论民事优先权的概念.docx

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论民事优先权的概念

论民事优先权的概念

李锡鹤华东政法大学教授

　　关键词:

优先权/优先/效力/根据

　　内容提要:

民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。

具有优先效力的民事权利可分为两类。

第一类:

设定权利时即专门决定了权利的顺位,其优先之根据是明确的。

第二类:

设定权利时未专门决定权利的顺位,其优先之根据不明确。

严格地说,民事优先权仅指第二种情况。

民事优先权可定义如下:

同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系;享有优先受偿资格。

民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

　　一、民事优先权的分类

　　民事权利中,部分权利享有优先行使资格,民法学统称此类优先地位为民事优先权。

民事优先权被称为“难以开垦的法律领地”,①研究成果较少。

　　民事优先权不是某类民事权利,而是某类民事权利的共同效力。

非民事权利的优先效力不属于民事优先权,如警车优先通行。

在一些公共场所,老弱病残孕在排队、通行、就坐等方面受到照顾,可以优先。

此类“优先”通常属于道德范畴,无法律效力。

专利法和商标法中,都有“优先权”,其含义是:

专利申请人或商标申请人,在法定期限内,曾就同一主题在不同国家或同一国家,提出两次以上申请,以第一次申请日为申请日。

此类“优先权”不是民事权利的优先效力。

有学者将其归入民事优先权,②不能成立。

有学者认为,物上请求权人之标的物返还请求权,优先于一般到期债权受偿,属物权之优先效力。

③物上请求权之性质各说不一。

物上请求权之相对人为物权妨碍人,属特定人。

物上请求权规定特定人之间的财产关系,应属债权。

物权妨碍应属债之发生根据。

但物权妨碍之责任财产为物上请求权之标的物,不属物权妨碍人所有,不是物权妨碍人一般债务之责任财产。

责任财产不同之债权,不存在何者优先问题。

民事优先权类型甚多,通常分为物权优先权和债权优先权。

通说认为,物权优先权包括物权对债权的优先权和物权相互间的优先权。

④

　　所谓物权对债权的优先权,通常表述为:

“同一标的物之上既有物权,也有债权的,无论成立的先后如何,物权均有优先于债权的效力。

”⑤

　　笔者曾经指出:

物上无债权,不存在同一标的物上既有物权,又有债权的情况。

所谓物权优先于债权,其实是指权利人可支配物,非权利人不能支配物。

权利与非权利比较,无所谓优先问题。

物权对债权不享有优先权。

⑥

　　所谓物权相互间的优先权,通常表述为:

“同一标的物,有两个以上相同内容或性质的物权存在时,成立在先的物权优先于成立在后的物权。

此即‘成立在先,权利在先’原则。

”⑦例外为:

“

（1）定限物权优先于所有权。

……

（2）法律规定了特殊的顺位次序时,不适用‘成立在先,权利优先’的原则,而依规定的顺位确定数个物权的效力[原注:

我国《海商法》第25条第1页（应为“款”）:

“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。

”]（3）基于公益或社会政策的理由,成立在后的某些物权优先于在先的物权。

例如海商法上的优先权,具有优先于船舶抵押权的效力。

（原注:

我国《海商法》第21条以下。

）”⑧

　　非同一物上的物权之间,不存在效力优先问题。

同一物上不相冲突的物权之间,也不存在效力优先问题。

物权相互间之效力优先问题,只发生于同一物上互相冲突的物权之间。

同一物上,如存在互相冲突的数个物权,顺位代表效力,设定权利必须决定其顺位。

物权的优先效力只有一种情况,即物权相互间的优先效力。

　　债权优先权包括以下几种情况:

　　1特种债权,又称先取特权。

此类债权因债的性质享有优先受偿资格。

通常包括所欠职工工资、劳务费用、劳动保险费用、人身伤亡赔偿费用、个人储蓄、清算费用等项。

赋予特种债权以优先地位,是为了保障当事人的最低生活需求,平衡各方利益。

　　2担保债权。

此类债权因被担保而享有优先受偿资格。

担保的宗旨就是为了债权优先受偿。

分约定担保和法定担保。

法定性担保债权优先受偿是法律对当事人利益的平衡。

法定性担保债权实际上属于特种债权。

约定性担保债权反映了担保人对自己的财产所有权处分权能的利用方式。

　　3预告登记人债权。

　　此类债权因债权人办理预告登记而享有优先受偿资格。

预告登记人通常是预售商品房买受人。

通说认为,预售商品房买受人享有合同债权,此合同债权经预告登记后,具有物权对抗性,但不是物权,因为商品房尚未完工;也不是期待物权,因为商品房完工后,所有权属于开发商。

此说是债权物权化理论的一个论据。

但此说混淆了物权和债权的区别。

债权是相对权,只对特定人发生效力,无须登记公示。

债权之相对性为债权之本质属性。

债权而无相对性,不称其为债权。

从法理上说,不是债权经登记成为物权,而是债权人通过登记取得物权,登记的是物权,不是债权。

　　在预售商品房买卖中,预告登记人是买受人,但预告登记实际上是买受人和开发商之间的一项物权合同,具体说来,是未来商品房处分权能的让与合同。

买受人通过预告登记,取得的不是既得物权,而是期待物权;不是未来商品房的期待所有权,而是未来商品房的期待处分权能。

　　特种债权、担保债权和预告登记人债权是三种不同类型的优先债权,但在设定债权时,都专门决定了权利的顺位。

特种债权之顺位由法律直接规定。

法定性担保债权之顺位由法律直接规定;约定性担保债权之顺位由当事人决定。

预告登记人债权之顺位由当事人决定。

　　4第四种情况:

债权设定时,不专门决定其顺位,但受偿时仍可优先,包括:

共有人、出资人、承典人、永佃权人、承租人以及亲属、邻居的优先购买权;承租人、承典人的优先承租权;承典人、永佃权人的优先承典权;承包人的优先承包权;本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权等等。

此类债权优先受偿应另有根据。

顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权,权利设定时,即专门决定了顺位,优先根据是明确的。

债权优先权中的第四种情况,设定权利时未专门决定其顺位,优先根据不明确,需分析研究,应该是民法学的一个专门领域。

严格地说,民法中的优先权,仅指这种情况。

　　顺位优先之物权、特种债权、担保债权、预告登记人债权之优先效力,不是严格意义上的民事优先权,但具有优先权的形式,在这一意义上,可称广义的民事优先权。

与此相对应,民事权利不因专门决定其顺位而具有之优先效力,可称狭义的民事优先权。

　　二、狭义民事优先权的根据

　　狭义民事优先权的优先根据是什么呢?

以下逐一分析:

（一）优先购买权

　　1共有人优先购买权

　　共有人转让共有份额时,在同等条件下,其他共有人享有先买权。

我国《民法通则》第78条第3款:

“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。

但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。

”

　　笔者曾经指出:

共有不是两个以上主体对同一物共同享有一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。

共有人对自己的共有份额享有所有权,对共有物享有共有权,对其他共有人的共有份额享有先买权。

共有人对自己的共有份额的所有权是共有人全部权利的根据。

共有人对共有物的共有权,对其他共有人共有份额的先买权为该所有权所派生。

⑨共有人先买权的根据表面上是共有人对共有物的共有权,实际上是共有人对自己共有份额的所有权。

　　共有关系包括按份共有关系和共同共有关系。

共有人先买权的前提是共有人转让自己的共有份额。

按份共有人可转让自己的共有份额,共同共有人不得转让自己的共有份额,先买权只属于按份共有人。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第92条:

“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。

”有学者因此认为,共同共有人享有有条件先买权。

⑩

　　需要指出,分割共同共有财产,有两种情况:

一种是法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系;一种是物理上之分割,即从空间上分割共有财产。

两种分割可能重合,也可能不重合。

此处之分割共同共有财产,指法律上之分割,即终止共同共有人之间的共同共有关系。

如未同时从物理上分割或完全分割财产,当事人间就未分割财产所形成的共有关系,已不是共同共有关系,而是按份共有关系。

共同共有关系本质上是一种身份关系,是身份关系的财产表现形式。

在共有人之间的身份关系解除前,共有人不得转让其共有份额。

共同共有人不享有先买权。

　　如共有对象为不可占有之财产,如智力成果,或所有权以外之财产权利,学理上称准共有,适用共有的规定。

准共有可定义如下:

两个以上主体,对同一未分割的不可占有财产的不同份额,分别享有归属权。

所有权是归属权的下位概念,是对可实际占有的财产———物的归属权。

　　2出资人优先购买权（股东先买权、合伙人先买权）

　　出资人优先购买权中的出资人,包括股东和合伙人。

（1）股东先买权包括对公司其他股东所转让股份的先买权和对公司新增资本的先买权。

有限责任公司股东转让出资时,在同等条件下,其他股东享有先买权。

我国《公司法》第35条第3款:

“经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。

”根据我国法律,中外合资经营企业为有限责任公司。

我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条:

“合营一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。

”有限责任公司新增资本,股东可优先认缴出资,其实就是享有新增股份的先买权。

《公司法》第33条:

“公司新增资本时,股东可以优先认缴出资。

”股份有限公司发行新股,股东可以享有先买权。

《公司法》第138条:

“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:

……（四）向原有股东发行新股的种类及数额。

”股东先买权的根据是股东的股权。

　　公司财产名义上归属于公司,实际上归属于股东。

公司法人资格终止后,剩余财产归属于股东。

在这一意义上,可以说公司财产附条件归属于股东,是一种附条件股东按份共有关系。

股权是一种附条件共有份额所有权。

无论有限责任公司股东转让出资,有限责任公司新增资本,还是股份有限公司发行新股,股东的先买权实际上都是一种附条件共有人先买权。

股东先买权的根据是附条件共有份额所有权。

当然,在名义上,附条件共有关系不是共有关系的一种形式,附条件共有份额所有权不是所有权的一种形式。

（2）合伙人转让出资时,在同等条件下,其他合伙人享有先买权。

我国《合伙企业法》第22条:

“合伙人依法转让其财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先受让的权利。

”合伙关系之性质众说纷纭:

一说共同共有[11];一说合伙积累的财产为共同共有[12];一说按份共有[13];一说既非按份共有,亦非共同共有。

[14]

　　前文指出,共有是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。

合伙财产归属于全体合伙人。

任何一个合伙人都不享有全部合伙财产的所有权。

任何一个合伙人都有自己的合伙份额,或者说对自己的合伙份额享有所有权。

因此,合伙关系是一种共有关系。

按份共有是纯粹的财产关系,不含身份关系。

共同共有本质上是身份关系,表现为财产关系,因此既有身份关系,又有财产关系。

按份共有关系中,共有人的份额是确定的。

共同共有关系中,共有人的份额表面上不确定,实际上也是确定的,否则共有关系解体时无法分割财产。

合伙关系虽是一种人合关系,但非身份关系。

合伙财产中,无论合伙成立时的财产,还是合伙积累的财产,合伙人的份额都是确定的;如无约定,或约定不明确,视为等份共有。

因此,合伙关系是按份共有关系。

由于合伙是一个经营实体,合伙人对自己份额的权利所受到的限制,比一般的按份共有大,但没有改变按份共有的性质。

合伙人先买权是共有人先买权的一种形式。

合伙人先买权的根据就是共有人先买权的根据。

　　3承典人优先购买权

　　不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承典人享有先买权。

承典人先买权又称留买权。

典权为我国特有的民事制度。

留买权是典权的一项权能,为习惯所承认,历代亦有规定。

我国台湾地区所谓《民法》第919条:

“[典权人留买权]出典人将典物之所有权让与他人时,如典权人声明提出同一之价格留买者,出典人非有正当理由,不得拒绝。

”承典人先买权的根据是典权。

　　1963年8月28日起实施的最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正案）》（以下简称《民事意见》）规定:

“在处理回赎问题时,应照顾双方的实际需要情况,如果承典人确实无房住,而出典人又不缺房的,可调解延期回赎,也可回赎一部。

房屋回赎后,出租或出卖的,原承典人在同等的价格上有优先承租、承买权。

”房屋回赎后,原承典人的先买权已不是留买权。

如原承典人承租了典物,其先买权为承租人先买权。

　　4永佃权人优先购买权

　　土地所有人转让土地所有权时,如土地上设有永佃权,在同等条件下,永佃权人享有先买权。

我国台湾地区所谓《土地法》第107条:

“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。

”我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定:

前引《土地法》第107条适用设有永佃权之土地。

永佃权人先买权的根据是永佃权。

　　5承租人优先购买权

　　不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,承租人享有先买权。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第118条:

“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人。

承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

”我国《合同法》第230条:

“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。

”我国台湾地区所谓《土地法》第107条:

“出租人出卖或出典耕地时,承租人有依同样条件优先承买或承典之权。

”承租人先买权的根据是承租人的租赁权。

　　6亲属和地邻优先购买权

　　我国古代,不动产所有人转让不动产时,在同等条件下,亲属和地邻享有不动产先买权,亲属顺位又先于地邻。

唐宋元诸朝买卖田宅均有“先问亲邻”的规定。

明清两代田宅买卖契约均有“投亲房族,无人承买外”、“先尽房族,无人承买”等文字。

亲属先买权的根据是身份权。

地邻先买权的根据是对标的物相邻不动产的所有权。

（二）优先承租权

　　7承租人优先承租权

　　房屋承租期内,如房屋改建后仍出租的,在同等条件下,原承租人有先租权。

我国台湾地区所谓《房屋租赁条例》第14条规定:

出租房屋经改建而仍出租者,原承租人有先租权。

原承租人先租权的根据是原承租权。

　　8承典人优先承租权

　　出典房屋回赎后,如出租,原承典人有先租权。

（见前引1963年最高人民法院《民事意见》）原承典人先租权的根据是原承典权。

　　（三）优先承典权

　　9承租人优先承典权

　　土地所有人出典已出租之土地时,在同等条件下,承租人享有先典权。

（见前引我国台湾地区所谓《土地法》第107条）承租人先典权的根据是承租权。

　　10永佃权人优先承典权

　　土地所有人出典已设有永佃权之土地时,在同等条件下,永佃权人享有先典权。

（见前引我国台湾地区所谓《土地法》第124条规定）永佃权人先典权的根据是永佃权。

　　（四）优先承包权

　　11承包人优先承包权

　　我国农村土地实行承包经营制度。

承包合同期届满,在同等条件下,承包人对原承包土地享有优先承包权。

我国《农业法》曾规定（原第13条第3款）:

“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。

”承包人优先承包权的根据是承包权。

　　（五）优先受让权

　　12本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权

　　我国农村土地承包人转让承包权时,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先受让权。

我国《农村土地承包法》第33条:

“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:

……（五）在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。

”本集体经济组织成员优先受让权的根据是本集体经济组织的成员权。

　　三、狭义民事优先权根据之法理分析

　　各种狭义民事优先权的根据可分类如下:

　　1债权人对债权标的所在物的某一份额享有所有权,与债务人就债权标的所在物存在共有关系,如共有人优先购买权、合伙人优先购买权。

准共有关系适用共有关系。

　　2债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,如股东优先购买权。

　　3债权人对债权标的物享有或曾享有用益物权,如承典人优先购买权、原承典人优先承租权,永佃权人优先购买权、优先承典权,承包人优先承包权。

　　4债权人对债权标的之客体享有总有财产权,如本集体经济组织成员土地承包权的优先受让权。

　　我国集体经济组织之财产关系为总有关系。

所谓总有关系是指:

财产归属于团体,团体之各成员对团体财产之任一份额均不享有所有权,但团体各成员分别行使总有权,发生行使总有财产所有权的效力。

总有权是一种成员权,含财产权能。

因总有人对总有财产之任一份额均不享有所有权,总有关系实行多数决,即总有人只有当自己的意见在总有团体中占多数时,才可支配总有财产。

因此,总有关系含附条件物权关系。

　　5债权人对债权标的物享有或曾享有许可使用权,如承租人优先购买权,因房屋改建而终止租赁关系的原承租人之优先承租权。

　　不动产租赁关系无须登记,说明租赁关系是特定人之间的关系,不是特定人和不特定人之间的关系。

承租人虽占有标的物,但不动产不以占有为权利公示方式。

不动产承租权无法定之物权形式。

法律对租赁合同的种种规定,从根本上说,只是为了实现合同双方的权利,并非为不特定人规定不作为的范围。

承租人对不动产标的物之占有、使用不具有物权之对抗性质。

承租期内,出租人如愿意承担违约责任,保证承租人享有相当于承租期的待遇,应允许出租人收回标的物。

承租权只具有合同内对抗性,不具有合同外对抗性;是债权,不是物权;是许可使用权,不是使用权。

承租权之客体不是标的物,而是承租人之人身。

租赁关系是一种非物权性用益关系。

　　6债权人对债务人之身份权,如亲属之不动产优先购买权。

　　7买受人对标的物之相邻不动产享有所有权。

　　狭义民事优先权以上各项根据中,原承典人之优先承租权,法理根据不足,似为权宜之计。

亲属和地邻之不动产先买权,现代法律均已不采。

前者不利于发挥财产效益,不应保留。

但后者有利于发挥财产效益,似应保留。

　　各项根据可概括为:

债权人与债务人,就债权之标的、标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系。

确立这些根据的目的是:

减少同一财产上的权利人;增加对物的投入;维护现有或曾有的用益关系———可概括为:

尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

　　因此,狭义民事优先权可定义如下:

同一债务人之数个到期债权,其中一个债权,因债权人与债务人,就债权之标的,标的之客体,或标的所在物,存在共有关系、用益物权关系、总有关系、或非物权性用益关系;或者,债权人之不动产与标的物存在相邻关系;或者,债权人与债权标的所有人存在同一有限责任公司股东关系,或有限公司股权关系,享有优先受偿资格。

民事优先权的宗旨是尽量发挥财产之自然效益和社会效益。

　　以上关于民事优先权的理论,可为解决狭义民事优先权之间可能发生的冲突提供根据。

如:

共有人转让共有份额时,在同等条件下,如两个以上其他共有人都愿意受让,谁优先?

又如,出典人转让承典人已出租典物之所有权时,或在已经出租的不动产上设定典权后,又转让典物所有权时,在同等条件下,承典人和承租人都愿意受让,谁优先?

在第一种情况,因共有人优先购买权的根据是共有人的共有份额所有权,受让共有人应按各自的共有份额比例受让转让的共有份额。

在第二种情况,承典人和承租人都享有优先购买权,但承租人直接占有标的物,为尽量发挥标的物之自然效益和社会效益,承租权应优先于典权。

　　注释:

　　①转引自申卫星:

《优先权性质初论》,《法制与社会》1997年第4期。

　　②蔡福华:

《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第96页。

　　③王全弟:

《债法概论》,复旦大学出版社2001年版,第253页。

　　④梁慧星:

《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

　　⑤梁慧星:

《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第78页。

　　⑥李锡鹤:

《论物权优先之所在》,《法学》2002年第3期。

　　⑦梁慧星:

《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80页。

　　⑧梁慧星:

《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第80～81页。

　　⑨李锡鹤:

《论共有》,《法学》2003年第2期。

　　⑩蔡福华:

《民事优先权研究》,人民法院出版社2000年版,第66页。

　　[11]张俊浩:

《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第443页。

　　[12]江平:

《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第391页。

魏振瀛:

《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

　　[13]彭万林:

《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第320页。

　　[14]魏振瀛:

《民法学》,北京大学出版社2000年版,第255页。

　　出处:

原载于《法学》2004年第7期