关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见.docx
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见.docx（23页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》问答
韩耀元王文利
作者单位：
最高人民检察院法律政策研究室
1．《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的主要内容是什么？
答：
<意见》共有11条，主要就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定：
一是明确了商业贿赂犯罪的范围；二是明确了刑法第163条、第164条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的上作人员”的认定；三是明确了发生在医疗、教学、招投标和政府采购领域中的商业贿赂犯罪的认定；四是明确了商业贿赂犯罪的贿赂范围及其数额的认定；五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定；六是明确区分了商业贿赂犯罪与正当馈赠的罪与非罪界限；七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的认定。
2．商业贿赂犯罪具体包括哪些罪名？
答：
《意见》第1条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等8个罪名。
实践中对商业贿赂犯罪的范围问题认识上有分歧。
一种意见认为，对商业贿赂犯罪应作狭义的理解，即商业贿赂犯罪仅指刑法第3章破坏社会主义经济秩序罪第3节妨害对公司、企业的管理秩序罪中的第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪。
另一种意见认为，商业贿路犯罪除了上述两种犯罪外，还包括刑法第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪。
理由是：
商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。
1995年2月28日，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条规定：
“公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
”第14条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有本决定第9条规定的犯罪行为的，适用本决定。
1995年12月，最高人民法院曾在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将上述人大常委会决定规定的公司或者其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为，解释为商业受贿罪，但在1997年刑法修订以后，最高人民法院和最高人民检察院都对该犯罪行为解释为公司、企业人员受贿罪，而不再使用商业受贿罪的罪名。
1996年11月，国家工商总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定：
“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
”该暂行规定把商业贿赂仅限定为商品购销活动中的行贿行为，显然范围过于狭小。
实际上，商业活动不仅发生在公司、企业中，机关、事业单位、人民团体、社会团体也可能从事与商业活动有关的行为，在这些与商业活动有关的行为中，例如国有土地承包、工程招标投标、质量监督、医疗等过程中，也都可能出现为了商业利益而进行行贿受贿的情形，同时，具有管理商业经营活动职能的行政机关或者法律授权的其他组织，在履行管理职能时也可能出现受贿的情形。
因此，商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪，采取广义说比较恰当。
同时，《药品管理法》、《土地管理法》、《公司法》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得接受馈送和接受礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都做了规定。
从司法实践的客观需要及治理商业贿赂专项工作的要求看，应采广义理解。
鉴于对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识，一定程度上影响着专项治理工作的开展及其效果，同时商业贿赂犯罪的范围问趣，不但关系到治理商业贿赂专项工作中公安司法机关发挥职能作用明确依法打击的重点，也关系商业贿赂犯罪案件的统计范围、有关部门的相互配合等同题。
故《意见》第1条对商业贿赂犯罪涉及的罪名范围作了明确规定。
3．商业贿赂违法与犯罪的界限是什么？
答：
商业贿胳犯罪与商业贿赂违法之间的本质区别在于社会危害性大小不同，一般以商业贿赂的数额、情节等为标准。
根据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。
非国家工作人员受贿罪以5000元为起点，公司、企业或者其他单位的工作人员收受贿赂的数额在5000元以上的，就构成犯罪；不足5000元的属于违法行为。
对非国家工作人员行贿罪的数额标准是：
个人行贿数额在l万元以上的，或者单位行贿数额达到20万元以上的，才构成犯罪；个人或者单位行贿数分别不到l万元或者20万元的，属于违法行为。
1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，对受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪分别规定了构成犯罪的标准，达到这些标准的，分别构成相应的犯罪，达不到这些标准的，则属于违法行为。
这些标准分别是：
构成受贿罪的标准是1．个人受贿数额在5000元以上的；2．个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的：
（l）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。
构成单位受贿罪的标准是l．单位受贿数额在10万元以上的；2．单位受贿数额不满10万元．但具有下列情形之一的：
（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
（2）强行索取财物的；（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
构成行贿罪的标准是l．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：
（1）为谋取非法利益而行贿的；
（2）向3人以上行贿的：
（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
构成对单位行贿罪的标准是1．个人行贿数额在10万元以上、单位行贿数额在20万元以上的；2．个人行贿敦瓿不满10万元、单位行贿数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：
（1）为谋取非法利益而行贿的；
（2）向3个以上单位行贿的；（3）向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
构成介绍贿赂罪舶标准是1．介绍个人向国家工作人员行贿，数额在2万元以上的；介绍单位向国家工作人员行贿，数额在20万元以上的．2介绍贿赂数额不满上述标准，但具有下列情形之一的：
（l）为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的；
（2）3次以上或者为3人以上介绍贿赂的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
构成单位行贿罪的标准是1．单位行贿数额在20万元以上的；2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：
（1）为谋取非法利益而行贿的；
（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
4、检察机关和公安机关对商业贿赂犯罪在管辖上是如何分工的？
答：
商业贿赂犯罪涉及的8个罪名，分别属于公安机关和检察机关管辖，即按照刑事诉讼法第18条的规定，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪、第164条规定的对非国家工作人员行贿罪由公安机关管辖，第385条受贿罪、第387条单位受贿罪、第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第392条介绍贿赂罪和第393条单位行贿罪由检察机关管辖。
由于商业贿赂犯罪案件的特殊性，在司法实践查处商业贿赂案件过程中，经常会遇到查处的案件既涉及检察机关管辖的国家工作人员受贿犯罪，又涉及公安机关管辖的非国家工作人员受贿犯罪。
这种案件的复杂性和管辖二元化，在实践中容易引起管辖争议。
对于一案中既涉及检察机关管辖的商业贿赂犯罪又涉及公安机关管辖的商业贿赂犯罪的管辖交叉的问题，1998年1月“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也有原则规定，即如果涉嫌的主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察机关予以配合；如果涉嫌的主罪属于检察机关为主侦查，公安机关予以配合。
实践中需要明确的是什么是主罪？
以及如果无法区分主、从罪时，是由检察机关为主侦查，还是由公安机关为主侦查？
这些问题需要司法解释进一步明确，但《意见》对这些问题没有明确规定，实践中检察机关和公安机关应当按照上述法律规定的原则和有利于对商业贿赂犯罪案件有效查处的原则进行管辖。
5、《意见》适用于其实施以前的行为吗？
答：
《意见》属于司法解释性文件，其时间效力应参照2001年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《时间效力规定》）精神确定。
首先，《时间效力规定》第1条规定“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
”根据该条规定精神，《意见》自印发之日，即2008年11月20日起施行。
其次，同样根据《时间效力规定》第1条规定精神，《意见》的效力适用于法律的施行期间，也即施用于1997年刑法修订施行以后所发生的商业贿赂行为。
其中值得注意的是，由于2006年6月29日，十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》对刑法第163条、第164条作了补充修改，所以，《意见》中有关刑法第163条、第164条中的“其他单位及其工作人员”的规定以及医生、教师等主体按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚的规定，只适用于《刑法修正案（六）》之后发生的商业贿赂行为。
第三，根据《时间效力规定》第2条规定的“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的精神，《意见》实施前发生的行为，行为时没有相关规定的，《意见》实施后尚未处理的或者正在处理的案件，依照《意见》的规定办理。
第四，根据《时间效力规定》第3条规定的“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的精神，对于《意见》实施前发生的行为，行为时已有相关规定，依照行为时的相关规定办理，但适用《意见》对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用《意见》处理。
第五，根据《时间效力规定》第3条规定的“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”的精神，对于《意见》实施前已经办结的案件，按照当时的法律、司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动，也即不能再适用《意见》改变原处理决定。
6、刑法第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪中的“其他单位”包括哪些单位？
答：
近年来，刑法第163条、第164条在实践中遇到了一些问题：
一是公司、企业家以外的其他单位的工作人员如村民委员会组成人员、工程承包队组成人员，也是市场经济活动的主体之一，这些人员利用职务之便收受贿赂的行为，也具有严重的社会危害性，也应追究刑事责任。
但是由于刑法第163条规定的主体仅限于公司、企业的工作人员，范围较窄而无法对上述人员追究。
二是公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿论，是否要利用职权，原条文规定不很清楚，应当明确。
针对以上实际问题，《刑法修正案（六）》第7条对刑法第163条、第164条进行了修改，将犯罪主体从“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员。
同时，《刑法修正案（六）》对第163条第2款公司、企业和其他单位的人员在违反国家规定，收受回扣、手续费，以受贿处理的行为，在构成要件中增加了“利用职务上的便利”的条件。
2007年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》取消了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的罪名，改为非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。
一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。
刑法第163条、第164条中的“其他单位”，并不是刑法规定的单位犯罪的主体，因此，范围并不明确。
从司法实践看，刑法第163条、第164条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。
根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的精神，这里的单位不包括从事非法、非正当活动的组织。
在起草《意见》过程中，曾考虑对“其他单位”作一般性定义，从单位的组织性、构成的物质性、人员性、责任性、独立性等特征加以界定。
由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，较难准确、全面概括其一般性特征，根据有关部门的建议，只对有把握的足以认定的其他单位加以列举，其他没有列举的，在实践中具体把握。
据此，《意见》第2条明确规定：
刑法第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
根据该条的规定，上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。
7.刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”包括国有公司、企业或者其他国有单位的工作人员吗？
答：
刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括以下两类人员：
一类是非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员，但国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员除外。
根据刑法第163条第3款的规定，国有公司、企业以及其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，应按照第385条、第386条受贿罪定罪处罚。
另一类是国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员，实践中存在不同认识。
在国有公司、企业以及其他国有单位中，并非所有的工作人员都是国家工作人员。
根据刑法第163条第3款的规定以及根据刑法第93条的规定，国有公司、企业以及其他国有单位中只有从事公务的人员才属于国家工作人员。
国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员，这些人员应属于刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，即非国家工作人员。
8.国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体？
答：
实践中对国有单位内设机构能否构成单位受贿罪主体问题一直有争议。
一种观点认为单位的内设机构不能构成单位受贿罪主体。
另一种观点认为单位的内设机构能够构成单位受贿罪主体。
经研究认为，单位的内设机构可以构成单位受贿罪主体。
理由是：
（1）刑法和立法解释对于单位的范围没有作出具体界定。
但从立法背景看，之所以采用单位犯罪的概念而不采用法人犯罪的概念，是考虑到目前在社会生活中还存在大量不具有法人资格的组织，采用法人犯罪的概念不利于打击此类犯罪。
（2）有关规范性文件关于单位犯罪的主体规定是作广义理解的。
2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：
“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。
不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。
（3）目前关于单位犯罪的一般构成要件，比较一致的观点是，以单位名义实施，违法所得归单位所有。
判断单位的内设机构是否能够成为单位犯罪的主体，关键还是要看是否符合单位犯罪的要件。
单位的内设机构经过集体研究决定或者负责人决策，以该内设机构的名义收受贿赂，且违法所得归该内设机构所有的，以自然人共同犯罪追究不完全符合其行为特征，而将责任归于所属单位也不合适，应当以单位犯罪追究该内设机构的刑事责任。
（4）对于单位的内设机构是否能够成为单位犯罪的主体问题，持否定论的观点认为，刑法规定单位承担刑事责任的形式是罚金，拥有独立的财产或者经费是单位承担刑事责任的基础，单位的内设机构并没有自己独立的财产，不具有承担刑事责任的能力。
而实际上是否承担罚金是内设机构承担刑事责任的形式问题，不影响犯罪的认定。
刑法规定对单位犯罪实行双罚制，即承担单位犯罪的刑事责任主体有两个：
单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
如果因为单位没有可供执行罚金的财产而否认单位犯罪的成立，那么不仅是单位无法被判处罚金刑，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任也将无法追究。
而且刑法关于单位犯罪的规定，有的规定的是只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
如果单位的内设机构因为没有独立的财产或者经费而被排除在单位犯罪之外，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任将无法追究，显然会放纵犯罪。
此外，对于有独立的财产或者经费的单位犯罪案件，尽管刑法规定了对单位判处罚金刑，但实际判处与否以及判处多少，也是根据案件的具体情况决定的，并不是必须一律判处罚金。
对于没有独立的财产或者经费的单位内设机构而言，由于情况特殊，也完全可以对单位不判处罚金，只追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
对没有独立财产或者经费的单位能否判处罚金以及能否实际执行罚金，不能成为决定该单位能否成立单位犯罪的理由。
否定说与刑法关于单位犯罪的立法宗旨不相符合。
2006年9月12日最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复》（〔2006〕高检研发8号）对国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题予以进一步明确，规定：
“国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第387条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。
上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。
据此，国有单位的内设机构可以构成单位受贿罪的主体。
9.如何界定“经济往来”中的商业贿赂犯罪？
答：
刑法第385条第2款、第387条第2款、刑法第389条第2款、第391条、第163条第2款规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪都涉及“经济往来”，在查处此类商业贿赂犯罪案件中应当正确理解和认定“经济往来”。
“经济往来”，是指市场经济主体之间的市场经济活动，不包括国家机关和国家机关工作人员对市场经济主体之间所进行的市场经济活动的监督、管理活动，如政府行政审批行为，不属于“经济往来”，但国家机关作为市场经济主体与其他市场经济主体进行的市场经济活动，如政府采购则属于“经济往来”。
认定是否属于“经济往来”对于认定是否成立商业贿赂犯罪从而正确适用刑法规定依法惩治商业贿赂犯罪具有重要意义。
例如国家机关或者国家机关工作人员在工程项目审批过程中或者在土地审批过程中，索取、收受他人财物，为他人谋取利益的，或者索取他人财物的，或者收受他人财物，为他人谋取利益的，则不属于“经济往来”中的受贿，应当适用刑法第387条第1款或者第385条第1款的规定追究刑事责任。
但如果是在设备、办公用品采购过程中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，则属于“经济往来”中的受贿，应当适用刑法第387条第2款或者第385条第2款的规定追究刑事责任。
还如公司、企业的工作人员如果在公司内部人员安排、职位调整过程中，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，则不属于“经济往来”中的受贿，应当适用刑法第163条第1款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；如果是在商品采购过程中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，则属于“经济往来”中的受贿，应当适用刑法第163条第2款以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
“经济往来”不仅限于商品购销活动，凡是市场经济主体之间所进行的市场经济活动，如贷款、工程建设、保险、商业服务等活动，都属于“经济往来”。
例如国有商业银行在发放贷款过程中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，应当适用刑法第387条第2款的规定以单位受贿罪追究刑事责任。
工程建设单位的工作人员在工程建设过程中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，应当适用刑法第163条第2款或者第385条第2款的规定以非国家工作人员受贿罪或者受贿罪追究刑事责任。
保险公司或者保险公司的工作人员在销售保险过程中，违反国家规定，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员各种名义的回扣、手续费的，应当分别适用刑法第391条或者第389条的规定以对单位行贿罪或者行贿罪追究刑事责任。
在司法实践中，正确理解和认定“经济往来”，一方面可以正确适用法律条款，准确认定是否成立犯罪；另一方面可以正确区分和统计所查处的贿赂犯罪案件是属于商业贿赂犯罪案件还是一般的贿赂犯罪案件。
《意见》对如何认定“经济往来”没有做出明确规定，需要公安、司法机关在办案中正确认定。
10.按照《意见》的规定，对医生“开单提成”行为应当按照什么罪名定罪处罚？
答：
对于非国有医院的医生在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的“开单提成”行为，在2006年6月刑法修正案（六）通过实施以前依法不构成犯罪，在刑法修正案（六）通过实施以后依法构成刑法第163条非国家工作人员受贿罪，认识上不存在分歧。
但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他财产性利益的行为的定性问题，在《意见》发布以前，存在分歧。
一种意见认为，对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。
主要理由是：
（1）我国目前医疗体制是医药一体，国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方权派生的药品购销权。
（2）医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，不是处方权。
（3）2001年《药品管理法》第91条第2款规定:
“医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”因此，国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。
另一种意见认为，无论是国有医院，还是非国有医院的医生“开单提成”行为，均应按非国家工作人员受贿罪论处。
主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：
“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。
公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。
如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的
升级会员 