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第一章民事诉讼与民事诉讼法

三、简答题

1．简述民事诉讼法与刑事诉讼法的联系与区别。

1．答案：

（1）民事诉讼法与刑事诉讼法的相同点：

民事诉讼法与刑事诉讼法均属于程序法的范畴，都是为了保障实体法律关系的实现而规定诉讼程序的法律，二者在形式上有很多相似之处，包括某些证据规则的通用性。

（2）民事诉讼法与刑事诉讼法的不同点：

目的任务不同：

民事诉讼法是为了解决民事纠纷，保护民事合法权益。

而刑事诉讼法则是为了查明犯罪事实，惩罚犯罪。

提起诉讼的主体不同：

民事诉讼是由与本案有直接利害关系的当事人向法院提起，而刑事诉讼则由检察机关代表国家提起公诉，除了法律规定的自诉案件外，被害人不能直接向法院提起刑事诉讼。

某些基本原则不同：

民事诉讼涉及私权，采取处分权原则、辩论原则、法院调解原则而刑事诉讼的特有原则是分工负责、互相配合、互相制约原则及犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护原则。

具体程序制度不同：

如民事诉讼法规定有特别程序、破产程序等，而刑事诉讼法则规定有公诉程序、自诉程序以及死刑复核程序等。

（3）民事诉讼法与刑事诉讼法之间还存在着交叉现象，即所谓的刑民交叉。

刑民交叉是指同一当事人的同一行为或者同一法律事实，既须承担民事责任，又应承担刑事责任。

2．简述诉权的涵义。

2．答案：

诉是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉的提起称为起诉。

当事人提起诉的根据在于其所享有的诉权。

诉权源于罗马法中的AC怕，但是在罗马时代。

它只不过是根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式。

诉权是当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序涵义和实体涵义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。

诉权的内涵就应当既包括国民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。

对于诉权的涵义应当从以下几个方面来理解：

第一，诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，也是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利，因而诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁的一种基本性权利，这种决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。

第二，从宪政的角度来考察，诉权的双重涵义则源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。

第三，诉权的双重涵义与民事诉讼价值论以及目的论是相一致的。

第四，诉权的双重涵义理论有利于当事人比较容易接近法院。

清除其行使诉权的障碍，保护其合法权益。

这也正是新诉权理论的立论宗旨。

四、案例分析题

1．2002年4月20日上午，兴山县技术监督局（以下简称监督局）的两名人员到宜昌市宏兴实业有限责任公司（以下简称宏兴公司）进行食品卫生检查，发现宏兴公司在其门市部门口设有一小摊，出售日用百货和副食品。

经抽样检查，发现其中部分食品存在过期和其他质量问题，但在准备查封时，被门市部营业员阻挠，致使查封工作不能进行。

之后技术监督局又要求宏兴公司自行清理整顿并作出检讨。

4月21日晚，监督局以本局名义在兴山县有线电视台上播发了《提请消费者注意》的书面文稿，文中称：

“宏兴公司门市部经销大量过期变质食品，请消费者注意，不要只注意价格而忽视质量，上当受骗。

”宏兴公司认为监督局的上述行为侵犯了其名誉权，于是向兴山县人民法院提起诉讼，要求被告监督局更正此报道的内容，并赔偿因此而造成的经济损失。

一审法院认为，监督局在有线电视台播出具有批评性质的文稿，是侵犯他人名誉权的行为，因此将案件定性为侵害名誉权的民事侵权诉讼。

而二审法院认为，本案是一起因行政执法机关在行政执法过程中的行政行为引起行政关系相对人认为损害其名誉权而形成的诉讼，因此，应定性为行政诉讼。

问：

本案是否属于民事诉讼的受案范围?

1．答案：

民事诉讼，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼法第3条规定：

“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法之规定。

”在本案中，从主体上看，监督局是执法检查者，宏兴公司是被检查者，是受行政机关即监督局具体行政行为管理的被管理者。

双方在这种行政管理关系上处于不平等的地位，显然不构成平等主体之间的民事纠纷。

监督局进行食品卫生检查，无论是否属越权行为，均应认定是行政执法机关的一种行政行为。

被检查人如认为此种具体行政行为侵犯其合法权益（包括民事权益）的，可以提起行政诉讼；另外，监督局在检查后，以本局名义在当地有线电视台上播发书面文稿，根据有关法规也应当认为是一种行政执法行为。

不论是否合适，体现的都是行政行为的性质。

对这种行政行为不服。

应当按行政程序解决问题，而不应按民事诉讼程序来解决。

对于此种已按民事诉讼受案、审理，但二审法院认为应属行政诉讼的案件，二审法院在民事诉讼程序问题上应如何处理，我国法律并无明文规定（《民事诉讼法》第153条的规定，都是建立在案件性质仍然是民事性质的基础上的）。

对于此类案件，应当裁定撤销原判，告知原告另行提起行政诉讼；如果原告坚持自己的民事诉讼请求的，则应裁定撤销原判，驳回原告的起诉。

2．1995年7月，《新生界》杂志社主编何建明在他所主编的杂志上发表了自己撰写的长篇报告文学《科学大师的名利场》一文（以下简称《科》’文）。

《科》文在描述建国后李四光在政治上的表现时，称其是“被毛泽东敏锐地发现可以作为知识界的‘革命势力’，去担当起同‘反动势力’作斗争的理想人选，而李四光也无愧这种赏识，积极地充当了这种角色。

”《科》文发表后，一些报刊转载了部分内容。

李四光之女李林因为不满《科》文中对李四光的描写和评价，曾致函有关部门领导反映情况。

后李林又以何建明和《新生界》杂志社为被告，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

原告在诉讼中称：

被告何建明在《新生界》上发表文章，对李四光肆意诋毁，不仅损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成精神损害。

所以请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，以消除影响；在《光明日报》等出版物上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉；赔偿精神损害费100万元。

被告何建明则称：

《科》文是依据历史的客观现实写成的，对李四光的名誉不构成侵权。

李林所诉与事实不符，应当驳回。

何建明同时反诉称：

《科》文发表后，由于李林四处投递诽谤作者的信函，给作者的社会评价带来了极为严重的影响，侵害了作者的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响；向作者公开认错，赔礼道歉，恢复作者名誉；支付作者名誉损害及精神损害补偿费共5万元。

问：

本案中何建明提起的反诉与本诉之间是否存在联系?

如何理解提起反诉的条件?

2．答案：

本案中，何建明在答辩的同时提出了反诉。

反诉，就是在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或者吞并原告的诉讼请求的反请求。

由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简单，司法实践中多是依学理解释，缺乏统一的标准。

一般而言，提起反诉除了要符合起诉的条件外还必须符合一些特殊条件：

（1）反诉与本诉要有联系。

（2）反诉应当在法庭辩论结束之前提出。

（3）反诉应当向审理本诉的法院提出，而且不属于其他法院专属管辖。

（4）反诉与本诉案件能够适用同一诉讼程序合并审理。

本案中李林提出的本诉与何建明提出的反诉之间的联系，体现在两个诉的诉讼请求的事实基础具有一定的牵连性。

原告请求法院判令被告《新生界》杂志社与何建明收回该文，并在报纸和杂志上发表声明，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉，同时请求精神损害赔偿。

这些诉讼请求的事实基础是何建明在《新生界》杂志上发表文章，对李四光肆意诋毁，损害了李四光的名誉，也给李四光的亲属造成了精神损害。

何建明反诉李林投递不实信函，侵害了自己的名誉权，请求法院判令李林停止侵害，消除影响，公开认错，赔礼道歉，恢复名誉。

何建明反诉请求的事实基础是李林四处反映不实情况侵害了自己的名誉权，而这一事实恰恰是在本诉所依据的事实基础上发生的，也就是说，被告反诉与本诉具有了一定的事实上的关联性，从而符合反诉构成的实质性要件。

本案这种牵连性十分典型，而在实践中，案件的内容、。

当事人的结构等都十分复杂，对于反诉是否成立的认定，关系到能否公正、经济地解决民事冲突。

我们认为，从公正与效率原则权衡出发，构成反诉。

第二章民事诉讼法的基本原则

三、简答题

1．简述民事诉讼法的基本原则有哪些。

1．答案：

民事诉讼法的基本原则包括：

（1）当事人诉讼权利平等原则；

（2）同等原则与对等原则；

（3）法院调解自愿与合法原则；

（4）辩论原则；

（5）处分原则；

（6）检察监督原则。

2．简述法院调解自愿与合法原则的含义。

2．答案：

法院调解自愿与合法原则的含义是：

（1）人民法院受理民事案件后，应当重视调解解决。

调解解决的核心是要求审判人员在办案过程中，对当事人多做思想教育工作，用国家的法律、政策启发当事人，促使双方当事人互相谅解，达成协议，彻底解决纠纷。

重视调解解决，就是指民事案件，凡能用调解的方式结案的，就不采用判决的方式结案。

（2）要求人民法院对当事人多做思想教育工作。

做好当事人的思想教育工作是解决民事案件的基础，通过说服教育，宣传国家的法律和政策。

即使不能调解结案，需要判决结案的，也要做思想教育工作。

（3）法院调解要在自愿和合法的基础上进行。

不能因为强调调解而违背自愿和合法的精神。

调解不成的，应当及时判决。

第三章民事审判的基本制度

三、简答题

1．简述第一审合议庭的特点。

1．答案：

人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成有以下特点：

（1）可以吸收陪审员参加，也可以不吸收陪审员参加，是否邀请陪审员参加合议庭，人民法院可以根据民事案件的具体情况和审判实践的需要灵活掌握。

例如，对某些专业性、技术性比较强的案件，邀请有专门知识的人民陪审员参加审理，有利于迅速查清案情，及时收集证据，准确认定案件事实，从而正确处理案件，就可以邀请人民陪审员参加审理。

（2）民事诉讼法对人民法院审理第一审民事案件吸收陪审员参加合议庭的人数比例，没有做限制性的规定。

合议庭可由2名陪审员、1名审判员组成，也可由1名陪审员、2名审判员组成。

2．简述回避的方式和程序。

2．答案：

回避的方式和程序具体如下：

（1）回避的方式：

回避必须在案件开始审理时，或在法庭辩论终结前提出，并都须说明理由。

（2）回避有严格的审批程序：

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

是否同意回避，应作出口头的或书面的决定。

当事人不服不回避的决定，可以申请复议，复议期间不停止本案的审理。

当事人提出申请到法院作出决定的期间，除案件需要采取的紧急措施外，被申请回避的人员，应暂时停止执行有关本案职务。

四、案例分析题

1．2001年9月，红泰钢铁公司与新达商贸公司签订一份钢材购销合同。

合同签订后，红泰钢铁公司按合同约定向新达商贸公司提供了钢材，但新达商贸公司仅支付了部分钢材款，尚拖欠200万元一直未付。

2003年1月，新达商贸公司与天意建材公司合并成立顺达贸易公司。

红泰钢铁公司向顺达贸易公司追索货款时，顺达贸易公司以该钢材买卖与自己无关为由，拒绝偿还。

2003年8月，红泰钢铁公司向人民法院起诉。

在人民法院审理过程中，原告红泰钢铁公司提出回避申请，要求该案合议庭成员之一的陪审员张某回避，理由是：

张某是被告顺达贸易公司的法定代理人孙某的内弟。

经人民法院院长批准，准予原告的回避申请。

但被告对该回避决定有异议，提出复议申请，理蛲：

（1）张某是陪审员而非审判员，不应适用民事诉讼法对审判人员回避问题的有关规定。

（2）本案的当事人是顺达贸易公司，而不是法定代表人孙某，陪审员张某与法定代表人与亲属关系不等于与被告顺达贸易公司与亲属关系。

请问：

被告提出的复议申请，其理由是否成立?

为什么?

1．答案：

被告提出的复议申请，其理由是不成立的。

理由是：

（1）《民事诉讼法》第45条规定的回避适用的对象，主要是指审判人员，审判人员既包括审判员，同时也包括陪审员，而且，当合议庭由审判员与陪审员共同组成时，陪审员与审判员享有同等的诉讼权利；因此，该案张某作为陪审员参加案件的审理活动，属于民事诉讼法所规定的回避适用的对象，被告提出的复议理由把陪审员排除在适用回避的对象之外，显然是错误的。

（2）该案件的被告虽然是法人，但是根据我国民事诉讼法的规定，法人单位的一切诉讼行为均由其法定代表人进行，法定代表人行使当事人的诉讼权利．而该法定代表人与作为合议庭成员之一的陪审员张某有亲属关系，这种关系的存在本身就可能影响案件的公正判决可以看作是《民事诉讼法》第45条所规定回避情形中“审判人员与当事人其他关系，有可能影响法院公正判决”的情况。

因此，被告以本案的当事人是顺达贸易公司，而不是法定代表人孙某，陪审员张某与法定代表人有亲属关系不等于与被告顺达贸易公司有亲属关系为由提出异议，其理由是不能成立的。

2..某市人民法院在审理一起房屋买卖纠纷民事案件时，被告对原告方的两个委托代理人提出异议，其中认为代理人甲是该法院辞职人员，代理人乙是审判员的高中同学，于是认为此种情况可能会影响公正审判，于是提出书面申请要求代理人甲回避并申请审判员回避。

该法院经过审查，认为尽管代理人甲已从法院辞职近二十年，但被告的异议符合最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第四条之规定，依法应当支持；同时对申请原告代理人乙回避的问题根据最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，认为代理人乙与审判员是高中同学且毕业后并无往来，故决定不予准许。

请问：

法院的决定是否合理，它体现了民事诉讼法的什么制度?

答案：

（1）法院的决定合理。

原告代理人甲应该回避。

理由：

最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第4条规定：

“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。

但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。

”所以本案例中尽管甲已经离职近二十年，但因被告提出异议，法院仍应予以支持。

原告代理人乙不用回避，根据最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条：

“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。

”所以虽然原告代理律师与审判员曾是高中同学，但自毕业后二人并无往来，故法院院长认为不会影响案件公正处理，可以作出审判员不必回避的决定。

（2）本案体现了民事诉讼法的回避制度。

回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。

其内容包括人民法院审判某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系，遇有法律规定的法定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。

第四章主管与管辖

三、简答题

1．简述民事诉讼中主管的功能和意义。

1．答案：

（1）民事诉讼中的主管具有两方面的功能：

①划定法院在民事诉讼中的受案范围，以确定哪些纠纷属于法院民事审判权的作用范围，哪些纠纷不属于民事审判权作用范围；

②解决法院和其他国家机关、社会组织在解决民事纠纷上的分工和权限问题，以使它们按照各自职责范围有条不紊地受理和解决民事纠纷。

（2）明确民事诉讼主管有两方面的意义：

首先，有利于当事人正确行使起诉权。

尽管在法治化的社会中，许多矛盾和纠纷都属于法律上的权利义务纠纷，但也并非所有纠纷都是法律纠纷，都适合用诉讼方式解决，即便是法律上的权利义务之争，也并非都是通过民事诉讼方式解决。

因此，当事人只有明确了法院的民事诉讼主管范围，才能够正确判断哪些纠纷可以通过民事诉讼方式解决，哪些纠纷应当通过其他机关和社会组织解决。

其次，有利于法院正确行使审判权。

随着我国的法制建设不断向前推进，人民法院在社会生活中的作用越来越重要，需要司法权调节的社会关系和社会矛盾愈来愈多，当事人也越来越多地将他们的争议提交法院解决。

然而，社会矛盾和纠纷是错综复杂的，有的适合作为法院民事审判权的对象，有的则未必适宜用民事审判的方式解决。

另一方面，除人民法院外，还有一些国家机关和社会组织也具有解决民事纠纷的职能，在多个主体都有权解决民事纠纷时，势必会产生人民法院与其他机关和组织问的分工问题。

只有从法律上明确了主管问题，人民法院才能够正确地处理这些复杂的问题，防止在解决纠纷上出现争抢或推诿。

2．简述移送管辖的要件。

2．答案：

移送管辖，是指人民法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。

移送管辖是为人民法院受理案件发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。

移送管辖通常发生在同级人民法院之间，用来纠正地域管辖的错误，但有时也发生在上下级人民法院之间。

《民事诉讼法》第36条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。

受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

”这一规定表明移送管辖必须同时具备以下三个条件：

（1）人民法院已经受理案件。

对案件有管辖权是人民法院受理案件的必要条件之一。

本院对案件有无管辖权，是受诉人民法院在受理前必须查清的问题。

因此通常情况下人民法院在立案前就能够发现自己对某一案件无管辖权，此时只需告知原告向有管辖权的人民法院起诉即可，不发生移送问题。

只有在人民法院受理后发现案件不属于自己管辖，才有移送的必要。

（2）移送的人民法院对案件无管辖权。

管辖权是人民法院对案件行使审判权的前提条件，没有管辖权，就不能对案件进行审理和裁判，所以需要将案件移送到有管辖权的人民法院。

（3）受移送的人民法院对案件有管辖权。

移送的目的在于使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行，所以只能将案件移送至有管辖权的人民法院。

四、案例分析题

1．唐某（男）和游某（女）均是福建省A市的居民，两人通过中间人介绍于1995年6月登记结婚。

他们从1993年开始承包B市泥家湾镇红星村委会的茶园。

1996年，茶园遭受罕见的虫灾，他们家里原有的资金全部亏空，但是他们两人又不想放弃茶园的承包。

于是，1999年3月28日，丈夫唐某向其好友韩某提出借贷，韩某住在C市。

经过双方协商，双方在D市韩某的姨夫家里签立了借据，韩某同意借给唐某5万元人民币，但唐某必须在2年内偿还本息共5．5万元人民币，借款到期期限是2001年12月20日。

不料，天有不测风雨，连续两年茶园又遭受水灾，颗粒无收，连连亏空。

韩某见借款已经逾期，遂多次催收，唐某以茶园效益差，无力偿还为由拒付。

韩某向C市基层人民法院起诉，要求被告唐某和游某偿付本息共5．5万元。

C市基层人民法院审查认为被告唐某和游某的户籍所在地在A市而经常居住地在B市，依照一般地域管辖的规定和《民事诉讼法》第22条的规定，被告住所地和经常居住地不一致时，由经常居住地人民法院管辖，于是，c市人民法院将案件移送B市基层人民法院审理。

请问：

案件的移送是否合理?

1．答案：

案件的移送不合理。

根据“原告就被告”原则，本案中，被告唐某和游某的经常居住地在B市，所以B市的基层人民法院有管辖权，原告韩某可以向B市的人民法院起诉。

但是，唐某和韩某之间的纠纷实质上是借款合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，被告住所地或合同履行地人民法院都有管辖权。

也就是说，对借款合同纠纷有管辖权的法院是被告住所地法院和合同履行地法院。

1993年11月17日发布生效的《最高人民法院（关于如何确定借款合同履行地问题）的批复（法复[1993]10号）》中指出，“合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。

借款合同是双务合同，标的物为货币。

贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。

依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。

因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。

”因此，借款合同履行地c市的人民法院本身也有管辖权，当事人可以选择管辖。

既然韩某向C市的人民法院起诉，c市的人民法院就必须受理此案，不得再以其他理由移转管辖。

2．在一起买卖合同纠纷中，货款纠纷与质量纠纷并存。

双方当事人曾经书面约定“发生纠纷，任何一方可向各自住所地法院提起诉讼”。

请问：

当事人对管辖法院的约定是否有效?

2．答案：

当事人对管辖法院的约定是有效的。

理由：

《民事诉讼法》第25条规定，“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

”。

本案属于合同纠纷，双方当事人以书面形式约定一审管辖法院，符合协议管辖的要件（协议管辖的要件请参见简答题第4题的参考答案与解析），故当事人约定“任何一方可向各自住所地法院提起诉讼”是合法有效的。

3．甲方北京西城区某有限责任公司与乙方江苏铜山县某有限责任公司于1999年7月1日在南京签订来料加工合同，由甲方在北京昌平区为乙方加工制作一批医疗器械。

加工费为20万元。

合同约定：

“任何一方违反合同，另一方有权在北京或者南京法院起诉。

”合同签订后，乙方未按合同提供原材料，合同无法履行。

甲方准备以乙方为被告提起诉讼。

甲方的一位律师认为合同约定被违约一方可以在北京或者南京法院起诉，北京法院应认为是北京西城区法院。

甲方的另一位律师则认为根据有关司法解释应由昌平区人民法院管辖。

请分析甲方应在哪个法院提起诉讼?

依据是什么?

3．答案：

（1）最高人民法院《民诉意见》规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依据《民事诉讼法》第24条的规定确定管辖。

在本案中，甲乙双方选择管辖法院的约定不够明确，更重要的是实际上选择了两个以上的法院．因此其约定无效。

（2）《民事诉讼法》第24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民诉意见》第18条规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定履行地的，应当由被告住所地人民法院管辖。

在本案中，甲乙双方的合同没有实际履行，依据以上规定，管辖法院应当是乙方住所地铜山县人民法院。

甲方应当在铜山县人民法院提起诉讼。

第五章当事人和诉讼代理人

三、简答题

1．法定诉讼代理人的范围。

1．答案：

我国《民事诉讼法》第57条规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

”也就是说，民事诉讼中的法定代理人，必须是对被代理人享有监护权的人。

对无诉讼行为能力人享有监护权的人，包括与无诉讼行为能力人有身份关系的亲属和对无诉讼行为能力人有监护责任的监护人。

我国《民法通则》第16条和第17条分别对未成年人和精神病人的监护人的范围做了明确规定。

（1）未成年人的监护人未成年人的监护人首先是父母，父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

没有上述监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

（2）精神病人的监护人可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人的顺序是：

配偶；