
宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与时代精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。
从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。
宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。
从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。
之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利理论的利益说出发，权利的基础是利益-权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。
不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。
因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。
”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的;其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。
就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。
（1）平等的利益表达机制
对于“机制”，《辞海》是这样解释的：
“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。
”利益表达机制就是指现代民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。
就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。
选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。
由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。
中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。
这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。
因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道-政治的抑或违法的-来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。
我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。
这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。
（2）合理的利益协调机制
对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。
从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。
立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。
事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。
我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义.这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程;不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。
这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。
完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。
所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。
在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。
立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：
不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性;错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正;随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。
当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。
（三）有效的权利救济机制
权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。
国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。
”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。
“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。
”救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。
但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。
如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。
利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：
“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：
法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。
立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。
但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。
只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。
法律和生活所需要的是这样一种法官-作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。
”如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。
我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。
审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。
这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。
有效的司法救济是以司法独立为前提的。
司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。
司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。
从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。
前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。
因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。
十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。
……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。
”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。
从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。
法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。
这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。
我国目前的司法改革正是朝着这个方向努力着。
我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。
对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。
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