土地执法中行政处罚.docx

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土地执法中行政处罚

土地执法中行政处罚

土地执法中行政处罚

与刑事处罚可以并行不悖

       当前国土资源非诉行政执行案件难以执行到位、国土资源违法犯罪行为难以有效遏制、国土资源违法犯罪人员难以得到应有的法律制裁等问题非常突出。

       国土部门在查处违法案件中，对涉嫌犯罪的当事人移送公安机关或者对作出的行政处罚决定申请法院强制执行时，有时得不到公安机关和法院的配合，经常遇到不予立案或不予受理的情况，使违法行为不能受到应有的处理，案件调查难、制止难、查处难、执行难的问题一直没有从根本上得到解决。

对执行难的问题主要表现在两方面。

一类是国土部门对土地违法行为作出行政处罚决定，将涉嫌已构成犯罪的当事人依法向公安机关移送案件时，公安机关认为，根据《行政处罚法》第七条、第二十二条的规定，要求国土部门对移送追究刑事责任的案件先行撤销行政处罚决定；或者以“破坏和毁坏程度不够，未构成刑事犯罪，应作行政处罚”等理由不予立案或者立案后没有结果，甚至无理由退回案件。

       另一类是国土部门在当事人不履行生效的行政处罚决定，依法向人民法院申请强制执行时，法院认为，根据《行政处罚法》第七条的规定，国土部门应当将构成犯罪的土地违法案件移送公安机关追究当事人的刑事责任。

因此对国土部门的行政处罚决定裁定不予执行。

   《土地管理法》第七十一条规定，“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚”。

但并未规定移送有关机关依法追究刑事责任的，就不给予行政处罚。

 《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

这里的规定是“分别”作出，并没有排斥作出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。

       那种认为违法行为构成犯罪，移送司法机关的，就不得给予行政处罚的理解偏离了立法本意，而将其付诸司法实际之中，更是制约和削弱了行政部门的行政执法权。

       行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人采取法定的强制方式，强制其履行义务的一种具体的行政措施。

对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起着十分重要的作用。

但目前，由于相关的法律法规未赋予国土资源部门强制执行权，每一宗违法用地案件的强制执行必须向法院申请，当法院不予受理或受理后无结果的情况下，土地行政处罚决定就难以落实，土地违法者逍遥法外，土地执法监察的威慑力不能体现，严重影响了土地管理制度的落实，在广大群众中间造成违法得利的表象，助长了违法占地、破坏耕地等行为蔓延，造成极为不利的负面影响。

由于得不到公安机关和人民法院的有利支持，导致大量进入执行程序的案件成为“死”案，结果只能造成土地违法案件执法不到位，未结“积案”越来越多。

       本来，在国土资源部、最高人民检察院、公安部的相关文件中，对此已经做过明确。

可为

同情况分别作出如下处理决定:

（六）违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。

公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷；（七）发现违法行为人有其他违法行为的，在依法作出行政处罚或者其他行政处理决定的同时，通知有关行政主管部门处理。

”

      在一些地方的相关规定中也对此做过明确。

《江苏省涉嫌土地犯罪案件移送查处暂行办法》第五条规定:

“土地行政主管部门在依法查处土地违法案件过程中,认为行为人涉嫌犯罪的,应在案件调查终结后30日内,将有关材料移送公安、检察机关。

涉及对土地及地上建筑物、构筑物处理的,土地行政主管部门可以先给予行政处罚,在作出行政处罚决定后30日内,将有关材料移送公安、检察机关。

”昆明市制定的《关于建立国土资源执法协调机制的实施意见》规定：

“国土资源行政执法机关对应当移送公安机关的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。

国土资源行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经作出的行政处罚决定不停止执行。

”

三

      我国土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

土地违法必然违反土地行政管理秩序，但不一定构成追究刑事责任的犯罪，凡是构成刑事责任的必然以违反行政责任为前提。

如果对土地违法行为只追究刑事责任，那么，法定的行政处罚就无法落实。

因此，查处土地违法行为中，行政处罚与刑事处罚可以并行不悖。

这里还需要澄清几个问题。

       土地违法行政处罚与刑事处罚不属于法律竞合。

按照法律责任竞合理论，行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。

土地违法的处理，不是行为人选择接受哪种处理的问题，而是权力机关履行法定监管责任主动行为，因此不存在法律责任竞合问题。

       土地违法行政处罚与刑事处罚不属于一事二罚。

《行政处罚法》第二十四条的规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

”这是对一事不二罚的特别规定，也就是仅在作出罚款的行政处罚时适用。

显然，对土地违法行为按照不同的法律关系，分别作出行政处罚和刑事处罚，不属于一事二罚。

       土地违法行政处罚与刑事处罚不适用“刑事优先”原则。

因为二者不可吸纳和抵消。

行政解决的是事，刑法解决的是人。

《行政处罚法》第三条规定的是“应当给予行政处罚”的情形，第七条规定的是，对构成犯罪的，不得以行政处罚“代替”刑事处罚，而不是说“不再”给予行政处罚。

第七条规定，“因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。

这一规定确认了行为人对其违法行为需要承担行政处罚与民事责任的双重责任。

       土地违法行政处罚与刑事处罚责任承受主体不同。

行政处罚的承受主体是行政管理相对人，包括公民、法人和其他组织，处罚种类属于财产罚和能力罚。

而刑事处罚的承受主体一般只是公民个人，处罚种类属于人身罚。

由于有的主体只能作为行政处罚的对象，而不是刑事处罚的主体。

虽然犯罪程度达到刑罚的标准，但由于处罚对象的主体问题，使行政部门难以提供公安部门所要求的移送资料，非不为之，是不能也。

       土地违法行政处罚与刑事处罚追究的责任性质不同。

土地违法的最大特点是对不动产权利的侵害。

土地违法案件性质的特殊性，决定了行政处罚与刑事处罚具有兼容性。

二者不能替代，更不能混淆。

如果说其他类型违法行为涉嫌犯罪可以用更加严厉的刑事处罚来吸收行政处罚，那么，对于土地违法行为则不适合。

刑事处罚针对构成犯罪的行为人（自然人或法定代表人），而行政处罚针对的是土地违法行为的后果，即对被占用、被破坏的土地处置问题，行为人在承担刑事责任的同时，还应承担相应的行政处罚。

行政处罚与刑事处罚指向的不同责任性质，决定了在刑事处罚的同时通过行政处罚来实现对土地违法责任的全面追究。

两者的关系是，对涉嫌犯罪的土地违法行为，在给予行政处罚的同时，必须将违法者移送公安机关追究刑事责任；在追究土地违法者的刑事责任的同时，可以给予行政处罚。

       土地违法行政处罚与刑事处罚不属于司法权高于行政权。

我国司法权与行政权之间是维护和监督关系，即司法权是对行政权的维护和监督，而且是“维护”在前，“监督”在后。

可见，司法权的实现不是具有剥夺行政权的权力，不能代替行政权，而是在行政权无法实现社会管理责任时，需要辅之于司法权。

司法权高于行政权，是说行政机关对司法协助执行的事项应该执行，但司法权无法替代行政机关的正确协助。

    《行政处罚法》规定，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。

在实践中存在“以罚代刑”，也有“以刑代罚”的问题。

行政处罚与刑事处罚的关系，实质上是行政权与司法权的关系。

关系到行政执法与司法相衔接的重大问题，既是理论问题，也是实践问题。

准确划分行政处罚与刑事处罚的适用范围，对做到“罚当其罪”十分必要。

       行政处罚法的规定，是与刑事处罚在立法体例上的衔接，属于依附性法则。

这样的规定，客观上起到了保证法律的实施和行政处罚的实现的作用，使刑事处罚与行政处罚相协调。

这种衔接不能看作是司法权高于行政权的规定，不是相互排斥的关系。

但是，这样的规定的不足在于衔接的程序不具体，不明确，实践中有时难以运用。

这就要求国土部门在执行行政处罚法规定的同时，需要掌握《刑法》和相关司法解释的规定。

       在研究行政处罚与刑事处罚关系的观点中，以下两种是不言而喻的：

一是，如果对犯罪行为只作出行政处罚追究行政责任，则是放纵犯罪，存在按非司法程序处罚犯罪之嫌；二是，对仅应受行政处罚的行为加以刑罚，则扩大了打击面，侵犯了公民个人权益。

结合土地行政执法，更多是属于第三种情形，即对涉嫌刑事犯罪的土地违法行为，凡是已经对土地造成实际破坏的，在追究刑事责任的同时，必须受到行政处罚，为其破坏行为承担责任。

四

       土地违法行为追究刑事责任是“构成”犯罪，而不是直观发现的。

涉及土地上的违法行为，必然以行政部门的认定为前提，即使是群众举报的案件，也需要行政部门对其土地性质和破坏程度作出认定，因此，追究土地犯罪的刑事责任不可能由司法机关独立完成。

《土地管理法》第七十四条、七十六条的规定，对于破坏耕地和非法占地行为，无论是否构成犯罪，都存在责令恢复土地原貌，退还非法占用的土地的要求，对于非法占地上的建筑，还要根据是否符合土地利用总体规划的不同情形进行相应的处理。

而如果对构成犯罪的只追究犯罪人的刑事责任，那么，对于被破坏耕地的恢复治理和非法占地上的建筑物的处理则无法落实。

更何况以刑事处罚代替行政处罚，与占用土地带来的不当得利相比，将会出现违法成本低的局面。

这也是与严格管理土地的初衷相背离的。

       土地行政执法的特殊性在于，大量的土地违法案件，依法应对建筑物、构筑物作出拆除、没收的处理，这是刑事处罚无法做到的。

行政执法侧重“处理事”，而追究刑事责任主要是“处理人”。

为了做到“既要处理事，又要处理人”。

既要防止以罚代刑，但也不能以刑代罚。

从执法成本来看，行政处罚的成本要比刑罚的低。

及时发现并处理，可以有效制止违法行为的扩大，减轻社会危害。

况且，对国土部门的要求，不仅不能以罚代刑，而且还不得以罚代处（给予当事人以党纪政纪处理），不得以罚代拆（拆除违法建筑、恢复被破坏的耕地等）。

       综上所述，无论从立法本意还是从有关规定来看，行政处罚与刑事处罚可以并行不悖，行政处罚决定之后向公安机关移送案件是有法律法规依据的。

从落实最严格的土地管理制度来看，当前亟待完善土地违法案件的查处协调机制，对于构成犯罪的土地违法行为，土地行政部门在作出行政处罚决定之后应及时向公安机关移送案件，或者在移送追究刑事处罚的同时，进行行政处罚。

这样才能做到既处理事，又处理人，使严重的土地违法犯罪行为得到应有的惩处。