不动产财产权的自由与限制.docx

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不动产财产权的自由与限制

不动产财产权的自由与限制

一、引　　言

　　所有权绝对、契约自由和过失责任并列为民法的三大原则，而所有权绝对原则其实就是指所有权人原则上得自由使用收益处分其所有物。

所有权是财产权的核心，而财产权人原则上也得自由使用收益处分其财产权。

广义的财产权可以包括契约所生的权利，如果是针对取得不动产的权利，则取得不动产财产权的自由，也是不动产财产权自由的内涵之一。

因此，人们原则上可以自由取得不动产财产权，不动产财产权人原则上得自由使用收益处分其财产权，并排除他人干涉，即是不动产财产权自由原则。

然而，不动产财产权自由原则是为了提供财产权人生产的诱因，原则上符合公共利益，如果放任不动产财产权自由，无法符合公共利益，就有必要依一定程序，加以限制。

政府限制不动产财产权必须以必要者为限，不能违反宪法保障财产权的意旨，基于限制的功能在于弥补财产权自由的不完美处，而限制有其成本，因此，不动产财产权自由与限制，应取得平衡，以求得国家和人民利益的极大值。

　　本文第二部分首先从不动产和财产权的概念出发，定义不动产财产权；第三部分说明不动产财产权自由的意旨，作为全文探讨的基础；第四部分探讨政府限制不动产财产权的法律基础和合宪性的界线，以表明政府对私人不动产财产权的限制也受到宪法的限制；第五部分列举台湾地区法制上对于不动产财产权的限制内容，包括取得、使用、收益、处分和排除他人干涉的限制以及课税，以明了限制的内容；第六部分阐述限制不动产财产权的功能与成本，作为限制不动产财产权的考虑依据；第七部分主张不动产财产权仍以自由为原则，限制必须符合正当法律程序，以取得二者的平衡；第八部分总结全文，提出本文结论。

　　二、不动产财产权的定义

（一）不动产

　　依"民法"第66条的规定，不动产为土地及其定着物，所谓土地，依"土地法"第1条的规定，为水陆及天然富源。

水是指水地，陆指陆地，天然富源指天然资源，这是最广义的土地。

广义的土地指水地和陆地，然则日常惯称的土地则是指陆地而言，这是土地的核心意义，"民法"第773条规定了土地所有权的范围，[1]从其用语可知，该条所谓土地也指陆地而言；因此，本文中土地一词，如未特别指明，则专指陆地而言。

　　"民法"第66条所谓的定着物，"释字第九十三号"认为指非土地之构成部分，继续附着于土地，而达一定经济上目的，不易移动其所在之物而言。

"民法"债编和物权编[2]相类似用语则变为建筑物和工作物，"土地法"第5条[3]则称为建筑改良物，包括附着土地的建筑物或工事，建筑改良物可以为所有权和他项权利的登记，[4]"建筑法"第4条称建筑物为定着于土地上或地面下具有顶盖、梁柱或墙壁，供个人或公众使用之构造物或杂项工作物，杂项工作物则系指营业炉灶、水塔、望台、广告牌、散装仓、广播塔、烟囱、围墙、驳嵌、高架游戏设施、游泳池、地下储藏库、建筑物兴建完成后增设之中央系统空气调节、升降设备、防空避难、污物处理及挖填土石方等工程。

[5]

　　综合以上定义和用语，可知定着物是指广义的建筑物，即为建筑改良物，包括狭义的建筑物和工事或工作物而言，定着物为法律名词，建筑物则为日常惯称语，因此本文中建筑物一词若未特别指明，则系指广义建筑物，即定着物而言。

建筑物又以房屋为主，因此一般所谓不动产大多指土地和房屋，在海峡两岸，不动产也常被称为房地产，本文所称的不动产虽系以土地和房屋为主，但仍包括其它建筑物。

[6]

（二）财产权

　　财产权最核心的概念是所有权，因为所有权是永久地、概括地、全面地直接占有支配物的权利，决定物的全部权利的归属；然而，因为对物的权利可以为质、量、时间和空间的切割，因而，在同一物上，即可能存在其它对物的权利（物权），因此，财产权通常包括所有权和其它物权。

[7]物权其实就是通俗用语的财产一词，相当于英美法财产（property）一词，然而物权是"台湾地区民法典"的正式用语，与契约和侵权行为所生的债权并列为财产权，因此，广义财产权的概念，除了物权外，仍包括定义为债权的权利，相当于英文的patrimony一词，只是在英美等国，很少使用patrimony一词，而是有时将property一词扩及到原属契约上的权利。

因为契约是财产取得和处分的方式，保护契约自由和财产权保障有关，[8]侵权行为会发生损害赔偿责任，也与财产有关，因此，都属于广义财产权或财产法的范围。

　　（三）不动产财产权

　　承前述，依广义财产权概念，不动产上的财产权不以不动产所有权为限，尚包括分类为不动产限制物权和不动产债权的权利，在台湾地区，不动产限制物权以"民法"物权编所规定的地上权、永佃权、地役权、典权、抵押权为主，也包括"土地法"第133条的耕作权；不动产债权则以不动产租赁权为主，是规定在债编的使用收益不动产的权利。

以上各种不动产的权利，均是财产权，因此，均为不动产财产权的范围。

　　上述是以典型物权和法典编排债权物权的体例为介绍依据，如依"八十六年台再字第九十七号"判决肯定当事人创设新种类和新内容物权的效力的意旨，和"释字第三四九号"不以法典上债扫物权二分法作为区别对人和对物效力的唯一标准的解释意旨，则不动产财产权应概括指可以直接支配不动产，并享有其利益的权利，不论其法典分类为债权或物权，不动产的核心意义既然是房屋和土地，则不动产财产权较具体定义为：

可以直接支配房屋和土地等不动产，并享有其利益的权利，包括房屋和土地的所有权，以及存在于土地和房屋上的各种权利。

既然强调是存在于土地和房屋上的各种权利，则对于单纯的对人权，如一般契约的对人请求权和损害赔偿请求权，则不在不动产财产权的范围，而不动产租赁的承租人，可以直接支配占有不动产，因此，也在不动产财产权的概念范围内。

但如探讨取得不动产财产权的限制，则并非指对既得权利的限制，而是指作为权利主体的限制，也是本文探讨的范围。

　　三、不动产财产权自由的意旨[9]

　　"释字第四○○号解释"阐述：

"'宪法'第15条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。

"是从个人权利的保护来观察财产权保障的意旨，如从资源利用以满足人们所需的公共利益来看，则财产权的保障，最重要的意义是提供生产的诱因，使财货生产出来供人们消费，这也是不动产财产权自由的最大功能，说明如下：

（一）不动产财产权自由的效益

　　不动产包括土地和房屋，土地是生产的要素，具有位置不可移动和面积不可增加的特性，深受自然条件的限制，因此，土地的有效利用，是个攸关国家兴衰的决定性因素；而房屋附着于土地，为土地利用的产物，价值通常不低，和土地相同，都是国家的重要资源。

不动产既是国家的重要资源，如何有效率利用不动产资源，以满足人民的物质生活所需，就成为法制上最重要的任务，而不动产财产权自由原则正可以达到此一目的。

　　不动产财产权自由，表示人们可以自由取得不动产财产权，而不动产财产权人可以自由地使用收益并处分其不动产，而不受他人及国家的干涉。

此一原则，使私人成为不动产财产权人的主体，基于私有比公有对于物质使用有效率的原则，及"官屋漏、官马瘦"的中国古谚，可以使不动产资源为较有效率利用；而不动产财产权人，可以放心地投资劳力、时间和费用于其不动产，可以享有投资的成果，因为国家并不干涉他的使用收益处分，也对于他人的侵害加以救济；因为国家不干预不动产使用收益方式，不动产财产权人，可以选择最佳的方式使用收益其不动产，因为国家不干预不动产的处分，不动产财产权人也可以选择最佳的方式处分其不动产，以回收其报酬。

所以，简单地说，不动产财产权自由原则，就是允许私人使用收益处分不动产的潜能充分发挥，而不课予任何负担，以提供投资生产的诱因，财货即因而生产出来，财货增加了，人民的生活水平就因而提高，国家的经济实力也因而提升。

（二）原则上符合公共利益

　　如果有人认为产量提升，只是享有该不动产财产权的人获益，其它人并未获益，则此种观念并不正确。

因为物以稀为贵，贵的物一般人买不起，当产量多了，多数人都买得起，因此，许多人因而获益。

因为不动产财产权人销售有所得，会缴纳各种税捐，国库也获益，生产所雇用的人力增加就业机会，提高其它人所得，甚至因所得的增加，使不动产财产权人、受雇人、国家增加购买力，增加其它物品的购买量而提高其它人所得，都会形成财富的外溢效果。

即使取得不动产财产权尚未利用的人，因支出对价给国家或他人，也会形成财富的外溢效果，而对公众有利。

　　不动产财产权自由原则使人民的财富增加、生活水平提高，国家的经济实力因而提升；因此，原则上符合公共利益。

国家应以保护公共利益的精神，保障私有不动产财产权，维护不动产财产权自由原则。

　　四、政府限制不动产财产权的法律基础和合宪性审查[10]

　　不动产财产权自由既然是一项原则，而"宪法"也明文保障财产权，则政府限制不动产财产权必须有法律基础，而且各种限制也必须合乎"宪法"对于财产权自由限制的规定，以符合"宪法"保障财产权的精神，分述如下：

（一）政府限制不动产财产权的法律基础

　　如前所述，不动产财产权自由原则，符合公共利益，国家应以保护公共利益的精神，保障私有不动产财产权，维护不动产财产权自由原则。

然而，"宪法"第23条也概括规定，为了公益所必要，可以法律限制人民的基本权利，即包括对财产权的限制。

　　政府限制不动产财产权的内容有很多种，除了本文第五部分所探讨的类型以外，尚包括"民法"相邻关系的规定，"民法"相邻关系的规定，一般的见解认为其理论基础，在于权利社会化的观念，[11]权利社会化的观念主要在于强调权利不是绝对的，权利的承认需符合社会的利益，因此，土地所有权的权能也就为了土地整体使用上的利益而有所调整，而非仅以土地所有人为本位主义思考。

因为所有人于法律限制范围内可以自由使用、收益、处分其所有物，本是"民法"第765条所规定，又因相邻关系主要是就土地所有人间权利义务关系的调整，[12]牵涉到的仅是私法上的关系，而且相邻关系权利义务的调整大都伴随者补偿金的给予，原则上是符合均衡正义，[13]也就是公平的，因此，民法上相邻关系对土地使用的限制，少有人质疑其法律基础。

对不动产财产权课税因为有"宪法"第19条的依据，也很少有学者质疑。

　　然而，就作为权利主体的资格的取得限制，以及就原属于所有权权能范围内的使用、收益、处分、和排除他人干涉的限制，则不免遭到质疑，尤其是就土地使用分区管制、建筑管理、文化古迹保护法规和环境保护法规对不动产所为的使用管制，严重影响不动产财产权的价值，其情形和相邻关系权利义务的调整即有显著的不同。

第一，前者的规定，在"民法"有关不动产所有权的规定中是找不到的，有关其为所有人的权能，可能被前者剥夺或限制，可能有违其作为所有人的期待。

第二，前者的规定，是政府行使公权力对人民使用其不动产的限制，双方地位有显著的不平等，与相邻关系权利义务的调整仅涉及私人，一般情形不受政府干预的情形不同。

第三，不同于相邻关系有补偿的规定，政府对不动产使用的管制原则上是不给任何补偿的，被管制的不动产所有人往往承受相当大的损失。

基于以上三点理由，前者由政府所为的限制必须受到较为严格的检验，必须要有坚强法律基础，否则有可能被认为违反财产权的保障而构成违宪。

　　政府基于国家权力得行使公权力，国家权力包括主权国家所得行使的各种权力，国家的立法、行政、司法权都包括在内，[14]公权力即是最广义的警察权（policepower），公权力的行使以确定的规范限制人民的外在生活，[15]可以剥夺或限制人民的权利，[16]狭义的警察权则仅指限制人民权利的情形。

[17]剥夺人民权利的情形，如剥夺人民所有权、自由权，前者如土地征收、犯罪的工具没收，后者如无期徒刑。

限制人民权利的情形，如限制人民所有权、自由权，前者如限制人民使用不动产，如规定只能作住宅用，后者如对集会、结社、新闻媒体的规范。

　　政府为了促进不动产有效率使用或公平分配不动产产权归属的公共利益，在有必要限制不动产财产权的情形下，基于公权力的行使，制订相关法律或行政法规，使不动产财产权的规范符合公平或效率，增进全民福祉，是公权力的正当行使，有其正当化的理由。

所以，政府代表国家行使公权力，制订限制不动产财产权的法律或行政命令，即是限制不动产财产权的法律基础。

（二）政府限制不动产财产权的合宪性审查

　　不动产财产权为财产权的一种，受"宪法"第15条的保障，而"宪法"第23条也规定，[18]在四种情形有必要时，得以法律对不动产财产权加以限制，此即为正当法律程序的规定。

"宪法"第23条的要件有四，[19]第一是公共利益的存在，第二是必须为了促进公共利益，第三是为了公共利益有必要限制，第四是须以法律加以限制。

第四要件仅须经由立法院通过即可，或基于法律的授权而制订的行政命令或地方自治法规加以限制即可，争议不大。

因此，以下仅就第一、二、三加以说明。

　　1.公共利益的存在

　　根据"宪法"第23条的规定，防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益是限制人民基本权利的要件之一。

防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序都是公共利益，只是此三点是消极的避免损及公共利益，增进公共利益则是积极的；所以，简单地说，防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，和增进公共利益，都是公共利益。

也就是不能为了少数私人的利益，而必须是为了公共利益才能限制人民基本权利。

　　不动产使用管制法律原始目的是为了维护不动产价值，但现在则扩及社会福利、环境保护和美学等价值，[20]概括地说是为了不动产使用的效率，[21]避免因外部性导致市场失灵，有效率使用不动产对社会整体有利，因此，是法律可以增进的公共利益，符合此一要件。

建筑管理是为了人民居住使用的安全、舒适、卫生等利益，文化古迹保护法律是为了保护文化遗产的利益，自然景观保护法律是为了景观和生态保育的利益，污染防制法律是为了减少污染维护环境的利益，也都是法律可以增进的公共利益，均符合此一要件。

其它关于不动产取得、收益、处分和排除他人干涉的限制，也都有其所欲增进的公共利益。

　　2.为了促进公共利益

　　"宪法"第23条规定，除"为"上述公共利益，不得限制人民基本权利，则为了上述公共利益，即可限制人民的人民基本权利。

限制某一人民基本权利，是否是为了公共利益，必须于立法的理由或条文显示出来，而且，此种限制必须被认为是理性地促进公共利益，[22]如果对人民基本权利的某一限制，并无法促进立法理由或条文所明示的公共利益，则此一要件即不具备。

　　限制不动产财产权自由的法律，例如土地使用分区为管制、规范污染的排放等规定，都是就土地使用的外部性内部化的方法，是理性地促进不动产使用效率的方法，建筑管理可以使建筑物符合居住和其它使用的目的，并将外部成本内部化，限制古迹的修缮和拆除，可以达到古迹保护的目的，防止对自然景观和生态的破坏，可以达到自然景观和生态保护的目的，都是理性地促进各项法律所揭橥的公共利益的方法，因此，原则上，也符合此一要件。

　　3.有必要限制

　　即使立法限制人民基本权利确实是为了某一公共利益，而且限制的手段也确实能促进此公共利益，然而，人民的负担如果过重，或此种负担不成比例，[23]也就是通说的比例原则，[24]亦即此种限制必须符合比例原则，如违反比例原则，则违反"宪法"第23条。

　　依上述说明可知，限制不动产财产权原则上固然是合宪，但如于具体个案如认为某种限制超越必要程度，即并无必要，或造成人民的负担过重，以致于其无法为经济上可行的使用，[25]即违反比例原则，则违反"宪法"第23条而无效，[26]政府如欲使该法律有效，则必须修法或补偿不动产财产权人。

台湾地区的"大法官会议解释"，关于不动产财产权的保障，基本符合上述论述，例如释字第二九一号、第四五一号、第五三二号[27]、第五六二号、第五六四号、第五八○号[28]、第五九八号解释。

（五、限制的内容

　　法律限制不动产财产权的内容，可以从取得、使用、收益、处分和排除他人干涉的限制与课税分别加以说明。

（一）取得的限制

　　法律限制不动产财产权的取得的情形，有关于权利主体的限制，也有关于权利客体的限制。

关于权利主体的限制，是由法律规定某种不动产财产权必须具备一定身份资格者才能取得，或因不具备某种资格而取得受到一些限制，例如2000年之前"土地法"第30条规定限制能自耕者才能承受农地，"土地法"第17条到20条规定外国人取得土地权利的限制。

关于权利客体的限制，是由法律规定某种不动产不得为私有财产权的客体，如"土地法"第14条规定的土地。

（二）使用的限制

　　不动产包括土地及定着物（即最广义的建筑物），关于对不动产财产权使用的限制，可以分为土地使用管制和建筑管理加以说明。

　　1.土地使用管制[1]

　　土地使用管制法律可以分为土地使用分区管制、文化古迹保护、环境生态保护等相关法律，以下分别加以说明。

（1）土地使用分区管制法律。

为求地尽其利，土地使用应按国家既定的土地利用计划，予以管制，"土地法"第三编第二章设有专章，作为执行依据，但仅为概括规定不足因应社会实际需要，故就土地使用分区管制，于区域计划法、都市计划法亦有相关规定。

在台湾地区，土地使用分区管制法律是于都市计划法和区域计划法为原则性规定，并于条文中授权主管机关于施行细则中规定，都市计划法有台北市施行细则、高雄市施行细则、台湾地区施行细则，区域计划法有非都市土地管制规则，台北市更基于都市计划法台北市施行细则的授权，制订台北市土地使用分区管制规则。

　　土地使用分区管制的规定最重要的三项是就土地使用的项目、建蔽率和容积率的规定，使用项目、建蔽率和容积率都牵涉到建筑，因此，探讨土地使用管制时，也不得忽略建筑管理，土地使用分区管制和建筑管理是密不可分的。

（2）文化古迹保护法律。

为了文化古迹保护对土地使用所为的管制，在台湾地区现行法中主要是"文化资产保存法"对古迹的规范，以及"国家公园法"对史迹保存区的规范。

史迹保存区依"国家公园法"第8条规定系指为保存重要史前遗迹、史后文化遗址，及有价值的历代古迹而划定的地区；古迹依"文化资产保存法"第3条规定指依文化资产保存法指定、公告的古建筑物、传统聚落、古市街，考古遗址及其它历史文化遗迹。

二者定义并无太大区别，"文化资产保存法"对古迹的规范，是规定在第12条到第36条，对土地使用产生管制主要是古迹修复和保持原貌的规定，"国家公园法"的相关规定，请参看相关条文。

　　（3）环境生态保护法律。

台湾地区现行影响土地使用的环境生态保护法律有许多种，其中可大略分为自然景观保护和污染防制两大类，相关法律有数十种，以下仅就较为重要的相关法律稍加说明。

　　自然景观保护相关法律主要有"文化资产保存法"规定自然地景的保护[2]：

"国家公园法"将国家公园分为一般管制区、游憩区、史迹保存区、特别景观区、和生态保护区[3]，许多使用土地行为在国家公园区域内原则上都被禁止[4]：

"水土保持法"规定一些地区的治理或经营、使用行为，应经调查规划，依水土保持技术规范施水土保持的处理与维护[5]：

"山坡地保育利用条例"规定山坡地依照"区域计划法"或"都市计划法"有关规定，按土地自然形势、地质条件、植生状况、生态及资源保育、可利用限度及其它有关因素，分别划定各种使用区或编定各种使用地，并须拟订水土保持计划[6]：

"森林法"规定符合一定情形下，应由主管机关限制采伐，[7]主管机关并得依森林所在地的状况，指定一定处所及期间，限制或禁止草皮、树根、草根的采取或采掘[8]：

"野生动物保育法"规定在野生动物重要栖息环境经营各种建设或土地利用，应选择影响野生动物栖息最少的方式及地域，不得破坏其原有生态功能。

必要时，主管机关应通知所有人、使用人或占有人实施环境影响评估。

[9]

　　管制土地使用的污染防制相关法律包括"空气污染防制法"、"水污染防治法"、"土壤及地下水污染整治法"、"饮用水管理条例"和"环境影响评估法"。

"空气污染防制法"规定，中央主管机关应视土地用途对于空气质量的需求或空气质量状况划定为一、二、三级防制区[10]，在各级防制区内，不得有未经排放管道排放空气污染物的行为[11]."水污染防治法"规定，直辖市、县（市）主管机关，得视辖境内水污染状况，划定水污染管制区公告之，并报中央主管机关，[12]在水污染管制区内，不得有足使水污染的行为。

[13]

　　土壤及地下水污染整治法规定，所在地主管机关为减轻污染危害或避免污染扩大，应依控制场址或整治场址实际状况，采取命污染行为人停止作为、停业、部分或全部停工等应变必要措施。

[14]"饮用水管理条例"禁止污染水源水质的行为，规定在饮用水水源水质保护区或饮用水取水口一定距离内的地区，不得有污染水源水质的行为。

[15]"环境影响评估法"规定，开发行为对环境有不良影响之虞者，应实施环境影响评估。

[16]

　　2.建筑管理

　　土地使用管制是针对土地上经济活动的种类而为管制，为了公共的安全、交通、卫生及增进市容观瞻，则有必要实施建筑管理，台湾地区目前建筑管理规范情形如下：

[17]

（1）都市计划地区。

都市计划地区的建筑管理，依"建筑法"第3条规定，适用"建筑法"的规定，同法第101条并授权地方政府制订建筑管理规则，目前有台湾地区建筑管理规则、台北市建筑管理自治条例和高雄市建筑管理自治条例，作为都市计划地区建筑的规范。

此外，"建筑法"也适用于经内政部指定地区和供公众使用和公有建筑物，因此，都市计划范围外的建筑物，也有"建筑法"适用的可能。

　　依"建筑法"所为的建筑管理，除了造价金额或规模在一定标准以下的建筑物，得免由建筑师设计，或监造或营造业承造，[18]一般建筑物的建造都需有建筑师设计，或监造或营造业承造，并申请建筑执造，建筑完成后并需申请使用执照，[19]才能接水、接电及使用。

[20]

（2）区域计划地区（已划定使用的地区）."建筑法"第3条虽然规定实施区域计划地区适用"建筑法"，但是"建筑法"第3条第3项又授权内政部制订其适用范围及管理办法，内政部基于此项授权发布"实施区域计划地区建筑管理办法"。

依该办法第2条规定，本办法的适用地区，系指区域计划范围内已依区域计划法第15条划定使用分区并编定各种使用地的地区。

因此，实施区域计划地区建筑管理办法仅适用于编定各种使用地的地区，而非全面适用于实施区域计划地区。

　　于编定各种使用地的地区各种用地内申请建造自用农舍者，其总楼地板面积不得超过495平方公尺，建筑面积不得超过其耕地面积10%，建筑物高度不得超过三层楼并不得超过十点五公尺，但最大基层建筑面积不得过330平方公尺。

此种自用农舍得免由建筑师设计、监造或营造业承造，[21]但仍须申请建筑执照，但如为原有农舍的修建、改建、或增建面积在45平方公尺以下的平房，得免申请建筑执照。

[22]

　　农舍以外的建筑物其建筑面积在45平方公尺以下，高度在三点五公尺以下者，得免由建筑师设计、监造或营造业承造，直接向当地主管建筑机关申请建筑执照。

[23]

　　（3）区域计划地区未依"区域计划法"第15条划定的地区。

"建筑法"第100条规定第3条所定适用地区以外之建筑物，[24]得由内政部另订办法管理之。

所谓第3条适用地区以外，即是指实施都市计划地区和区域计划地区范围内编定各种使用地的地区以外的地区，此地区即是区域计划地区未依"区域计划法"第15条划定的地区，此地区的非供公众使用或非公有建筑物的建筑管理，内政部订有"实施都市计划以外地区建筑管理办法"。

此地区的供公众使用及公有建筑物的建筑管理，适用"建筑法"的规定。

　　依"实施都市计划以外地区建筑管理办法"第4条的规定，农舍的兴建除建筑面积不得超过耕地面积5%外，其规范和前述实施区域计划地区建筑管理办法的规定相同。

农舍以外的建筑物其建筑面积在45平