专利战略.docx
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专利战略
专利战略
知识产权制度是促进人类经济发展、社会进步、科技创新、文化繁荣的基本法律制度。
随着世界科学技术的迅猛发展和经济全球化进程的加快，知识产权制度在经济和社会生活中的地位得到历史性提升，知识产权受到国际社会的广泛关注，并与货物贸易、服务贸易一起,构成世界贸易组织（WTO）的三大支柱。
由于知识产权制度是发达国家为维持其在知识产权方面的垄断优势，制定的以其自身为主导的知识产权保护体系，该体系对发展中国家是不公平的。
但在我国经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天，我们不得不接受对我们确有弊端的制度，但我们更重要的任务是对该制度加以研究并迅速制定出如何趋利避害的系列对策。
尤其是入世以后，大批跨国公司为了占领中国的巨大市场，对华知识产权策略已从过去的“放水养鱼”调整为“逐步收网”，加强了对“侵权者”的打击力度，国内知识产权战略的制定与实施更是迫在眉睫。
为有助于中国企业了解知识产权保护的国际国内现状并对此采取相应策略，笔者在这里作些简要介绍和策划。
一、知识产权制度的国际发展趋势
1、知识产权与当代国际政治、特别是经济的关系日益密切。
美国是一个典型的将知识产权与经济发展和内政外交紧密结合起来的国家。
当代90％的知识产权源于发达国家，特别是在新兴产业，所以，以美国为代表的发达国家为了自身利益的需要，要求知识产权在全球范围得到保护。
1986年，知识产权问题被纳入关贸总协定体制，国际贸易方面的知识产权问题被提上议事日程，关贸总协定乌拉圭回合形成的《TRIPS》就是知识产权渗入国际经贸关系的一个象征。
知识产权与国际贸易挂钩，相关贸易发展迅猛。
20世纪80年代以来,全球技术贸易蓬勃发展,知识产权贸易转让额大幅度上升,其增长速度大大高于有形商品贸易,而且在有形商品贸易中涉及专利、商标、商业秘密、著作权等的日益增加。
据世界知识产权组织（WIPO）的统计资料反映,各国之间通过以专利技术为主的许可证贸易方式成交的贸易额,1965年为20亿美元,1975年为110亿美元,1985年为500亿美元,到1995年,许可证技术贸易额进一步增长至2500亿美元。
同期的技术贸易发展速度大大超过了一般商品贸易的增长速度。
在一些国家的对外贸易中,专利贸易所占比例越来越高。
以美国为例,20世纪50年代,美国出口产品对知识产权的依赖度仅为10%,90年代这一数字迅速上升到50%,现在已经达到65%。
1999年美国外贸逆差为2676亿美元,但其知识产权的贸易不仅有250亿美元的顺差,而且出口额超过了飞机等传统出口产品,达到370亿美元。
国际商用机器公司（IBM）、得克萨斯仪器公司、朗讯科技公司等都是专利权出口的“大户”,如IBM2000年出售专利技术许可证就赚取了10多亿美元。
2.高新技术产业的发展对知识产权保护的水平提出了更高要求
当代，原子能、微电子技术、空间技术、信息技术、生物工程技术和新材料技术等在内的高新技术产业及其产业的发展是世界经济的制高点，谁抢占了这一制高点，谁就处于世界经济的主导地位，发达国家在集成电路、计算机软件、基因工程以及互联网经营模式等领域也处于控制地位。
向来被认为非专利的领域,如计算机软件、基因工程以及互联网经营模式等现在在美国也可被授予专利，在互联网经营模式方面,美国专利办公室最近给团体采购、一次性点击购物、逆向拍卖以及为需求方匹配专家服务等简单创意颁发了专利权。
新领域的专利权对发展中国家今后在该领域的经济发展起到了钳制作用，还由于上述高新技术成果不同于一般的知识产权保护客体,许多是一种全新的专利保护客体，高新技术产业的发展对知识产权制度提出了更高的法律要求。
随着国家和地区间的知识产权纠纷越来越频繁，美国等发达国家在关贸总协定内确立了一套全面的知识产权保护体系，建立了一个包含贸易报复内容的知识产权争端解决机制。
3.知识产权的国际化趋势将进一步增强
高新技术的发展使知识产权的国际保护面临一系列新的问题,国际知识产权组织为此做了大量努力。
如世界知识产权组织近几年就连续召开了有关专利问题的协调会议，并就“域名”问题召开了讨论，形成了解决域名争端的最终报告。
同时，国际社会没有放弃对“世界专利”的努力，如欧洲专利局准备实施一体化的专利公约,真正统一专利审批制度。
美国、欧洲和日本的专利机构正酝酿相互承认彼此的专利审批结果。
过去,没有一国批准可在世界生效的专利。
目前,国际上正在探讨专利申请由少数国家审批、多数国家生效的制度。
2000年5月,世界知识产权组织出台的《国际专利法条约》,即是向知识产权制度国际化迈出的第一步。
在著作权领域，随着互联网的迅猛发展，享有著作权的作品将可以同时在全世界获得，网上知识产权保护国际法律可能是知识产权制度国际化的第一突破口。
二、外国政府的对华知识产权战略
外国政府对华知识产权战略是其对华整体战略的一部分。
上世纪的“巴统”成员国，对华采取的是完全技术封锁政策。
中国“入世”后，发达国家把相对落后的技术产品出口到中国，但从未放松过对华的高技术出口管制。
日本政府就专门做过一个对华汽车技术输出报告，要求各汽车厂家必须让中国的汽车技术落后20年以上。
而美国利用《出口管制法》、《国家安全法》等对尖端技术加以保护,以保持技术优势和维持技术垄断地位，特别在超级电脑、高科技电信设备、半导体设备，以及尖端的机械工具领域更是限制对华出口。
跨国公司在中国的专利布局立意长远。
跨国公司为占领更多的中国市场份额，其对华知识产权战略以专利为核心，对发明专利予以高度重视，许多跨国公司在进入中国市场前就已申请大量在华发明专利，并且是国内今后十年、二十年、五十年重点发展的项目，截至2004年底，国家知识产权局授权专利总量为1255499件，其中国内1093268件，国外162231件，分别占总量的87.1%和12.9%；但国内发明专利授权总量为185412件，只占发明总量14.8%，并且国内发明专利大多是在传统领域，还是外围专利居多，经济价值不大。
而国外的发明申请都是高水平的专利申请，并且基本是国内将来重点发展的项目，如日本公司在中国的专利申请就比较集中在通讯领域，包括电子、显示器等领域，美国公司在中国的专利申请，比较集中在信息、生物、制药领域。
可见，在中国知识产权保护的棋盘上已经悄然布满了外国权利人的棋子，中国的企业被围困其中，随时有被权利人“吃掉”的危机。
正如一位专利专家所言，中国企业的未来是犹如坐在火山口的火药桶，随时有爆炸的危险。
日本在国家层次上启动知识产权战略,以确保在高附加值领域,甚至在生产制造基础技术领域的竞争优势。
因此,加强包括生产制造技术在内的知识产权保护,已成为日本跨国公司对中国投资战略的一个重要特征。
日本企业在中国申
请专利最多这一事实表明了日本企业以专利为竞争利器敲开和占领中国市场的强烈愿望。
为了在成长迅速的如DVD、数码相机等领域与中国生产企业争夺市场,日本企业正在尝试一种全新的知识产权战略,他们希望除在市场上的直接竞争外,还对中国的生产企业征收专利使用费。
今年起,中国根据关税减让承诺,将对进口相机每年1400万美元的配额率先取消,如果再被征收专利费,竞争力差的国产品牌数码相机将面临双重压力，可能被淘汰出局。
跨国公司在中国的专利布局现在已为其带来了巨大的经济效益和社会效益。
2、将知识产权保护与对外贸易挂钩
美国是世界上最早、也是最成功地实施了知识产权战略的国家，以美国为例，对知识产权的保护已是其贸易政策的核心问题之一。
《1988年贸易和竞争综合法》是将知识产权保护与对外贸易挂钩的具体表现。
该法增加的作为1974年贸易法的第182节,就是人们通常所称的“特别301条款”。
根据此条款,美国贸易代表应该确定那些拒绝提供对知识产权充分有效保护的国家或拒绝对依赖知识产权保护的美国人提供公正和平等保护的国家。
以下两类国家被列为“重点国家”:
（1）那些侵犯美国知识产权的行为、做法或政策最为严重,对美国经济产生了最为不利影响的国家;
（2）那些没有为提供有关知识产权方面的充分有效的保护而进行具有诚意的谈判或没有在双边或多边谈判中取得重大进展的国家。
当一个国家被列为“重点国家”之后30天内,美国贸易代表必须根据“特别301条款”对这个国家进行调查,直至诉诸贸易制裁。
显然,“特别301条款”的核心是以美国市场为武器,迫使其它国家或地区接受美国所认可的知识产权保护标准,准许美国的知识产权进入其市场。
如果美国认为,某一贸易伙伴的有关法律、法规和做法对美国的知识产权保护不力,对知识产权的市场准入设置了障碍,并且造成了美国公司和个人的损失,美国政府会以征收高额关税和限制进口相威胁,迫使有关贸易伙伴改变其法律、法规和做法。
3、推行专利技术标准化。
标准本来属于技术的标准化领域范畴,但是外国政府特别是美国将专利制度与技术标准巧妙地结合在一起，美国一些高技术公司常常先把规则性的东西做成国际标准,然后把这种标准性的路径全部设定成专利进行注册,最终占领市场。
不仅如此,由于专利与标准的联系日益密切,发达国家和跨国公司都在力求将专利变为标准以获取最大的经济利益,因此,标准化成为专利技术追求的最高形式。
而且,发达国家通过控制国际化标准为他国产品的进入设置技术贸易壁垒。
三、政府知识产权战略
针对外国政府和跨国公司在知识产权领域对我国的不利影响，国内政府应及时提出自己的对策。
2005年６月３０日，中国政府成立了由国务院副总理吴仪任组长的国家知
识产权战略制定工作领导小组，正式启动了国家知识产权战略制定工作。
该领导小组的成立，表明知识产权保护已是政府工作的重中之重，政府已意识到在国内强化保护知识产权,是提高产业竞争力，发展综合国力的有效措施，国家知识产权战略目前正在制定中。
笔者作为长期从事知识产权实务的律师，愿将工作积累中对此问题的认识与同仁交流讨论，希望为我国知识产权事业的发展尽绵薄之力。
国内产业缺乏竞争力主要是因为在技术创新、技术成果转化和知识产权制度运用方面落后。
在这种背景下,知识产权战略的制定应考虑以下方面：
颁布知识产权基本法,为“知识产权立国”提供法律保障。
中国入世以后，按照对世贸组织的承诺对《专利法》及其实施细则、《商标法》及其实施细则、《著作权法》及其实施细则进行了修改，但修改后的各种知识产权单行法之间仍存在某些不协调乃至冲突的地方，制定统一的知识产权法典有利于协调各单行法。
尤其是知识产权制度中还缺少禁止知识产权权利滥用的规定，可在制定知识产权法典中一并考虑，也可以另行制定在诸如反垄断法之类的法律中。
我国加入世界贸易组织后的两三年，外国人在中国的知识产权诉讼开始增多，许多企业开始感到了压力，抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”，有人认为当前我国知识产权保护已经过度，提出应当重点打击知识霸权与制止知识产权滥用，而不是保护知识产权。
上述说法有一定道理，因为知识产权法是发达国家为维持其技术垄断地位制定的并要求发展中国家也必须实施的法律，知识产权法对技术上处于落后地位的国家的保护是不充分的，发达国家企业利用技术优势，在知识产权法的保护下容易在该行业构成垄断，并可能威胁发展中国家的国家安全。
如微软在多国遭到垄断的指控，但微软在中国，却不会被指控，因为中国没有反垄断法，知识产权法与反垄断法是相克的关系，所以，中国政府应从全局考虑，制定反垄断法。
但反垄断法的制定还是不宜把它作为重点或者矛盾的主要方面，因为国内知识产权的保护还是不力，而不是过度。
制定知识产权法典，还应当增加反不正当竞争附加保护方面的内容，重点增加促进知识产权成果产业化的内容，增加在“智力成果”与“产业化”之间搭桥的法律措施。
制定知识产权法典,还有一些法律规定需要修改，以专利法为例，急需修改的有专利审查周期，现行专利法规定发明专利申请自申请日起三年内，申请人可提出实审请求，专利局才进行实审，所以，申请人得到专利授权，往往要三年以上，现在的技术领域，特别是高科技领域，如手机、电脑行业，技术更新的频率是非常之快，有时新技术推出才几个月的时间就被后续的高新技术赶超并淘汰。
为适应如今的科技、经济发展的快节奏，改革专利审查周期已是当务之急，结合目前的现状，审查周期为20个月左右较妥，如国家采取适当措施，增加审查员，为审查员配备专业性辅助人员解释技术、检索现有技术、完善检索数据库等等措施，审查周期可缩短为一年左右。
另外，为使申请人能更好地保护其权利，在申请人提出发明专利申请后，进入实质审查阶段时，应放宽对专利的修改限制，让申请人有机会根据审查员出具的检索结果修改权利要求范围，目前，申请人的权利要求范围基本是提出申请时的范围，即使在后来的实质审查阶段修改，也多数只能是缩小权利要求范围，申请人提出申请时的检索常常是委托专利代理机构检索或根本不检索，所以，申请时的权利要求就较盲目，不能很好地保护申请人的利益。
2、完善执法环境。
国内应建立知识产权法院，在知识产权执法中，法院的作用永远居首位，对知识产权这种私权，专利局、商标局、版权局等行政执法机关行使的行政执法作用无论在国外还是在国内均逐步让位于司法。
建立知识产权法院，引进专家辅助法官的新的参与制度,丰富法院的人力资源，实现审理的专业化，保证案件审理的质量。
3、专利技术的开发应用
为了更有效地利用专利,缩短技术转化周期,政府应采取许多措施，如政府
可以通过举办专利展览会,使潜在的专利用户与专利持有人交流；政府还应创设专利市场,发展技术中介产业,特别是技术转让机构的力量，向风险企业提供利用专利发展事业的机会；此外，加强大学、研究机构的知识产权创造、管理和应用，可在各大学设立“知识产权部”,加强大学知识产权的创造和管理机制;向大学和研究机构派遣民间的知识产权专家；强化企业、学术、政府合作,建立三者联合的规则，政府应鼓励企业、大学等机构制定专利地图，引导企业、大学等机构学会处理“共同研究成果的知识产权归属”、“如何向民营企业等转让和许可权利”、“与其它大学（国内外）的研究人员合作而产生的知识产权权利关系的处理”等等问题。
政府在加强对大学的支持力度上，具体做法可采取如下措施：
（1）、支持大学开办风险企业，构建大学与产业协同创造的知识产权制度。
（2）、进一步加强各大学知识产权部的力量，对他们的活动进行跟踪，予以评估，并为其推荐优秀的专利律师，使科研成果在研究之初就在可专利申请的框架下进行。
（3）、在竞争机制下，对大学及其技术转让机构在国内及国外申请专利给予经费支持，以确保与研究成果产业化相关的战略性获权和维权所需的资金。
（4）、积极促进企业向大学、研究所提供研究经费，建立企业与研究机构专利权益共享的机制，该机制应以促进大学等向企业进行技术转让、实施收入的合理分配等问题为目标，以激发科研人员的研究热情和企业的投资热情。
（5）、为使大学、研究所有目的地进行研究，避免不必要的申请，要支持大学、研究所等进行现有技术检索，制作专利地图。
（6）、制定使用国家经费的发明创造专利应让他人在研究时可免费使用的机制，在他人作出进一步的改进发明后，对双方的交叉使用应有一定程度的减免措施，以确保国家经费能发挥更大的作用。
4、加强培养熟知知识产权的专门人才。
短期人才应急策略：
应大幅度增加律师、代理人，提高他们的素质，并举办大量专业培训；充实法官的知识产权知识，提高审查员素质；大力培养有关标准和产学联合方面的人才；提高风险企业、科技翻译人员素质。
长期人才培养战略，应完善知识产权专门人才培养机构，促进大学开办法学研究生院，开设技术经营专业课程，并开办法学研究生院夜校，增加晚间知识产权讲座，开办知识产权专门人员研究生院；促进法学研究生院的知识产权教育，促进法学研究生院与理科研究生院联合培养既具有科技素养又有法学素养的知识产权人才。
5、适当加强保护高新技术领域知识产权。
对该领域的企业经营者要加强知识产权的宣传和培训，也可通过召开与企业经营者间的意见交换会等方式，促使企业建立系统的专利战略，激励发明人创造出高质量的基础专利。
由于某些高新技术领域的知识产权保护规则很可能成为西方国家掠夺发展中国家的又一新工具，这一点在基因资源方面表现得特别突出，所以，国内应加强对高新技术领域的开发投入力度和知识产权申请力度，即使国外有大量基本专利，我国也可在其基本专利周围申请尽量多的外围专利，与基本专利分庭抗礼。
在基因资源开发方面，基本格局是发展中国家拥有丰富的生物基因资源却无力开发利用，发达国家拥有资金、技术优势却无丰富的生物基因资源。
在这种情况下，发达国家要求生物基因资源为人类共同财富，各国科研人员可以自由接触各国基因资源。
在现行知识产权制度下，结果是发展中国家无偿提供宝贵的生物基因资源和传统知识，发达国家获得技术成果以后作为知识产权去寻求法律的保护，从而获得丰厚的利润回报。
这类事情已经发生在许多发展中国家，西方跨国公司巨头窃取我国物种资源的“生命海盗”行径，也已经遭到绿色和平组织的无情揭露。
但为了暂时发展地方经济和增加农民收入，一些地方政府甚至鼓励破坏性的资源采挖和收购，将这种非法贸易作为创收的主要经济来源。
可见，对高新技术领域的知识产权保护已成为政府应急战略的一部分。
四、企业的知识产权战略。
企业如何规划和实施企业的整体知识产权战略，将企业经营战略、知识产权战略和国际战略融为一体，保护其在全球范围内的知识产权，以增强企业核心竞争力，已经日益成为企业关注的焦点。
那么，企业针对国际市场的知识产权保护策略应作如何的应对呢？
应如何有效建立和发展系列国际专利呢？
应如何开发和利用知识产权呢？
知识产权战略的核心是专利战略，专利战略是企业竞争力的关键。
那么如何建立专利战略呢?
什么企业应建立专利战略？
专利非常重要，但是并非唯一，因为每一个企业申请专利与否常牵涉到其商业运作模式。
也就是说，不一定赚很多钱或是很有名的企业都有很多专利。
但是反过来说，每一个成功的企业一定是非常了解知识产权运作的，因为了解知识产权运作是知识经济时代成功企业的基本观测指针之一。
举例而言，国际EMS厂商包括Flextronics与Solectron的专利就不多，Flextronics美国专利少于10个，而Solectron到2005年5月29日为止，已经核准的专利仅有12个，这乃是这些EMS厂商仅是纯粹进行代工组装，并未进入到设计例如ODM上，所以其核心竞争能量为大量的生产线管理，大量的厂房与生产设备。
以显示器闻名的Viewsonic的美国专利数目也是少的可怜，只有一件，因为其品牌开发初期，就建立起了以营造品牌与行销品牌为主的商业模式，并且将研发、生产与制造全部外包。
上述基本说明目的只要一个，专利到底重不重要要？
看你是属于哪一个产业，并且是位于该产业的哪一个环节，并且要采用哪一种商业营运模式。
根据自身企业的产业环境，建立自己的知识产权结构。
专利战略的建立是与企业的产业环境、竞争规模与对手或是商业模式息息相关，而这些信息的取得或是策略的拟定与法务工程师或是研发工程师没有关系，而是与整个企业主要的营运者包括董事长或是总经理有关。
也就是说，如果有一个企业现阶段均未有整体专利策略布局的概念，但是面临到企业的转型有需要建立相关的机制，其重点并不在于在内部建立一个专利财产权的制度，例如建立专利管理系统或是购买专利数据库，而是应该由企业负责人仔细评估我们为何需要专利财产权制度，这个制度与企业本身未来有何关系，这个专利财产权制度与未来公司商业模式有何关系，公司未来发展主轴为何。
换句话说，公司需要的是一个专利财产的目标，若是公司都没有一个引导企业未来十年到二十年的大方向架构，那么谈论专利财产权就没有什么意义。
了解自己的专利财产权需求为第一步。
许多企业见媒体报导指出，鸿海集团拥有两百多名专利工程师，又花费数亿元经费建立企业本身的专利资本管理与分析系统，因而有今日鸿海集团的强大与规模。
企业经营者见媒体报导后就想复制这种模式，但是却不知其内涵而想要按图索骥，以为花钱建立系统，就可立即看到成效，未免也太不切实际。
因为，需要进一步了解鸿海的智能资本经验可是用了超过15年（姑且不论其是否有外界所流传的威力），一步一步累积商业竞争关系与多场战役的成果，才有今日的营运规模。
因此想要建立类似的制度，还是需要回归自身企业本身，问自己”为何我需要专利财产权概念与制度？
这些经验与制度对我有何好处”。
不同企业有不同的专利财产权制度。
基于上述基本论点，我们认为现阶段，一般的企业最需要的不是在内部建立一专利数据库（需要注意有些企业以为花个一千万买计算机机器设备，再花个一千万购买美国专利数据库，方便研发人员与法务人员查询，企业便算是拥有专利财产权管理概念，其实是一件大错特错的事），而是将整个企业引导成每一营运部门均能有专利财产权的概念，并能将相关专利财产权观念建立在日常业务之中。
例如研发工程师进行研发前，能够将善用专利数据库了解该技术领域技术布局状况，特别是竞争对手有多少专利，其布局强度为何。
市场行销人员也可以在产品行销规划之前，能够藉由专利信息了解竞争对手有无相关专利支持其所展的产品，或是公司本身产品能否因为申请一些专利，将产品塑造成较高技术的形象，进而能够调高产品的售价。
上述问题的掌握并不需要在内部建置一个专利数据库，只需要藉由一般商用全球专利分析软件，例如WIPS（WorldwideIntellectualPropertySearch）或是Delphion即可。
因为类似的产品一年承租费用顶多两千元美金，便可同时查询美国、日本、欧洲、韩国、中国大陆与WIPO等专利数据库。
而对有资金实力的大公司、大企业而言，制定专利战略，就可首先考虑制定该行业的专利地图。
因为专利战略最重要的就是专利地图，科技企业，作战武器是技术，而专利地图就是他们的作战地图。
它通过对行业内竞争对手持有专利的情况进行分析，以清楚自己在整个行业里的位置：
往前走的路在哪里？
有山要绕，有河要架桥，要设置拦截点狙击对手前进。
根据专利地图再搞科研与开发，企业的专利布局就非常清晰，企业就会利用其专利赢得或保持住在该行业的地位。
大的企业集团，还可用信托方式集中管理企业集团内专利。
会员企业通过企业内专利的集中管理、利用及效率化来实现成本竞争力的提高。
在美国,已有一些先进企业由一个专门公司来管理和应用集团内专利的事例。
不管从专利等知识产权战略重要性的提高,还是从专利管理及应用的较强专业性及提高企业业务效率、提升产业国际竞争力的角度来看,目前国内也需要由一个公司来集中管理和应用集团内专利，但在国内，信托方式管理企业集团内专利还需要立法方面更加完善。
专利财产权制度的短中期策略。
基于上述说明，我们建议企业建立专利财产权制度的短中期策略如下。
短期应集中在整体企业对于专利财产权制度的了解与重要性的建立，此时可经由人事训练单位配合法务或是策略规划单位进行，其次为建立企业对于专利申请的制度，包括如何提案，提案审查程序为何，如何奖励研发者进行专利申请，并且包括如何与外面专利事务所配合等。
此外，在进行内部专利制度建立过程中，应同时鼓励法务人员与研发人员熟悉专利数据库的使用，并进一步分析竞争对手的布局与技术现况。
基本上，我们认为上述教育过程少则半年多则一年，一旦能够扎实的建立相关程序，那么往后自己内部系统建置经验将会更佳丰富。
中期应着重于自己专利系统的建立，但是此系统并非一完整的美国专利数据库或是世界各国专利数据库（需要注意建立一个完整的多国数据库意义不大），而是以第一阶段中所累积企业本身核心技术相关或是相关竞争公司相关的多国专利数据库，其内容可经由下载特定数据库的内容而建置成而。
也就是说，可以同时借重商用数据库与本身数据库的特点，商用数据库的特点为资料齐全且更新速度快，而内部数据库的特点为处理速度快与信息整合弹性高。
建立企业本身专利数据库的特点并不在于让企业使用者可以查询自身有多少专利或是竞争对手有多少专利，而是为了与其它市场产品情报与新兴技术发展情
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