行政行为公定力的质疑.docx
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行政行为公定力的质疑
行政行为公定力的质疑
引言
我国行政法学界曾一致承认行政行为的公定力，即以为行政行为一经做出即便具有某种瑕疵，未经法定机关依法定程序认定及宣告，都将被视为合法行政行为看待。
行政行为最重要的特色在于尽管是有瑕疵的行为，但这种行为也具有公定力，对方仍有服从的义务。
公定力的产生是基于统治秩序稳固的需要，即任何人不能以自己的判定否定行政行为的公定力，公定力理论假设任何人若是都有认定行政行为违法的权利，每一个人都能够任意拒绝服从各自以为是违法的行政行为，国家法律秩序将无法保障，基于此种理论并为确保社会秩序的稳固性，对行政行为公定力理论予以普遍认同。
作者在此对证疑公定力学者的部份观点做一回忆和反思。
从行政行为公定力理论的历史渊源来看，最先对公定力的意旨进行论述的是德国行政法学开山开山祖师、行政处分概念的创设者OttoMayer,他在说明‘行政处分’的含义时指出：
“行政处分的成效辄因行政处分本身所依照的法律上之限制及羁束，而多方面受到约束。
可是这种制约，论其在法律上的性质，与法院民事裁决之制约并无异样。
违背法律的裁决，乃是不生效劳的，亦是应予撤消的。
惟，在其被撤消之前，吾人那么应直认其具有法律上的实效性。
在裁决中所表现的公权利，常常自己确信其为适法。
对行政处分而言，毋宁说仍有其适用。
”若是对其观点再说明的话，即是：
在行政处分中所表现的公权利，常常自己确信其为适法。
依照OttoMayer的明白得，行政机关的行政行为和法院的司法裁决都是国家权威的显示，犹如法院确信自己的裁决合法一样，行政机关具有确信自己行为合法的权利。
继OttoMayer以后，日本学者美浓部达吉初创“公定力”的概念，他以为：
“关于行政行为，一样来讲，行政厅的组织完备，行政厅被给予依据法规处置行政行为的权威，而且，行政厅代表国家或公共集体的权利，因此，其行为暂且被推定为合法，即是固然的情形了。
”美浓布达吉以国家意思之公定力为核心，导出行政处分之公定力理论，意谓：
国家行为受合法之推定，除有权机关撤消或认定其无效，人们不可否定国家行为之效劳，仅得依法以争讼手腕请求救济，假设法律不准争讼时，那么端赖行政权之自我克制。
由此可见，美浓布达吉对国家的权威和行政组织内部的监督手腕予以极大的信任，并以此作为公定力的依据。
OttoMayer的思想经美浓布达吉的继承，并明确提出公定力的概念后，又经田中二郎等人鼓吹，遂成为日本的通说，并对其他大陆法系国家行政法学的进展产生深远阻碍。
另外，支持行政行为的理论要紧有“自我确信说”，即行政机关自我确信其行为是合法的；“法安说”，即为保护行政法律秩序的安宁需要公定力的存在；“既得权说”，即行政行为的公定力是为了爱惜相对人因合法行政行为和不特定公众因侵益行政行为罢了取得的权利；“社会确信说”，以为行政行为是关于法律说明和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必需承认这种宣告的靠得住性，以保护法律的确信性；“固有说”，以为公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效劳。
这些学说别离为我国部份学者支持公定力的理由，可是，从公定力的渊源及这些学说中都能够或多或少地看出，公定力乃威权国家时期的产物，以行政相对人对行政主体的绝对服从为前提，因行政机关有代表国家的权威性，故而其所做的一切公法行为均被推定为合法，可是随着行政主体与行政相对人的关系由命令与服从的关系转为效劳与合作的关系的理念的深切，在民主主义原理普遍普及的今天，尤其是2004年第四次宪法修正案中“尊重和保障人权”被写入宪法，和即将出台的行政程序法中对行政相对人程序权利的关注，旧日曾被普遍承认的公定力引发了愈来愈多人的质疑，作者在此反思了公定力存在的合理性基础所受到的质疑，论述如下
一、公定力的存在的缺乏实定法的支持
那个问题一直困绕着许多国家公定力理论的支持者，我国有学者将法律关于相对人对行政行为的起诉权和行政机关或审判机关对行政行为的强制执行权做为实定法的依据。
可是起诉权本身就意味着行政相对人对行政行为的疑心和不服从的意思表示，法定起诉权的存在完全能够看做是法律对相对人不服从的一种确信；而且，审判机关是在被诉行政行为法律属性不确信的前提下进行审查的，若是审判机关也受公定力的约束，事前假定被诉行政行为合法有效，不仅行政诉讼的举证责任应归属被告，而且违抗了行政诉讼制度对行政机关的监督及对相对人救济的本质。
同时，强制执行权的启动一样是对相对人不服从为前提的，强制执行权的存在也可看做是法律对相对人不服从的一种确信，而且审判机关强制执行行为也是以审查其是不是合法有效为前提的，行政机关关于无效行政行为依法裁定不予执行，也可看做是对公定力的一种否定。
总之因缺乏充分而必要的实定法依据，公定力只能停留在理论层面。
在法治社会，理论关于实践的指导应通过法律途径，以法律为媒介，尤其这些对公民权利义务直接通过强力产生阻碍的。
再者，民主与法制紧密相连，民主原那么要求凡涉及大伙儿的事应让大伙儿明白，这是宪法上的一个原那么，或说是一个宪法老例。
它在行政领域要紧表此刻行政公布或行政透明度原那么。
这就要求行政主体的意志表现于外部，不然视为行政行为不存在，更无公定力可言，不得拘谨相对人。
二、公定力的理论依据缺乏合理性
支持公定力理论的学说及其缺失要紧有：
一、“自我确信说”以为：
公定力源于做出行政行为的行政主体在做出时确信行为是合法的，可是，行政机关的自我确信不能妨碍公民对行政行为合法性的置疑，若是因行政机关形成“自我确信”就迫使公民也必需确信，显然，理论和法律将这种确信强加给行政相对人，缺乏足够的说服力，且难以排除相对人关于行政行为违法无效的自我确信的合法性。
二、“法安说”以为：
有争议的行政行为之因此具有公定力，是由于实定法标准的承认。
实定法标准之因此如此承认，是为了爱惜行政主体与行政相对人之间权利和义务关系的稳固和平安。
可是“法安说”只说明了行政行为公定力的目的和必然性，并无提示行政行为具有公定力的可能性，也并无说明什么缘故所有国家机关、社会组织或个人都必需对行政行为表示尊重。
再者，对行政行为法律关系所含权利义务关系稳固性的爱惜，不该成立在乃至违法无效也推定为合法有效的基础上，这实际是在理论和制度设计上对违法无效行为的无视和放纵。
3、“既得权说”以为：
承认公定力是为了爱惜相对人因信任合法行政行为所取得的权利和不特定公众因信任侵益行政行为罢了取得的权利。
只要重视爱惜行政相对人及一样公众对行政行为的信任，就不能不确信行政行为的公定力。
可是，相对人因合法行政行为而取得的权利可不能因公定力的缺失而受损，除非做出行政行为的主体违法改变本来合法的行政行为并收回已设定的权利。
同时，不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利和幸福，不能成立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和经受的痛楚之上。
4、“社会确信说”以为：
行政行为是关于法律说明和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必需承认这种宣告的靠得住性，以保护法律的确信性。
可是，信任问题是难以用法律约束的。
法律作为行为标准也无法拘谨人的信念，而且成立在违法无效行政行为之上的盲目信任和无奈承认缺乏理性，且与现代法的正义理念相悖。
五、“固有说”以为：
公定力是行政行为的固有之力，是从行政行为本质中产生的超实定法的效劳。
很显然，作为法律行为的行政行为的效劳只能是法律效劳，而法律效劳的取得只能借助法律的确认，不存在任何法律之外的法律效劳。
三、公定力与行政诉讼程序的矛盾
从公定力的约束对象来看，作为行政行为的效劳，公定力应当具有普适性，它不仅要约束权利，还要约束所有的权利，其中包括司法权尤其是审判权；而事实上，审判机关是不受公定力约束的，审判权关于行政权而言是一种监督权，它毅然不能成立在对监督对象推定合法有效的基础上，行政诉讼制度中的司法审查机制的存在也说明了这一点。
审判机关在审理民事案件的进程中，碰到有当事人关于与己不利的行政行为存在疑义的情形，会裁定中止诉讼，待当事人对该行政行为提起的行政诉讼程序终结方恢复审理并裁决。
若是审判机关承认行政行为的公定力，完全能够依据已有之行政行为直接做出裁决。
但在司法实践上，行政诉讼程序具有“临时冻结某一状态的用途”。
行政主体做出的具体行政行为一旦因行政相对人起诉而进入行政诉讼程序，那么该具体行政行为连同所依据的证据即被行政诉讼程序所凝固，等待在审查行政诉讼当事人所提交的证据进程中慢慢化解、还原。
也确实是说，一旦进入行政诉讼程序，行政行为不管是合法仍是违法，其效劳即处于休眠状态，在此状态下，公定力自然没有发挥作用的余地。
四、公定力与行政诉讼举证责任的冲突
即便公定力能够延伸至行政诉讼程序中，行政行为能被推定为合法有效吗？
若是行政行为被推定为合法，那么证明被诉行政行为违法的责任将由原告承担。
因为咱们明白，推定是一种特殊的证明方式，这种方式的利用能够使主张推定事实存在的一方免去举证责任，而对推定事实表示疑义的一方应该提出反证进行反对。
如2002年最高人民法院通过的《关于行政诉讼证据假设干问题的规定》第六十八条规定：
依照法律推定的事实，法庭能够直接认定，当事人有相反的证据足以推翻的除外。
行政行为既然被推定为合法，行政机关就不必再证明这一点。
合法性推定只能得出由原告承担举证责任的怪论，而这对原告一方显然超级不利。
由于行政行为中两边当事人地位的不同，相对人很难或事实上全然无法搜集到证据，要求原告超出其能力来证明行政行为违法，显然违背了法律不强人所难这一古老拉丁法谚，违背这一法谚所宣扬的公平正义的法律精神。
公定力诸论者可能也看到了这一点，因此又主张“合法性推定并非左右撤销诉讼中举证责任的分派”。
公定力要求行政主体负举证责任，被告须举出其做出行政行为时所依据的证据和标准性文件。
那个地址咱们不免产生疑问：
既然行政行为已经被推定为合法，什么缘故还要证明其合法呢？
在这一点上，公定力诸论者显然没弄清楚推定的真正含义，因此很难自圆其说。
把公定力既使明白得为推定有效，仍然不免陷入由原告承担行政举证责任的理论怪圈。
另外，若是行政行为被推定为有效，那么对不合法行政行为的救济形式应该是确认其为无效而不必普遍采纳撤消裁决，这与司法实践的做法显然是不一致的。
出于理论上的难以自足，行政行为受合法推定早已被多数学者所抛弃，既使行政行为仅受有效推定亦不为部份学者同意。
其实，司法实践中的做法是行政行为受了违法推定，犹如民法上的过错推定一样：
当行政机关的具体行政行为被诉至法院时，在法律上应推定被诉具体行政行为是违法的，除非行政机关能够提供充分的证据推翻推定事实的存在，即行政机关提供充分的证据证明所做的具体行政行为是合法的；当行政机关不能提供证据证明具体行政行为为合法而使该案处于真伪不明时，法院只能裁决行政机关承担败诉的后果。
五、公定力与其它诸“力”的关系
公定力理论的支持者以为行政行为的效劳包括先定力、公定力、确信力、拘谨力、执行力。
其中，先定力是行政行为做出前的一种法律效劳，它发生于行政程序的启动，终止于行政行为的做出。
公定力概念开篇已表达过，在此再也不重复。
确信力又称不可变更力，指行政行为一经有效确信，非依法不得变更和撤消，其表此刻两个方面：
一是对公民的确信力：
已确信的行政行为公民无权自行变更；二是对行政主体的确信力：
已确信的行政行为，非经法定程序，行政主体也不得随意改变。
拘谨力即约束的效劳，有效的行政行为对行政相对人和行政主体具有一样的约束力。
执行力指有效的行政行为一经做出，即具有必需执行的效劳，相对方如不履行某种义务即发生强制执行，迫使其履行义务。
公定力论者叶必丰教授以为，在诸力中，先定力是最先发生的，公定力是确信力、拘谨力、执行力的担保力，确信力是拘谨力、执行力的前提，执行力是最后一项效劳。
可是，行政行为的其他效劳在理论上完全能够离开公定力而独立存在，行政行为的先定力是行政行为做出前的一种法律效劳，如前所述，它发生于行政程序的启动，终止于行政行为的做出，在行政意志与相对人意志一致时，行政行为不需要先定力就能够达到，只有在行政意志与相对人意志不一致时，先定力才会发生现实作用。
据此先定力是行政行为做出进程中，行政主体对相对人的一种支配力，它以相对人在行政行为做出进程中的绝对服从为基础。
既然先定力是行政行为做出之前的一种法律效劳，固然与行政行为成立后所具有的公定力没有必然的因果关系，也不需要公定力的支持，而且，先定力并非是一种绝对的法律效劳，若是行政行为做出进程中已经显现了某些违法情形，却漠视作为法律主体的相对人的判定权和拒绝权，让相对人一味服从，是违抗公平正义理念的。
确信力，本是来自司法裁判的概念，裁判之既判力亦称确信力。
确信裁判做出以后当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉，法院也不得做出与该裁判内容相抵触的任何裁判。
“行政处分”概念的产生本受司法裁决的启发，后世学者在论及行政行为的不可撤消性时多喜拿司法裁判做比拟。
但富含高度合目的性之考量且程序的缜密性及严谨性远无法与其相提并论的行政行为，能具有司法裁判之约束力？
把确信力作为行政行为的效劳，这种提法易与诉讼法上的既断力混淆，不甚适当。
通常所谓行政行为的效劳，即当约束力而言，约束力不需要以推定合法有效的理论假设为前提，因为凡是公权利行为，不管合法与否，其对相关主体所有的约束力均源自于行为的法定性，与是不是推定合法有效没有必然联系；相反，承认公定力对约束力的支持，事实上是关于违法无效行政行为相关主体不生约束力的认同。
执行力与约束力类似，若是将推定合法有效作为执行力的前提无疑于承认违法无效行政行为不具有执行力，相对人能够不服从和不执行。
同时，行政行为的执行无法从推定有效获取合法性，已付诸执行的行政行为并非都是合法的行，不然，国家补偿制度将失去法律意义。
与民事法律行为的效劳大多源于当事人两边意思表示一致不同，行政行为的效劳依托于行政职权作为或与法定职权相关，它就同时具有了法律效劳。
以公定力支持行政行为的其他效劳，只能与行政行为的效劳理论陷入诸多法律逻辑的悖论。
六、公定力与无效行政行为
公定力理论以为，即便是违法行政行为一经做出，也被推定为合法、有效，那么，是不是能够不顾违法程度轻重一概推定为合法、有效？
重大且明显违法，哪怕违法性一目了然，如“刻在额头上一样明白”的行政行为，也必需承认其公定力？
若是重大且明显违法的行为也具有公定力，人民将失去抗击暴政的权利，对无效行政行为的抗击也将以妨害公事罪论处。
正如日本学者晴山一穗教授指出：
“若是以为在任何情形下，对有瑕疵的行政行为都承认公定力的存在，那么将会明显地违背法治主义的要求，而且将会不本地限制相对人及国民的权益。
”“假设对有重大瑕疵的行政行为也承认其公定力，就会不本地限制相对人的权益，过度地爱惜行政权的优越性”。
因此，本人以为行政行为通常具有公定力，但有重大明显瑕疵的无效行政行为除外，以在通过对公定力的承认而知足行政目的的初期实现、保护行政法关系的稳固性、爱惜国民的依托这一要求与通过公定力的否定来知足法治主义的实现、爱惜相对人合法权益这一要求之间寻求一个平稳点。
终止语
公定力是国家权威时期的产物，是成立在承认行政主体特权基础上的，若是一味强调公定力，以为只若是行政行为，不论其是不是存在违法，均能依据其公定力而约束公民，无异于袒护行政上的廉价和行政权的滥用。
将理论上不合理设计的行政特权和违法无效行政行为的后果强加给公民，其实质是对社会公平正义理论的违背。
随着公法私法化趋势的日趋明显和公法领域对法治、人权、平等理念的日渐重视，行政领域也慢慢强调对个人利益的尊重，在权利设置的同时注重对权利的爱惜，务求权利和权利之间最大限度的平稳。
鉴于此，本人同意在法律上给予公民对抗权。
所谓“公民对抗权”是指一种宪法性的大体权利，究其本质是行政公民通过私力途径进行的一种利益保全方法，它能临时或永久阻却必然行政行为的效劳。
它是由社会契约的原那么推导而来的，可视作是对国家的违约行为的抗辩权。
但是，对抗权的行使不是无条件的，而是受必然限制的，只有当公民以为行政主体的具体行政行为或抽象行政行为将严峻损害自己或他人（须是自己的利害关系人）的合法权益时，方能依据自己的判定和法律的规定行使对抗权，以阻却该行政行为的效劳。
另一方面，公民对抗权的行使将带给行政机关额外的程序义务，这确实是：
做出该行政行为的行政主体必需将该案件报上一级行政主管部门，并由其决定是不是维持、变更或撤消该行政行为。
相应地，相对人的程序权利也取得了进一步的爱惜，顺应了时期潮流。
参考文献：
[1]叶必丰：
《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期。
[2]吴婧萍《行政行为公定力研究》，载《行政法学研究》1997年第3期。
[3]方世荣：
《行政法学应重视行政相对人的研究》，载《法商研究》1997年第3期
[4]叶必丰：
《论行政行为的执行力》，载《行政法学研究》1997年第3期
[5]陈一云：
《证据学》，中国人民大学出版社，1991年
[6]罗豪才：
《行政法学》，北京大学出版社1996年版
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