劳动合同法实施条例解读及企业应对策.doc

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劳动合同法实施条例解读及企业应对策略

实施条例的制定目的

●对《劳动合同法》的一些规定在理解上存在分歧，误解。

●《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施《劳动合同法》，消除操作上的困局。

●实践当中出现多种形式的新事件、新争议、新问题。

包括用人单位规避法律的种种做法。

劳动合同法实施条例内容分析

●对《劳动合同法》中没有规定的内容补充了新的规定

●对《劳动合同法》中不明确的条款进行了明确

●对《劳动合同法》中不合理的、失误的条款进行了调整

●对《劳动合同法》中容易误解的条款作了解释与强调说明

●对《劳动合同法》中的法律漏洞进行了弥补

一、劳动合同的订立主体-----用人单位和劳动者

1、用人单位：

●《劳动合同法》第二条：

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”

●《条例》第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属用人单位。

●《条例》第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

--以是否在工商局注册为标准

提示：

公民个人不能作为用人单位

2、劳动者：

具有劳动能力的主体

●特殊人员：

退休人员？

实习学生？

内退人员？

停薪留职人员？

外国人、台港澳人员？

●退休人员：

达到法定退休年龄---劳务合同！

！

！

●实习学生---应区分以学生身份实习还是以劳动者身份应聘（注意签订实习协议）

●内退人员和停薪留职人员---劳动合同?

劳务合同？

●外国人—必须办理就业许可手续（3个月以上）

提示：

了解员工信息，判断是否具备成为劳动者的条件，避免签订无效劳动合同和非法用工等风险

二、订立书面劳动合同

1、订立基本原则

●合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用----否则无效，有过错一方承担赔偿责任；

2、劳动合同的书面形式

●应当以书面形式订立劳动合同

●非全日制用工可以不签订书面合同

3、劳动合同的订立时间

●最迟必须自用工之日起一个月内签订

●劳动合同终止后，仍然继续在用人单位工作的，也应当在一个月内签订书面合同。

●签订的法律后果——劳动者拒不签订的，一定保留有效证据，符合法定程序，及时终止。

●未签订书面劳动合同的处理

情形

（只看客观存在）

责任

员工拒绝签合同的处理方式

用工之日起一个月内未签劳动合同

合法，满一个月前签订合同皆不追究责任

应当书面通知员工终止劳动关系，零经济补偿金，依法支付劳动报酬

用工之日起满一个月不满一年未签订劳动合同

违法，自用工之日起满一个月的次日开始向员工支付双倍工资，补签合同

应当书面通知员工终止劳动关系，支付经济补偿金

用工之日起满一年未签订劳动合同

违法，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付双倍工资，并视为已订立无固定期限劳动合同，补签合同

未做规定

4、职工不愿签订书面劳动合同如何处理？

●用工之日起一个月内，单位书面通知后，劳动者不签订的，应书面通知终止，无须给以补偿金，但要支付劳动报酬。

----有效；送达

●注意声明自愿不签订的效力

●风险提示：

①用人单位尽量做到先签订书面劳动合同再入职，或者最迟在入职后一个月内签订，若没签，和员工协商沟通，尽早订立，避免用工成本的增加。

②提示抓紧时间补签（合同日期提前到2008年1月1日）

5、未签订书面劳动合同，双方劳动关系认定

●劳动关系的认定以劳动者提供劳动为前提-转

●可参照相关证据综合认定是否存在劳动关系，如：

工资支付凭证或记录、工作证、报名表、考勤记录、社会保险缴费记录、其他劳动者证言等

●如果不受用人单位规章制度、工资、考勤约束和管理，可不被确认为是劳动关系，不受劳动合同法、劳动法调整，签订劳务合同。

提示：

劳动关系自用工之日起建立，不以劳动合同的签订日期为准，正式用工前，单位无须承担任何义务，劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保险等义务。

6、签订合同双方的告知义务

●如实告知工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬、工作地点等。

●风险提示：

①用人单位的告知义务是主动必须的，不管劳动者是否要求。

劳动者没有此义务，除非单位要求。

②用人单位要保留已经告知的书面证据，在合同中表明劳动者已经充分了解了甲方的工作内容。

。

。

，要求劳动者在入职登记表中声明，本人提供的学历、资格证、身份证明、工作经历、家庭住址等真实可靠，如有弄虚作假，公司有权解除合同，本人绝无异议。

7、招用员工时的禁止行为

●不得扣押员工的身份证、学历证书、资格证等和其他证件

●不得要求劳动者提供担保—包括担保人。

●不得向劳动者收取风险抵押金----也不得变换名目变相收取工衣费、押金、电脑费、培训费、预约违约金等

8、劳动合同必备条款、选择条款

●为避免因劳动合同制作瑕疵而带来的法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，可在此基础上修订完善，也可根据单位实际情况填写附加条款

三、劳动合同签订期限

1、劳动合同分类：

固定期限、无固定期限、非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

2、无固定期限劳动合同：

劳动者在具备一定条件后，只要劳动这提出签订无固定期限，用人单位必须签订；

●对劳动者来说哪类合同都一样，提前30天就可通知解除，但是对单位来说区别很大。

●签订无固定期限劳动合同的情形：

1）在单位连续工作10年以上，不需协商一致。

2）初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同，在该用人单位连续工作满10年距法定退休年龄不足10年的。

注意连续的界定：

劳动合同法实施前期限是否计算？

非本人原因如企业合并分立被安排到新用人单位的？

期限连续计算，已经给付补偿金的，不再计算；能否买断工龄？

复转军人部队时间是否计算？

组织部门安排的调动前工作时间是否计算？

3）连续订立两次固定期限劳动合同，续订？

第二次签订就不再具有选择权，慎重决定第二次

4）自用工之日起满一年未签书面劳动合同的，不得拒绝且必须补签书面劳动合同

--是用人单位的义务，如果应签不签无固定期限合同自应签之日起每月支付两倍工资，直至订立书面无固定期限合同止。

（除非劳动者不愿意签订，注意保留声明的证据以及保证证据的有效性—建议事先告知可签）

●提示：

完善管理制度，注意录音

●提示：

在符合签订无固定期限劳动合同条件下，用人单位往往要求劳动者提出订立固定期限劳动合同并保留证据，实际上没有什么意义，因为签订固定期限到期后，同时也符合了签订无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者在合同到期后提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位仍需要与劳动者订立无固定期限合同。

●建议：

----该签就签，完善规章制度。

3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同

（1）情形：

●完成单项任务为期限

●项目承包方式完成承包任务

●因季节原因临时用工

●其他方式

（2）可以规避连续两次签订合同后签订无固定期险合同；但合同终止后仍要给付经济补偿金。

四、试用期

●期限：

3个月不满一年的，一个月；一年以上不满三年的，2个月；3年以上和无固定期限，6个月；

●用人单位应选择合适的合同期限，决定符合企业利益的试用期

提示：

1）仅约定试用期的，试用期不成立视为合同期

2）用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期，不能重复约定试用期

3）试用期包括在劳动合同期限内，未签订劳动合同，仅在入职登记表及员工手册中规定试用期无效，视为无试用期。

4）试用期内也应当缴纳社会保险，避免被投诉，且劳动者有权解除合同，单位还需支付经济补偿金

5）试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%？

，并不得低于单位所在地的最低工资标准。

（最好在合同中约定工资或者在规章制度中确定最低档岗位工资标准）

6）禁止的行为：

不得超过法定试用期期限；不得约定两次以上试用期；不得在完成一定工作任务为期限合同和不满3个月合同中约定试用期；不得单独签订试用期合同------否则无效且对于超过法定试用期的期限要以满月工资为标准支付赔偿金；

7）试用期内约定的劳动者解除合同后支付违约金以及赔偿用人单位的培训费用或要求支付单位招录费用无效，劳动者提前3天告知解除即可不许给以赔偿。

8）试用期内用人单位必须符合法定条件才可解除：

即符合劳动合同法39条和40条第一、二项规定的情形。

否则劳动者有权要求继续履行或者要求单位按照经济补偿金的2倍标准向劳动者支付经济赔偿金。

9）试用期满后不得以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同；不能因试用期不合格延长试用期；

●试用期内解除劳动合同程序：

说明理由-注意让其书面签收；通知工会；制作解除合同通知书送达；开具解除劳动合同证明；15日内办理档案转移；

五、工作内容、工作地点

●单位是否有权调整工作岗位：

只有劳动者不能胜任工作岗位的用人单位才有权在不需征得劳动者同意情况下变更岗位，但是需要用人单位举证，且最好在规章制度中或者劳动合同中对岗位变化后的工资变化约定

●如果合同中约定用人单位有权根据生产经营变化及劳动者工作情况调整期工作岗位，劳动者必须服从单位的安排-----该约定无效，违反自愿平等公平原则

六、工作时间和休息时间

1、我国目前的三种工时制度：

标准工时制；不定时工作制；综合计算工时工作制

●不定时工作制：

高级管理人员、外勤人员、推销人员、长途运输人员、司机等

●综合计时工作制：

交通、铁路、水运、渔业、建筑、等受季节和自然条件限制的行业

●不受标准工时制的约束，对加班费等有影响，合同中的约定无效，必须经过劳动行政部门申请和审批才有效

2、标准工时制：

每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；

●提示：

周六上班是否必须给付加班费？

。

●单位如需周六上班又不给加班费，须注意两方面：

每周工作天数控制不超过六天，每周工作小时数控制在40小时内。

●日加班和法定假日加班不得补休，应该给以加班费；休息日可补休---企业用工自主权；

●婚假、丧假、产假、探亲假不得扣发工资。

3、带薪年休假：

累计工作已满1年不满10年—5天；已满10年不满20年-10天；已满20年—15天。

注：

1）法定休息日和休假日不计算；工资照发；

2）因单位原因应休未休的，按照日工资收入300%给付，不安排休假又不给以报酬的，按照600%给付。

因劳动者原因未休的，不需给付,需声明。

3）带薪年休假如何安排是企业的自主权

4）劳动者不享有带薪年休假的情形

寒暑假；请事假累计20天以上且企业没扣工资的；1年-10年病假累计2个月以上，10年-20年病假累计3个月以上，20年，病假累计4个月以上。

七、工资

1、范围：

工资、奖金、津贴、补贴、加班费等货币收入

非工资范围：

社会保险费用（计划生育补贴、困难救济补助等）、劳保费用（工作服、解毒剂、清凉饮料费等）、按规定未列入的收入（自然科学奖、创造发明奖、翻译费等）。

区分意义：

涉及到加班费的计算基数计经济补偿金的计算基数，不属于工资的可不计算在内

2、单位是否有权扣发工资？

：

劳动者给用人单位造成损失的，赔偿经济损失应当按照合同约定，才能从工资中扣除，不得超过当月工资的20%，不得低于最低工资标准。

---应在合同中有约定

3、工资约定不明确如何处理？

未订立合同的，同工同酬；签订合同的，重新协商，按照集体合同，没有的同工同酬，没有集体合同或者未规定劳动劳动条件标准的，按照国家规定。

4、劳动合同无效后，已付出劳动，应当支付工资

5、劳动者被违法解除劳动合同，在其他就业单位取得报酬，用人单位不需要赔偿自解除之日至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬----举证