司法考试商经笔记.docx
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司法考试商经笔记
经济法(35分)
一、竞争法
1.7种不正当竞争行为的认定
①诋毁商誉:
主体:
经营者(营利性(不包括新闻媒体和报纸)、一般存在对抗性竞争关系);主观方面(必须是故意,不能是过失);行为方式(必须是捏造和散步虚假事实);诋毁行为可以是针对某一特定的,也可以是对多个特定的竞争对手实施的)
②侵犯商业秘密(技术信息、经营信息)***表现方式:
直接获取(盗窃、利诱)、间接获取、违反约定、第三人明知或应知而继续获取使用或披露的
③商业贿赂认定方式:
不入账(非法回扣),入账即可
④低价(低于成本价)倾销。
例外:
销售鲜活商品;季节性降价;有效期即将到期;处理库存积压;歇业、转产、清偿债务销售商品
⑤不正当有奖销售。
不正当:
欺骗性
抽奖式有奖销售(不包括附赠),最高额度不超过5000**(不包含多次累计);物超过5000的,用物的使用权作为奖励的,属于不正当有奖销售
⑥引人误解的虚假宣传。
一般是广告,重点是掌握责任承担(与消法联系)
⑦混淆(欺骗性交易)。
前提是联想到另外的商品,才购买或是接受服务。
对象有注册商标、企业名称、产地、知名商品、质量标志
2.4种垄断行为的认定(经济垄断+行政垄断)①滥用市场支配地位(强化系统讲解)
二、银行法
1.商业银行的贷款法律制度
①以发放担保贷款为基本原则,信用贷款为例外。
(不得向关系人发放信用贷款,**关系人是指董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属及其投资或担任高管的企业和组织;担保贷款也不得比其他人员优惠,一视同仁)
②审贷分离,分级审批③与借款人订立书面合同④按央行贷款利率的上下限,确定贷款利率⑤资本充足率不得低于8%;贷款余额与存款余额的比例不得超过75%;流动性不得低于25%;借给同一个人的贷款与银行资本总额比例不得超过10%;⑥自行发放贷款或提供担保行为不受限制⑦因行驶抵押、质权而取得的不动产或者股权,应自取得之日起2年内予以处分
2.商业银行的接管和终止
①接管
条件:
当已经或可能发生信用危机时
后果:
一变二不变(法人资格、债权债务关系不变;经营管理权力变)
时间:
接管可以延期,包含延期的时间最多为两年。
②终止(破产)
原因:
不能支付到期债务(区别破产法的规定并且明显缺乏清偿能力,并且资不抵债)
程序:
经银监会同意,法院宣告破产,并组织银行监管等部门和人员成立清算组;接管不是破产的必经程序;清偿的顺序是清算费用先于职工工资先于个人存款本金和利息
3.银行业监督管理法
①银监会为国务院直属的正部级事业单位,监管对象包括银行、非银行金融机构(财务机构、信托投资、资产管理公司、租赁公司等)
②在接管、重组、撤销清算期间内,对董事、高管人员和其他责任人限制出境,申请司法机关禁止其财产转移、转让或其他情形
③查询、申请司法机关冻结账户(只能看不能动)
④中国人民银行(宏观:
制定执行货币政策:
存贷款利率、存款准备金率、批准结汇和售汇业务(下设的外汇管理局)、同业拆借(不能利用借款进行发放贷款、投资盈利);银监会(微观:
管理商业银行市场进入到市场退出和日常监管)
三、消产食法
1.消费者权益保护法
①远程购物(电话电视网购)消费者7天(快递签收之日起)无条件退货
例外**:
鲜活产品、私人定制、已经交付的报纸杂志、数字化商品(计算机软件、音像制品)、根据产品自身的性质不适用于7天无理由退货的。
商家收到货起7天退款
②网购平台责任承担:
不能提供商家真实名称地址和有效联系方式的
③举证倒置:
对象:
耐用商品(如电脑、电视、冰箱等)和装饰装修服务;时间:
消费者自接受商品或者服务之日起六个月内经营者承担举证责任
④加大消费欺诈赔偿:
购买商品价款返还+3倍价款赔偿(不足500按500赔偿)
⑤虚假宣传责任承担:
涉及生命健康的领域(如食品),广告经营者和发布者(新闻媒体报刊杂志)无条件承担连带责任,社会团体或其他组织(中介、检验机构、认证机构)和个人(非涉及生命健康的领域不承担)要承担连带责任
⑥明确个人信息保护
⑦不得利用格式条款并借助技术手段强制交易,霸王条款无效
⑧不符合质量要求,退货费用商家承担,消费者可自收到商品之日起7日内退货
⑨消协**:
公益组织;不得盈利收费,但是可以向社会推荐商品和服务(食品领域除外);针对群体性消费者利益受损中国消协和省级消协可代为提起起诉
⑩精神损害赔偿:
造成严重精神损害的
2.产品质量法
①产品瑕疵担保责任(违约责任):
对于已经告知的瑕疵(实物与描述不一致),销售者可以免责;只能找销老板三包赔偿;诉讼时效1年
***②产品责任(侵权责任):
缺陷(致害可能)+后果,不受合同相对性的影响,被告可以是生产者、销售者,但不能是仓储者和运输者。
规则原则***:
生产者承担无过错责任严格责任(例外:
产品未投入流通;投入流通时危害损害不存在;科技发展有限),销售者承担过错推定责任(不能证明自己无过错)。
诉讼时效2年(自知道或应当知道权利被侵犯时),最长保护期限10年(缺陷产品交付最初消费者之日起,尚未超过明示的安全使用期的除外如终身保修)
3.食品安全法
民事赔偿责任:
生产者无过错,销售者明知产品有问题赔偿:
购物价款+10倍购物价款+其他的费用
四、劳动法
1.劳动关系的确立:
用工(不以书面劳动合同订立的时间为准)
因用人单位未签订书面合同:
用工之日1个月内不签订合同的,每月支付两倍工资;1年内不签订合同的,支付两倍工资(最多给付11个月),并视为用人单位与劳动者订无固定期限劳动合同
因劳动者未签订书面合同:
1个月内,用人单位应书面通知终止劳动关系,但应按天支付劳动报酬;1个月-1年的,用人单位终止劳动关系,支付经济补偿。
2.合同类型
无固定期限:
连续工作满10年;连续订立两次固定期限合同;首签、重签要求连续工作满10年,并离法定退休年龄不满10年(男60,女干部55,女工人50)。
劳动者有选择权,对用人单位是强制
3.合同条款
法定条款(姓名、单位等信息)
任意条款***①试用期条款:
3月以上不满一年的,不得超过1个月;1年以上不满3年,不得超过2个月;3年以上的,不得超过半年。
/不得约定适用期的:
不满3个月的;非全日制用工;因项目需要。
/一个用人单位与同一劳动者只能约定一次(不得以调整岗位为由订多次试用期)。
/试用期工资不得低于双80%(约定工资、相同岗位最低工资),不得低于当地最低工资标准②违约金(劳动者承担的情况):
专项培训,涉及保密(不用给予经济补偿)和竞业限制(解除合同后,人:
高管高技及其他负有保密义务的人;钱:
按月给予经济补偿;时间:
最长2年)
4.先合同义务:
用人单位禁止收费、担保、扣证;劳动者如实告知与岗位相关的基本情况
后合同义务:
用人单位出具解除或终止劳动合同的证明;15日内办理劳动者档案和社保转移手续;原劳动合同保存2年;劳动者到原用人单位办理工作交接时单位支付经济补偿
5.合同的解除和终止
①解除
约定解除:
用人单位主动提出解除合同的需要支付经济补偿
劳动者单方解除:
预告解除(提前30天书面,试用期内3天口头或书面,不用经济补偿);随时解除(报酬保险保护单位未做到的、单位章程违法、劳动合同无效(欺诈胁迫乘人之危订立的),要给补偿);立即解除(单位瞎指挥如矿井作业不顾生命安全的、强迫劳动如富士康,要给补偿)
用人单位单方解除:
预告解除(非因工负伤不能从事原岗位工作换工作岗位双方不能达成一致的、经过反复培训仍然不能胜任的换工作岗位双方不能达成一致的、情形变更变岗后不能一致的,要给补偿);随时解除(劳动者违反单位章程、劳动者的原因导致劳动合同无效如劳动者欺诈/试用期内不好好表现/不忠行为兼职/造成企业损失/被追究刑事责任);经济性裁员(走程序,但裁员方案不需要经过员工的同意,优先留下的是老员工和危险分子上有老下有小家里唯一赚钱的人,裁20人,不足20人的裁10%,要给补偿)
不得解除的情形:
病(因工、非因工在法定的医疗期限内、职业病侵害没有办理离岗前的健康检查或是没有确诊的);女职工孕期产期哺乳期;连续工作满15年且距法定退休年龄不足5年的。
能对抗预告解除和经济性裁员,但是不能对抗随时解除
②集体合同:
主体特定(工会或职工代表)、效力更高、不以劳动局批准为生效(报到劳动局后15天无异议则默示生效)
③特殊的劳动合同****
劳务派遣:
管人的不用人(劳动者和劳务派遣单位),用人的不管人(劳动者和用工单位),只能派遣临时性(不超过6个月)、替代性的、辅助性的岗位。
劳动者自身受伤的,连带责任;造成第三人损害的,用工单位承担责任,派遣单位承担过错范围内补充责任。
非全日制用工(钟点工):
每天不超过4小时,每周不超过24小时;可以签订多个劳动合同;不用支付经济补偿;15天内结清工资
④劳动争议的解决
4种方式:
协商、调解、仲裁(诉讼必经前置程序)、诉讼
仲裁委员会:
工会、企业代表、劳动行政部门代表组成,必须是单数/自劳动争议发生之日起(知道或应当知道权利受侵害之日)1年内向仲裁委提出书面申请(因拖欠劳动报酬的不受1年的限制,在劳动合同存续期限内可以随时提起,合同终止后1年内日仍可提起)/劳动合同履行地仲裁委员会优先单位所在地(劳动者工资关系所在地)仲裁委员会处理
仲裁以调解为原则。
调解生效时间(仲裁庭制作的调解书签收之日);仲裁生效(仲裁裁决书下达后15日起诉期间经过后仍不起诉)***例外(对用人单位一裁终局,仲裁书一下即生效,而劳动者在15日内仍可起诉):
小额案件(追索劳动报酬等,不超过当地最低月工资12个月金额)、标准确定(如社保、加班费、工作时间等没有争议的问题)
五、税法
1.个人所得税
可减免:
省部军级发的奖金;三费(转业费复员费福利费);二金(抚恤金,救济金);一赔款(保险赔款);国债利息国家补;符合国家规定的补贴津贴;外交离退老干部
工资薪金的个税计算:
[X(收入)-三险(养老医疗失业)一金(生育工伤保险完全由单位交)-3500(免增额)]×税率-速算扣除数
2.企业所得税
(收入-成本)×税率(一般是25%)
加计扣除(本质是税收优惠):
计算所得税时对企业成本部分翻番成倍的加,以达到减少税负的目的。
如研发费用、安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资(特殊工资)
3.税收保全与强制执行***
税收保全:
对象(负有纳税义务的生产经营的本人);时间(纳税期前);步骤(限期缴纳、提供担保-采取保全措施(查封、扣押、冻结存款));金额(应纳税款)
强制执行:
对象(负有纳税义务的生产经营的本人、纳税担保人、扣缴义务人);时间(纳税期后);步骤(限期缴纳、强制执行(查封扣押拍卖变卖);金额(应纳税款和滞纳金)
不得用于保全和强制执行的:
纳税人生活所需的唯一一处房产(普通的居民住宅);5000元以下的生活用品单品
4.争议处理
纳税争议(是否交税,交多少):
上交税收和滞纳金,复议,诉讼
保全和强制执行争议(处罚措施):
复议和诉讼程序均可
5.税务机关自收到申请之日当天办理税务登记
六、土地管理法
1.商品房预售:
三证(开发商土地使用权证、建筑工程规划证、预售证)、一投资(投入资金不得少于全部工程建设资金的25%,并确定竣工日期和进度)、备案(向国土局和房管局备案,即使没有备案,也不影响预售效力)
2.土地权属纠纷解决**:
协商、政府处理(一方个人或双方个人的,乡镇县级都可以处理,双方单位的县级以上处理)、行政诉讼
商法
一、公司法***
1.公司的分类
①按股东的责任范围:
有限责任公司(股东就认缴额承担责任);股份责任公司(按全部资本分为等额股份,股东就所持股份为限承担责任)
②按组织关系:
母公司和子公司(具有独立的财产,独立承担责任);总公司和分公司(无独立财产无独立法人资格不能独立承担责任,要营业执照,具有独立缔约能力和诉讼能力)
③按信用基础:
人和公司(以人的信用为基础,普通合伙全体合伙人承担无限连带责任)、资合公司(有限责任公司(一人公司是其特殊形式)、非上市的股份有限公司(资合为主)、上市公司则完全以公司资本为基础)
2.公司的权利能力和行为能力
开始(签发日期)、消灭(注销之日)。
3.公司的转投资和担保
①转投资:
公司的对外投资比例无法定规定,由公司章程规定。
公司一般可以成为普通合伙人和有限合伙人。
②担保:
为控股股东提供担保,由股东大会做出决议,出席会议的过半股东同意,利害关系股东排除。
为一般股东提供担保,可由董事会表决。
4.公司设立(法律行为,为公司成立做准备)
①发起设立(由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司如有限责任公司)②募集设立(发起人认购一部分,剩下的向社会公开募集或特定对象募集的如股份有限公司可以采取)
发起人以自己的名义签订合同,发起人承担责任,如果公司确认或已享有相关权利履行相关义务的则公司承担责任;以公司的名义签订合同,公司成立后,一般公司承担责任,但发起人为自身利益与恶意第三人串通损害公司利益,发起人承担责任,若第三人不知情,出于保护第三人,公司承担责任。
若公司成立失败,对外责任承担:
全体发起人承担连带责任;对内:
有约定按约定,无约定按出资比例;均无约定的平担责任。
5.财务和会计制度
税后利润先弥补亏损,提取法定公积金(利润的10%,到注册资本的50%不再提取),提任意公积金(可提可不提,想提必须由股东会决议),股东分红。
有限责任公司:
有约定按约定,无约定按实缴出资比例分红
股份有限公司:
按持有股份分红
**资本公积金只能用于转增资本,不能用于弥补亏损。
(不能以亏损就发行溢价股票)
公司可将法定公积金转为公司资本,但所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
6.分立合并
①合并:
新设合并(A+B=C);吸收合并(A+B=A)
②分立:
新设分立(A=B+C);派生分立(A=A+B)
相同:
分立合并导致的解散清算豁免,但须编制资产负债表及财产清单,自作出决议之日起10日内通知债权人,30日内在报纸上公告
不同:
合并有债权人利益特殊程序规则保护(债权人在接到通知30日内或未接到通知45日内要求债务人提供担保或清偿债务,防止资金出逃);分立后的公司对分立前的债务有连带责任。
7.司法解散***
①概念:
公司僵局,公司的经营管理(人)出现问题(连续2年不开股东会,无法作出决议,董事之间关系不和),继续存续会影响股东利益,持有10%表决权的股东可以表决让公司解散。
②被告是公司。
提起司法解散,又提起清算的,不受理清算,可提起财产保全。
后果:
解散判决对全体股东具有约束力
8.高管人员:
经理副经理高级财务上市公司董事长秘书。
董事、高管违反忠实义务,合同有效,收益归公司所有。
9.诉讼***
①代为诉讼(代表派生诉讼,股东代为诉讼):
董、高侵犯了公司利益,有限责任公司(最多50人)任一股东可以书面请求监事会向法院提起诉讼,股份有限公司必须是长期持股的(连续6个月无买卖交易,股份比例达到1%)的单一股东或联合股东应先书面提请监事会或监事向法院提起诉讼。
监事侵犯公司利益,提请董事会或执行董事。
当拒绝/30天不置可否/情况紧急不立即执行会给公司造成损失的,上述股东可以自己的名义直接向法院提起诉讼。
②瑕疵诉讼:
无效之诉(股东会、董事会决议内容违反法律法规);可撤销之诉(股东会、董事会决议内容违反公司章程、召集程序、表决程序等违反程序的,从决议之日起60日内提起诉讼,公司是被告),法院可依公司要求要求原告提供担保(防止股东滥用权力,随意提起诉讼)
10.有限责任公司
①人数:
50人及以下。
②出资:
股东可以用货币,股权(评估、合法、无瑕疵、手续)、实物(以实物所有权进行出资)、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并转让的非货币财产作价出资。
不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或设定担保的财产出资(难评估难转让)
③瑕疵出资法律责任:
出资违约(补缴,违法,与其他未出资或少出资的股东连带)/评估不实(补缴,设立时的其他股东承担连带责任,因市场原因出资物价值发生变动的除外)/无权处分(公司善意取得,真正所有权人找股东)/非法资金(拍卖变卖股权,不能直接否定股东资格)
④股东身份证明***:
对内(公司股东名册,有名字的就是股东);对外(工商注册登记,未登记的不能对抗第三人)。
⑤代持股协议***:
约定名义股东的名字写在股东名册上,实际出资人享有投资收益(有效)。
有风险:
名义股东擅自处分股权,不属于无权处分,善意第三人可善意取得,出资人找名义股东;实际出资人不履行出资义务,可要求名义股东承担义务。
区别股东身份冒用:
名义股东不知情,责任由实际出资人承担。
⑥内部组织机构:
⑦股权转让***:
对内转让(完全自由,不用经过其他股东同意通知)/对外转让(事先通知,且必须要经过其他股东人头过半数同意。
9个股东的,1个要转让,要经过5个人同意)。
接到通知30日内,没有表态的/不同意又不内部购买的,视为默认同意转让。
同意转让的,在同等条件下(一般指价格),内部其他股东有优先购买权,有争议的,按出资比例优先。
⑧股东退出-异议股东回购请求权***:
一般股东出资后不得随意退出,在公司连续5年盈利,连续5年不向股东分红(双5)/公司分立合并转让主要财产(大事)/章程规定的营业期限到期以上3种情况发生,股东大会决议前表明异议,请求公司回购本人所持股份,股东退出。
⑨特殊的有限责任公司***:
一人公司。
人:
自然人和法人都可以出资(营业执照上必须明示)/一个自然人只能设立一个一人公司,且该公司不得再出资设立一人公司。
法人不受限。
/股东决定书面留存待查/年度强制审计/财产混同(股东不能证明公司财产独立于自己财产的,对公司的债务承担连带责任,法人人格否定)
11.股份有限公司
①发起人:
2人以上,200人以下。
②股份发行和转让***:
记名股票(对发起人和法人)
股份转让:
以自由为原则,限制为例外(发起人的股份在公司成立1年内不得转让/公司公开发行股份前已向特定对象发行的股份,持股人在公司上市后1年内不得转让/董监高持有股份在公司上市1年内不得转让,任职期内每年不得转让超过25%,离职后半年内不得转让)。
③要求回购:
奖励给员工***(回购资金来自企业税后利润、回购股份不得超过公司5%、回购后1年内奖励给员工)/分立合并持有异议
二、合伙企业法(掌握两种合伙企业的区别)
1.普通合伙企业
人数:
2人以上
自然人、法人(以其独立的法人财产作为无限责任承担)均可出资合伙。
其中国独、国企、上市公司、公益性的事业单位和团体不能作为普通合伙人,承担无限连带责任。
①设立:
自然人要求完全民事行为能力(有限合伙人不需要)
合伙协议:
全体合伙人签字盖章时生效,不以登记为生效要件/名称:
可以用公司字样,但不能用有限或有限责任字样/出资:
可以劳务(协商定价),非货币实物的使用权出资(可协商可评估)
②事务执行:
共同执行/委托一人执行/委托多人执行/分别执行,各司其职(执行人彼此之间享有异议权)。
非执行人有监督、查阅、撤销权力
③事务决议:
一般一人一票,以过半数为规则(人和性)。
改变名称地点范围的、处分不动产、转让或处分知识产权/聘用外面的人作为执行人/新人入老人出//以合伙企业财产为他人提供担保/以出资额作为质押(未经过全体同意的,质押无效,无善意第三人利益保护问题)等违反人和性的事项要经过全体合伙人同意
④利润分配、亏损承担
协议、协商、实缴、平分。
合伙人之间风雨同舟荣辱与共。
***不得约定利润或亏损只由部分人承担。
(有限合伙可以约定利润只由部分人享有(自主创业为了吸引风投约定有限责任合伙人享有利润),但不得约定亏损只由部分人承担)
⑤财产性质与转让
初始出资+积累部分财产(按份共有)。
转让:
对内(通知);对外(一致同意)
⑥债务清偿
企业财产清偿,合伙人补充性连带清偿。
个人债务清偿:
债权人可申请法院强制执行,可要求债务人的出资收益清偿/不可以代为行使债务人在合伙企业中的权利,***不可以以该债权抵销其对合伙业务的债务。
⑦入伙与退伙***
入伙:
经全体合伙人同意/知情权(知道合伙企业的财务状况和经营状况)/承担入伙前的无限连带责任(若有约定新人不承担的,对外依旧承担责任,新人可以向其他人追偿)
退伙:
当然退伙(二人:
自然人死亡被宣告死亡/法人破产吊销营业执照责令关闭、二钱:
份额财产被法院强制执行/丧失清偿能力、资格:
合伙人资格丧失如律师事务所合伙人被吊销律师执照)/除名退伙(合伙人有过错,被开除):
接到书面除名通知书时被开除。
被开除人可以诉讼。
合伙人成为植物人等情况的,不能当然退伙,经过其他人一致同意,可以将其转为有限合伙人或进行退伙清算(退伙时间为民事行为能力丧失之日起)
身份继承:
经全体合伙人同意或按照协议可以继承(不能直接继承)。
继承人愿意/继承人有相关资格/其他情形
2.有限合伙企业(以资合为主)
人数:
2人以上,50人以下(防止非法集资)。
有无限有有限合伙人
自然人不要求有完全民事行为能力。
国独、国资、上市公司、公益性的事业单位人民团体可以作为有限合伙人。
①出资:
劳务不能出资
②事务执行:
有限合伙人不执行(事务)不代表合伙企业(合伙的目的是为了收益,不是管理执行)
决定普通合伙人的入退、建议、会计(看账本、财务会计报告、寻找会计事务所监督资金使用防止资金滥用)、诉讼(利益受损代位诉、直接诉)、为本企业提供担保者8种情况不视为执行事务。
表见普通合伙人:
善意第三人的,有限合伙人就表见情形导致的债务与其他人一起承担无限连带责任
③利润分配、亏损承担
可以约定利润只由部分人享有(如自主创业为了吸引风投约定有限责任合伙人享有利润),但不得约定亏损只由部分人承担
④权利:
普通合伙人自我交易相对禁止(协议同意即可)、竞业绝对禁止、出资份额质押要经过其他人一致同意否则无效、转让对内通知对外经一致同意。
有限合伙人自我交易、竞业、出资份额质押自由、转让不需经过同意,只需提前30天通知
⑤有限合伙人退伙与继承
当然退伙:
不包括丧失清偿能力
继承:
天然继承有限合伙人身份
⑥合伙人的身份转换责任承担***
普转有:
要经过全体合伙人同意,责任分段划分。
有转普:
要经过全体合伙人同,溯及既往,转换前后全部承担无限连带责任
普不能全部转有,但有可以全部转普(办理企业形式的变更登记,变为普通合伙企业)
三、个人独资企业法
投资人:
具有中国国籍的自然人(一人公司:
自然人和法人)
性质:
不是法人,无独立财产,无独立承担能力。
投资人财产就是企业财产,投资人承担无限责任,债权人5年除斥期间请求权。
交个人所得税(一人公司是法人,承担有限(排除财产混同经营下的法人资格否定)责任,交企业所得税)
解散:
投资人死亡,无继承人或继承人放弃继承。
吊销营业执照
清算:
投资人自行清算、债权人申请人民法院指定清算