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法的溯及力论文

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摘要

法的溯及力是法学的基础问题，是法的时效间效力的重要方面。

法的溯及力不仅涉及法律在变动时界定新旧法律效力的范围，而且关系到公民的自身的合法权益是否得到保障。

法的溯及力是新法对旧法是否具有效力的问题。

在我国法律的实践中，必须坚持法不溯及既往的原则。

另外在新颁布的法律在溯及力问题的处理上，必须根据的实践的需要在私法和公法在法不溯及既往原则上的例外的适用。

在新的法律规范对其生效前的事件和行为是否适用、是否有追溯力的问题，在我国的各部门法也有相关的规定，但在宪法上还尚未确定溯及力的原则的相关规定说明。

因此我们要根据实际的需要和相关的法律法规去决定解决问题，保护公民的合法权益。

关键词：

法的溯及力；不溯及既往原则；例外

PreventionofJuvenileDelinquency

Abstract

Retroactivelawisthebasisoflawissueisthelawbetweentheeffectivenessofimportantaspectsofaging.Lawretroactivechangeinlawnotonlydefinesthescopeofthenewandoldlegaleffect,butalsotothecitizensoftheirlegalrightsareprotected.Retroactivelawisnewlawonthevalidityoftheoldlawissues.Thepracticeoflawinourcountry,wemustupholdtheprincipleofnon-retroactivityoflaw.Alsointhenewlawspromulgatedinthetreatmentofretroactivity,wemustpracticeaccordingtotheneedsoftheprivateandpubliclawprincipleofnon-retroactivityofthelaw'sexceptionsapply.Innewoflegalnormsinforcebeforetheincidentandtheactionisapplicable,whetherthereistheretrospectiveeffect,innationofthedepartmentlawalsohaverelevantregulations,butalsonotyetbeenidentifiedintheConstitutionontherelevanceoftheprinciplesretroactiveprovisions.Therefore,wemustconsidertheactualneedsandtodeterminetherelevantlawsandregulationstosolveproblems,protectthelegitimaterightsandinterestsofcitizens.

KeyWords：

Retrospectiveforceoflaw;Doctrineofnon-reoactivi-tyoflaw；Exception

引言

法的溯及力是要求国家在司法实践过程中根据实践的需要，在保障当事人的合法权益的同时，充分利用法律来保障受侵害人的合法权益，起到法的公平、公正的作用。

于2002年6月12日关于赵某与妻子李某离婚一案。

法院受理后经审理判决赵某与李某离婚。

双方均未提出上诉,判决发生了法律效力。

但一年后,赵某向原审法院提出再审的请求,理由是:

原判决依据《婚姻法》修订前最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条第2项的规定,认定赵某1999年从父母处受赠的房屋属于夫妻共同财产并进行分割。

而根据最高院对新修订的《婚姻法》的解释,应该适用2001年新修订的《婚姻法》第18条第3项,认定该房屋为赵某的个人财产。

因此认为原判决适用法律错误,应当依法予以纠正。

法院受理了后产生了分歧,一种意见认为,最高人民法院于2001年12月25日颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》

（一）中第33条明确规定“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。

此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。

另一种意见则认为：

“法律不溯及既往”是一条基本原则,任何法律都不能有溯及力,否则就会损害已经形成的社会关系,影响社会稳定。

事实上述的上述分歧主要在于新修订的《婚姻法》是否具有溯及力问题。

这也是所有新法律颁布时所面临的问题。

在我国法律实践中，对法律的溯及力的问题还没有引起理论和实务界应有的重视，在具体运用中也存在许多困难。

刑事司法实践中是从旧兼从轻原则，其原则的运用已被广大学者和法律职业群体所认同，对于民事司法实践，由于法不溯及既往原则运用的复杂性和特殊性，因此有必要对其作进一步的澄清。

在我国进行法治建设的过程中的改革和完善至关重要。

正文

1.法的溯及力的概念

在我国法理学界内学者，不同学者关于法的溯及力的定义虽然表达有异，但是内涵却大至相同。

所以通说认为：

法的溯及力即法溯及既往的效力，指新颁布的法律对其生效前的事实是否具有法律上的效力，如果对其具有效力，该法就具有溯及力，如果对其不具有效力，则该法就不具有溯及力。

萨维尼认为“溯及力一词应该从法律上或正式的角度去领会，它是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果"。

当然也有少数学者认为法的溯及力有溯及既往和不溯及既往两种形态。

事实上溯及力仅仅指法律具有追溯效力的情形，英文中的溯及力（retroactivity）也仅有追溯既往的意义。

至于法律不溯及既往只是法律不具有溯及力的情形，不是法的溯及力的应有之义。

2．法的溯及力产生的原因

2.1法的滞后性

如果“以公众的集体力量给予一个人或少数人，并迫使人们服从这些人根据心血来潮或直到那时还无人知晓、毫无拘束的意志而发布的苛刻和放肆的命令，而同时又没有可以作为他们行动的准绳和根据的任何规定，那么人类就会处在比自然状态还要坏的多的状况中。

"所以法律的确定性和稳定性必然要求法律只有经过相对严格的程序才能被修改或者变更，不能朝令夕改，影响法律的权威性。

但修改或者变动旧有的法律的程序性是极强的立法活动，而且立法者自身的能力和时间也相对有限，法律的修改往往也会对社会上一些群体的利益造成损害而被这些群体在一定程度上予以阻挠。

因此法律的修改“漫长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者"。

法律的变动是缓慢的，然而人类社会的发展变化却是极为迅速的，既有的法律很难满足社会发展的需要。

正如梅因所说：

“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。

因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。

人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。

”因此，法律的变更速度往往要滞后于社会的发展速度。

在司法实践中常常会出现旧有的法律不能公正有效地调整现有的法律问题，或者一些新的民事关系出现后没有法律规范予以调整的情况。

当这些情况出现后，立法机关不得不考虑制定新的民法规范来适应社会的发展。

这时如果新法只对其生效后的法律事实予以调整，那么发生于新法生效前的相关民事问题就得不到公正有效的处理，这也违反法律实现公正与平等的目的。

在这种情况下，为了克服法律上的不足，立法者和司法者往往赋予新法一定程度上的溯及既往的效力。

所以从而能更好的协调法律的稳定性和社会公正之间的矛盾。

2.2实现主体之间平等的需要

法律的平等所意指的不外是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待"。

所以法律的平等不是意味着绝对的平等和平均，而是在法律上地位相同的人被法律相同对待。

法学家博登海默指出“当那些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。

"因此，在现代法治国家，人们总是把平等作为法制建设的基本价值目标之一。

在新法取代旧法时，同样的法律事实可能会被不同的法律赋予不同甚至完全相反的法律效果。

在对当事人而言，如果法律没有任何追溯性的效力，那么许多性质完全相同的民事行为和事件全仅是因为发生时间的先后而被赋予不同的法律效果，而在这种情况下，相同的情况给予区别对待显然是不符合法律追求平等和公平的价值取向的。

在司法实践中，法官在同时面对两个性质完全相同的案件却只是因为案件所涉及的法律事实发生时间不同而得出不同的判决，也会在法律上造成某种程度上的不公正和不平等。

在这种情况下，为了克服法律在司法实践中的不足，立法者和司法者也往往会考虑在一定程度上赋予法律以回溯力。

3.我国在民事、刑事、行政法律溯及力的问题。

3.1民事法律的溯及力

民事法律的溯及力就是指民法对其生效以前的民事法律事实所产生的法律效力。

与其它法律部门不同，民法是调整平等主体之间人身和财产关系的法律规范，民法的溯及力的范围不仅包括民事主体的行为，也包括产生民事法律效果的自然事件；不仅会涉及到民事主体自身的行为，也会涉及到民事主体所拥有的财产。

另外，民事案件中双方当事人处于平等的地位，法的溯及力更多涉及当事人之间的民事利益如何分配的问题。

我国民事立法坚持民法无溯及力的原则。

如《民法通则》第156条规定，本法自一九八七年一月一日起施行。

《婚姻法》、《继承法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《担保法》、《合同法》等民事法律都规定本法自何年何月何日施行。

在民事司法中，最高人民法院对不同法律的溯及力有不同的规定。

。

在民事司法中，最高人民法院对不同法律的溯及力有不同的规定。

最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第196条、197条规定，1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照《民法通则》处理。

处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律和政策。

主张民法通则没有溯及力。

最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第133条规定，担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。

如2001年12月25日最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》

（一）第33条规定:

“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。

”婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件包括两种情况,一种是行为发生在婚姻法修订之前,另一种是行为发生在婚姻法修订之后。

“一律适用修改后的婚姻法”这句话表明,前述两种情况均适用修改后的婚姻法。

显然,新修订的婚姻法对修订前的行为也具有约束力,既具有溯及既往的效力。

3.2刑事法律的溯及力

我国学界认为刑法的溯及力是“刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

如果适用，就是有溯及力；如果不是适用，就是没有溯及力”我国97年刑法典第十二条规定：

“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪的或处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

在刑法溯及力问题上，各国普遍采用从轻原则。

我国新刑法第12条规定从轻原则——从旧兼从轻原则。

从轻原则是否对生效判决发生效力，在立法例和理论上也有差异。

如果新刑法对其实施前已作出生效判决的行为不具有溯及力，那么，既判力在时问上的确定力不发生变更或消灭；如果新刑法对其实施前已作出生效判决的行为具有溯及力，那么既判力在时间上的确定力便会发生变更或消灭。

前者为既判力的分离原则，后者为既判力的相关原则。

在相关原则下，新刑法的溯及力优先于既判力；在分离原则下，新刑法的溯及力与既判力互不相干。

3.3行政法律的溯及力

行政法律的溯及力的问题，目前并无明确的规定或者同一的司法解释，但在理论和实践中都比较一致地认为和使用不溯及既往的一般原则。

换言之，除法律法规另有规定的除外，行政法律法规只适用于它生效以后的行为，而不是适用生效以前的行为。

总而言之就是，行政法律法规不具有向前追溯的效力。

实行要根据相对人的行为是否违法或审查行政机关的具体行政法律法规进行处理和做出评价。

例如根据《行政法规制定程序暂行条例》第十七条规定：

“行政法规定它的主管部门制定实施细纲的，实施细纲应当在行政法规发布的同时或稍后即行。

其实行日期应与行政法的实行日期相同。

”又如《行政诉讼法》于1990年10月1日起生效后，人民法院办理行政案件，不管是该生效之后提起诉讼的，还是该法生效之前已经受理但尚未结案的，都适用《行政诉讼法》来审理。

过去的有关行政诉讼法的规定和解释，但凡与《行政诉讼法》的规定不一致地，不管是否明确失效时间，都理应自然失去效力，不再继续适用。

这都说明了行政法不具有向前追溯的效力。

4法的溯及力的原则与例外

4.1法不溯及既往的原则

法律不溯及既往原则，是罗马法以来公认的原则，也是法律效力理论中的一个重要原则。

它是法治（ruleoflaw）的本质涵义，是指人们按行为时法律所创设之秩序规范决定其举措，新的法律、法规和规章对其生效前的行为不发生效力。

“盖旧法下所确定之法律关系，以新法变更之，实有害于社会生活之安全也。

”在法治国家，不能期待人们在现在行为时遵守未来制定的法令，这是法治国家基本原则之一，也是国际上通行的立法原则。

根据不溯及既往原则的要求，法院应当根据当时存在的法律裁判案件。

正如美国最高法院大法官霍姆斯在“普伦蒂斯诉大西洋海岸线公司”（Prentisv．AtlantiCCoastLineCo．）案中所指出的，一项“司法调查对责任的审查、宣布和强制执行，乃是以当今或过去的事实为基础，并根据被认为早已存在的法律而进行的”，而立法却是“指向未来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，而这个规则将在R后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象”。

“我们必须把这些文字理解为是对立法中某些正常和典型的方面的解释，而不是对所有立法活动的解释”。

“为此，法学家作了大量的论述，如富勒指出：

“法律应当依其现存的规定来管理人类之行为。

用明天将要制定的法律来约束或指导人们今天的行为，这不啻于一派痴言。

”E·博登海默尔指出：

“公平与正义的一个基本要求是，构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不是根据事后制定的法律——因为在导致此一纠纷的交易或事件发生之时，该法律必然不为当事人所知——来裁定。

”

制定溯及既往的法律本身，就是将要生效的法律置于它以后的法律的溯及力威胁之下，必然会削弱将要生效的法律的效力。

但是，在以判例法为主的普通法系国家，由于其立法的特殊性，往往会给人法官根据案情制定溯及既往的法律的感觉。

虽然英美法系的法官们对法律的陈述必然要严格根据以往所做出的判例来进行，但是法律赋予法官们拥有制定新的法律规则的权利。

边沁抓住了这一点，将普通法称为“狗法”，他说：

“当你的狗做了一件你不愿让它做的事，你总是在它做了这件事后才为此揍它⋯⋯这也是法官在为你我制定法律时使用的方法。

”当然边沁的说法过于极端，在现实中英美法系的法官立法一般采取的是小心翼翼地重述现存法律规定的办法，而且彼得·斯坦也为法官们辩护，认为他们并不应当受到过分的指责，他说：

“他们并不是制定溯及既往法律的人。

”

4.1．1不溯及力原则的适用

首先是要遵守“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是有规则依规则，要求法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。

当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

其次为了“实现个案正义”。

假如适用法律舰则可能导致个案的极端不公正的后果，此时就需要对法律规则的正确性进行实质查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。

第三必须有“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。

”第三节法律不溯及既往原则的历史发展法律不得溯及既往原则源远流长，它始于罗马法，确立于英、法、德等国的宪法、民法和其他法律，并逐渐为许多国家采纳，成为现代社会的一项法治原则。

4.2法的溯及是例外

众所周知，任何法律原则都是相对的，都是可能有例外。

法律不溯及既往原则亦如此。

虽然“法律不溯及既往”是国际上通行的立法原则，但也不是所有的新法都没有溯及力。

如果我们把法律不溯及既往原则推向极端化，把它绝对化了，则只会产生相反的作用。

即使是极力主张法律不溯及既往观点的富勒也承认：

“按法律的内在道德性，一般不允许溯及既往的法律，但有时为了矫正法律体系之中的错误，其中有溯及力的法律就在所难免。

”当法律、法规为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，而作出特别的溯及力规定，新法就具有溯及力。

这是根据实际情况而定的。

4.2.1溯及既往的适用

在司法、执法实践中的法律溯及既往可以在两种情况上适用，一类是公法上的从轻适用，另一类是私法上的自治适用。

公法上的从轻适用，意味着当新的法律的规定对行为人的刑事处罚或行政处罚比行为时的法律所规定的处罚要轻时，新法可以溯及既往，作为法律不溯及既往原则的一种例外适用。

这种例外，符合法律不溯及既往原则的确立目的，更加有利于行为人。

但是在从轻上的适用，其在私法领域上并不适用，而且不适用于民事制裁。

例如，在民事法律中因违约而必须处以违约金，如果违约金的法定数额新法与旧法不一致的，即使新法规定得比旧法要轻，也不能作为例外，来“从轻”而适用新法律，让新法具有溯及既往的效力。

因为这样以来，得到违约金的一方将会遭到损失，不利于保护守约方的利益。

所以在私法领域中，不能采取“从轻适用原则”。

而且在私法领域，许多时候，新法与旧法的比较很难用轻或重来衡量。

在私法上的自治适用，意味着在私法领域当新的法律在符合当事人意思自治原说明的是，以下列举的三种在自治上的适用，但并不是全部的自治适用，因为私法领域情况复杂，难以一一列举到。

（1）当事人在行为时约定，当法律修改时以修改后的法律作为处理当事人之间争论的依据。

在这种情况下，当事人行为时是旧的法律，新的法律还没有制定出来。

但在当事人行为之后，新的法律制定出来了，因为当事人预定了将来的新法律作为此时行为的准则，此新法律可以有溯及既往的效力。

（2）新的法律解除了旧的法律中的国家干预。

例如旧的法律不允许土地出租，而新的法律许土地出租了，赋予了当事人更大的意思自治权限。

如果在旧法律生效期间出租了土地，而在新法律生效后进行诉讼，则可依照新的法律认定土地出租行为有效。

这使得新法有了溯及既往的效力。

这种情况是扩大意思自治权限的情况。

（3）如果新的法律已经公布，人们已经知道了新法律的内容，但新法律还没有正式生效、施行。

如果该新的法律是在原来无此类法律的基础上制定的，不是对原法律的修改，而是弥补了立法的空白，则行为人在新的法律公布后正式生效前所作的行为，可以在新的法律生效后的诉讼中适用该新的法律，使新的法律具有溯及既往的效力。

例如，我国担保法于1995年6月30只公布，于同年10月1日起施行。

如果当事人在1995年7月1日至9月30日间根据担保法规定签订的担保合同发生纠纷，起诉至法院，则只要在审判之时担保法已经生效，就可以适用担保法，使担保法具有溯及既往的效力。

这种情况也是当事人意思自治的表现。

5.法的溯及力的反思与构建

5.1溯及力问题的实质

法的溯及力所要解决的是跨时的法律规范效力的问题,但是,其实背后却是一个价值取向的问题。

如果看不到这一点,就无法对不断发生变化的法律进行正确适用,也就无法解决法的溯及力问题。

确定法的溯及力的目的和溯及或不溯及,是为什么?

要确定一个合理的法的溯及力原则,需要我们重新审视众说纷纭的观点,并且还要结合中国法制建设的实际,寻找确定法律溯及既往与否的合理界限。

我们认为,法不溯及既往作为重要的法律原则,是人类优秀法律文化传统之一,其从近现代开始,基本的价值追求就是防止公权力包括立法权和司法权的滥用对私权利造成侵害,维护公民的既得权利与原有的法律地位,保障公民的自由。

人的自由,应是社会生活的最高价值之一,在法治社会,人的自由就是法律下的自由。

“按照法律下自由的原则,不存在非法律的规定的任何强制。

法律沉默则一切自由。

这项一般的自权利使每个人享有其行为自由不受干涉的资格,除非这种干涉为法律所准许。

”因此,要实现法律之下的自由,就必须坚持法不溯及既往的原则。

如果法律溯及既往,人们就无法判断自己的行为是否在法律下是自由的。

因为人们只有在知道行为时的法律是如何规定的情况下才可以自由地选择自己的行为。

罗尔斯的主张恰恰反映了这种自由价值。

他在解释“法无明但是,绝对的不溯及既往会有以下问题,从而使该原则背离它的初衷:

禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由,然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。

例如二战后在纽伦堡审判、东京审判中都用新的代表正当良知和正义感的法律及观念制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行,此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权,反而是对人权的张扬。

但从规范的角度论证法溯及既往的合理性,否定法不溯及既往的原则,其根本缺陷在于:

不问法律的价值目标,单纯关注规范本身运行的自恰性,否定了国家法律的权威性,破坏了人们对法律的信任,从而在根本上动摇了法治的基础。

要知道,在国家与公民之间,国家本处于强势地位,国家的立法、执法、司法等行为直接决定着公民权利的界限和范围。

如果国家再有无限制地以法律溯及既往的权力,在行使国家权力者的主观任性下,公民就可能失去预期自己行为的正当权利,其权利处于不确定状态,那么他的安全感及对法律的信任将大打折扣。

例如美国现实主义法学走得更远,否定法的确定性,使法的定义从“法是逻辑严密的规则体”转变为“法是法官或法院的实际行为”,是对传统法律观的颠覆。

须知,法律是确定性与灵活性的统一体,现代法治公认的原则之一就是法律明确而能为人们所遵守,并且法律责任的追究要根据事先制定的法律,即“责任法定”。

这决定了法不溯及既往作为一项法治原则的价值和地位。

综上,法的溯及力应当是一个价值取向问题,溯及或不溯及,都要服务于公民权利的保护,服务于法治的完善。

5.1.1溯及力在法律中的规定

今在我国的现行法中，宪法并没有明确的对法的溯及力作出则性的规定，但是对该问题作规定的最高位法就是《立法法》。

在2000年7月1日开始实施的《立法法》第84条的规定明确了我国法的溯及力原则，有学者将其归纳为“从旧兼有利原则”作为宪法性法律文件，立法法的规定应适用于所用法律领域，即各个部门法的溯及力均应采取“从旧兼有利原则”

并且法律溯及既往只能对公民、法人和其他组织的权利和利益有益。

但是，自从《立法法》

颁布以来，第84条中:

“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织