新个体工商户条例解读讲稿.docx
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新个体工商户条例解读讲稿
新个体工商户条例讲稿
一、修订的必要性
1986年，我国民法通则确立了个体工商户的法律地位，1987年国务院颁布了《城乡个体工商户管理暂行条例》，在这24多年间，我国的个体经济迅速发展，从有益的、必要的补充，到国民经济的组成部分，成为我国经济发展的重要推动力量。
到目前，全国已有个体工商户3600万户。
资金1.5万亿元，从业人员7333.95万人。
作为80年代出台的条例在确立个体工商户的法律地位，规范个体工商户的经营活动，促进个体经济的健康发展，保护个体工商户的合法权益以及推动我国社会主义市场经济体制建设等方面发挥了巨大的作用。
这部行政法规的历史地位不能低估。
同时，也应当看到，在当时那个年代，我国的法律体系极不完善，人们的法制观念还很淡薄，依法行政、依法治国的理念尚未提出，政府更多的是依靠政策管理社会事务。
这部条例更多地体现的是国家对个体经济的态度、政策。
随着我国改革开放的逐步深化，以及在行政管理上法制化进程的深入，特别是《行政处罚法》、《行政许可法》等相关规范行政行为的法律法规的陆续出台，使条例在许多方面显现出了不适应。
主要有以下几个方面：
一是目前国家鼓励、支持和引导个体经济发展的一些新政策应当在条例中予以体现，如放宽主体资格和经营范围的限制、取消收取个体工商户管理费等。
二是个体工商户开业、变更、注销登记的程序规定不够规范；尽管2004年总局出台的《个体工商户登记程序规定》按照《行政许可法》的要求，尽量作出了规定，但仍缺乏上位法的支撑；三是名称管理、年度验照及亮照经营等方面没有具体规定，对违法违章行为的处罚规定也不够规范。
四是有些内容，如个体工商户经营行为的规制，已经有专门的法律行政法规进行了规范。
二、修订的指导思想
一是深入贯彻落实科学发展观，充分体现党的十七大提出的“坚持两个毫不动摇”的精神，体现党和国家关怀、扶持社会弱势群体的态度，进一步贯彻《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号），立足于促进发展、服务民生。
二是充分体现改革开放以来个体工商户管理的经验和成果，推动个体工商户管理的制度化、规范化、程序化、法治化建设，努力做到监管与发展、服务、维权、执法“四个统一”。
三是主动做好与有关部门的立法协调工作，切实做好《个体条例》修改与相关法律法规的衔接工作，为个体经济的发展创造宽松的法律政策环境。
三、修订的过程
整个修订过程，从2008年8月到2011年4月，历时两年零八个月。
2008年8月上旬，在国务院决定自2008年9月1日起停止征收个体工商户管理费后，国务院法制办即要求工商总局尽快启动《城乡个体工商户管理暂行条例》的修改工作。
总局领导高度重视《个体条例》的修改工作，周伯华局长、钟攸平副局长分别做了批示，要求抓紧做好。
总局向中央有关部门（发改委、财政部、商务部、公安部、工信部、人力资源部、税务总局等）和各地工商局征求了意见。
并进行了认真的研究和修改，形成送审稿。
2008年12月29日经局务会议通过后，于12月30日上报国务院。
2009年年1月至3月中旬，国务院法制办将我局的《送审稿》送中央相关部门、部分省及社会团体征求意见。
4月1日和5月14日，国务院法制办工交商事司召集我局个体司、法规司的同志参与个体工商户条例研究、修改工作。
形成了法制办1稿。
2009年7月21日，国务院法制办将《法制办1稿》挂在网上，向全社会公开征求意见。
这次网上公开征求意见，社会反响很大，共提交了修改意见8千余条，其中有效意见4164条，总局个体司对这些意见进行了梳理、归类，划分为27类，并提出了修改意见。
2009年12月底，国务院法制办工交司会同总局个体司，对《法制办1稿》进行了修改，形成了《法制办2稿》。
2010年，国务院法制办就《法制办2稿》在中央机关再次征求意见，并会同总局对条例中的一些问题进行了多次调研，对一些主要问题，进行了深入的研究。
根据中央机关部委反馈回来的意见和调研掌握的情况，经修改后，于2010年底，形成了《法制办报送稿》，并报国务院办公厅。
2011年3月30日国务院第149次常务会议原则通过通过了《法制办报送稿》，并提出了修改意见，按照国务院常务会议的要求，法制办与总局于4月2日进行了最后一次的协商修改，形成了目前的《个体工商户》。
4月16日温家宝总理签署了国务院第596号令，公布了这个条例。
四、修订的主要内容
1、关于条例的名称
改革开放初期，我国对城镇与农村的个体工商户实行了有差异的管理政策。
在城镇方面，大量的知青返城和新增加的待就业人群，给城市管理带来了巨大的压力，为了解决这一问题，1979年3月，工商行政管理局向国务院提出的报告提出了可以根据当地市场的需要，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业的个体劳动，但不准雇工。
”1979年4月，国务院批转这个报告，从而为我国个体工商业的恢复开了个口子。
从1981年到1983，国务院先后下发了由国家工商行政管理局起草或参与起草的《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》和《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》。
在农村方面，随着家庭联产承包责任制的推行，农业获得了连年丰收，出现了卖粮难和农村剩余劳动力的问题。
1984年，国务院出台了《关于农村个体工商业的若干规定》。
国务院的几个文件，对全国城乡个体经济发展与管理的主要方面做出了政策性规定，建立起了改革开放初期发展个体经济的政策框架。
1986年《民法通则》颁布后，国务院决定统一城乡个体经济政策，制定城乡一体管理的个体工商户条例。
1987年8月，国务院颁布了《城乡个体工商户管理暂行条例》。
经过20多年的发展，我国的社会环境、法制环境以及人们的思想观念都发生了巨大变化，保留条例名称中的“城乡”、“暂行”字样，已无必要。
为了进一步突出发展、扶持了理念，更加突出这部行政法规作为个体工商户主体法的法律地位，经与法制办仔细研究，不在条例名称中使用“管理”字样，最终定名为《个体工商户条例》
2、关于立法目的
《条例》第一条采用了国务院非公36条的表述方式，即“为了保护个体工商户的合法权益，鼓励、支持和引导个体工商户健康发展，加强对个体工商户的监督、管理，发挥其在经济社会发展和扩大就业中的重要作用，制定本条例。
”
核心是“鼓励、支持和引导发展”。
目的是促进经济发展和扩大就业。
3、关于个体工商户的定义
《民法通则》的第二章公民（自然人）第4节第26条，对个体工商户作了定义：
“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以起字号。
”第27条规定了，“个体工商户的合法权益，受法律保护。
”第29条规定了，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。
”
老《个体条例》的第二条规定：
“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。
”
经过20多年的发展，个体工商户的基本概念已经为社会公众所知晓，新《个体条例》在个体工商户的基本概念沿袭《民法通则》和老《个体条例》，未作大的调整，但是取消了老《条例》对可以从事个体经营的人员范围的限制，在第二条规定为：
“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。
”
从《民法》规定看，个体工商户属于自然人范畴，个体工商户的这一本质属性，决定了个体工商户作为一种主体，与其他主体有着很大的差异：
1、个体工商户是绝对主体，而组织（公司、合伙企业、个人独资企业）是相对主体（从参与社会活动的角度看，这些组织是主体；但是，对于创设这些组织的自然人来讲，这些组织是客体，不是主体）；例如：
可以说我是一个个体户，但不能说，我是一个公司，可以说我或我和我朋友办了一个公司。
二、个体工商户具有身份的特征，是自然人这种主体一种特定的身份，（如医生、会计师、教师、公务员等），而其他主体不具有这种特征。
但是，同时，也应当看到，个体工商户与其他经济组织主体也有相同的财产属性（如，这是一个个体户，开饭馆的。
表明其身份属性，这个饭馆是一个体户，表明财产属性）。
4、关于可以从事个体经营的人员范围
原《个体条例》的第二条对可以从事个体经营的人员范围做了一定的限制，规定“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。
”自2004年《行政许可法》实施后，工商总局已经通过实施《个体工商户登记程序规定》的方式，在实际上已经放开了可以从事个体经营的人员范围限制。
目前的《个体工商户条例》规定为：
“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
”
对于什么样的自然人可以从事经营活动（不含通过创设组织的方式），也就是，从事商事活动的自然人的法定条件是什么？
目前，在我国尚没有在法律理论层面解决。
由于没有制定“商法典”，法律没有对从事商事活动的自然人的法定条件作出规定，民法所规定的民事主体的能力制度是否可以完全适用，存在不同意见。
在我国，不仅法律没有就这一问题作出说明，就是商法学说和司法判例也没有对这样的问题作出说明，少有商法学家对这样的问题进行探讨，几乎没有司法判例涉足这样的案例。
在我国，有关从事商事活动的自然人的法定条件仍然基本上处于法律上的空白状态。
关于“有经营能力”的问题，有些同志反映不好把握，比较容易理解和操作的是“有完全民事行为能力”。
相比较，目前的“有经营能力”，在范围上扩大了，从鼓励更多的人参与个体经营，更多的人通过个体经营实现就业的角度看，这种范围上的扩大是必要的，可以适当地扩大到16—18岁的公民，以及限制民事行为能力人，以保障部分残疾人就业。
总之，在没有商法典对商人条件作出明确规定的前提下，这一理论问题始终困扰着我们。
但是，实践早已走在了理论的前头，对于个体工商户来讲，更多的是实践问题，而不是理论问题。
实际上，在老《条例》实行的24年间，工商部门用实践回答了这个问题。
除放开了可以从事个体经营的人员范围限制外，新老条例在“有经营能力”的表述上是一致的。
5、关于个体工商户可以从事的行业
原《个体条例》第三条对个体工商户可以从事的行业做出了规定，包括：
工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业，叫8大行业。
但是二十多年来，我国国民经济行业的划分逐步细化，并出现了许多新行业，同时个体工商户所从事的行业也超出了原《条例》的规定，国务院非公36条也要求降低准入门槛，提出了“允许非公有制资本进入法律法规未禁入的行业和领域。
”因此，目前的《个体工商户条例》第四条规定为：
“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。
申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记。
”
第二款的规定，实际上更多地是体现一种态度，《条例》第十一条，关于前置许可的规定具有实质性和可操作性。
6、关于登记机关
原《个体条例》第七条规定了个体工商户由户籍所在地县级工商行政管理机关登记。
2004年的《个体工商户登记程序规定》，已经改革为由经营场所所在地县级工商行政管理机关登记。
这一改革使不在户籍地经营的个体工商户不再办理异地经营手续，方便了公民从事个体经营，取得了较好的效果。
目前的《个体工商户条例》第三条规定为：
“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关（以下简称登记机关）。
登记机关按照国务院工商行政管理部门的规定，可以委托其下属工商行政管理所办理个体工商户登记。
”
第八条规定为：
“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。
”
以上两条规定，从行政法规层面肯定了2005年以来，全国工商系统推行个体工商户分层分类登记管理改革的成果。
《个体工商户登记管理办法》在第四条对登记管辖作出了安排，贯彻了《条例》的规定。
这里有两个问题，一是登记管辖尚需作细化安排。
尽管《条例》对登记管辖作出了较为明确的规定，但是，由于全国各地情况存在较大差异，如对于各类开发区分局、风景区分局、不设工商行政管理所（以下简称工商所）的分局以及直属省局、地市局的专业分局等的个体工商户登记管辖权需要有省局作出安排。
同时，还存在委托登记的规范问题。
登记机关可以委托其下属工商所办理个体工商户登记。
委托登记管理工作要继续按照《个体工商户分层分类登记管理办法》（工商个字〔2005〕第26号）和《个体工商户委托登记管理实施意见》（工商个字〔2006〕第74号）有关规定执行。
二是关于一人多照的问题。
个体工商户从其民法给出的作为自然人身份特征看，在理论上，不应当存在一人多照的问题。
一个自然人在确认为个体户后，就已经具有了这种身份特征。
出现这种问题，是由于个体工商户所同时具有的财产属性带来的。
在初期，我们的管理体制更多地是从基本概念、基本原理出发设计的。
早先，个体工商户是由户籍地工商部门管辖，个体工商户要离开户籍地外出经营的，要办理异地经营，（即在原籍领取营业执照，到异地经营，向经营地工商部门申请，由经营地工商部门收回原籍的营业执照，发给临时营业执照。
）92年长春向总局有过请示，总局也给予了答复，意思是，一个自然人只能领一个个体工商户营业执照。
但是，这个答复在2004年贯彻《行政许可法》进行文件清理时废止了，废止它，不是因为答复本身错了，而是，从更方便公民从事个体经营上，废除了异地经营的概念与制度。
这样，在没有实现全国个体工商户登记联网的情况下，工商部门缺少手段和能力对这种情况进行管理和控制。
同时，从鼓励创业和扩大就业的角度看，也没有必要进行控制。
因此，对目前存在的一人多照的问题，基本的态度是，不鼓励，但也不强制一人只能办一个执照。
7、关于登记事项
老《条例》第八条规定了8个登记事项：
字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。
个体工商户作为承担无限责任的市场主体，从保护交易安全的角度看，申报登记资金数额并无太大实际意义；由于放开了对个体工商户聘用人数的限制，资金数额和从业人数不再成为登记事项，同时考虑到经营者住所对国家对这一市场主体进行管理有一定的实际作用。
目前的《个体工商户条例》第8条第2款规定为：
个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。
个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。
确定了5个登记事项。
在主体登记中，登记事项是比较少的。
《个体工商户登记管理办法》对《条例》确定的个体工商户登记事项做了阐释和说明，以便于申请人理解和规范登记管理工作。
对于个体工商户名称管理，适用另一部总局规章《个体工商户名称登记管理办法》。
这里要注意两点：
一是个体工商户名称是或然的，就是，个体工商户可以有名称，也可以没有名称，这与作为组织的市场主体有所不同；二是名称预先核准问题，涉及前置许可的，要名称预先核准。
经营者姓名和住所，是指申请登记为个体工商户的公民姓名及户籍所在地的详细住址。
《民法通则》规定了自然人以其户籍所在地的居住地为住所。
登记住所，目的在于确定法律文书的送达地和司法管辖地。
总局《个体工商户登记文书格式规范》对于登记经营者住所做了明确规定，即以经营者身份证载明住址为准。
组成形式，个体工商户的组成形式包括个人经营和家庭经营，《个体工商户登记管理办法》规定了：
家庭经营的，参加经营的家庭成员姓名应当同时备案，以备案方式对参与经营家庭成员权益予以保障；
什么是家庭？
目前没有明确的法律定义。
现代汉语词典对家庭的解释是：
以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内。
从定义的要求看，这一解释在家庭概念的外延上不够明确。
为了保护参与经营的家庭成员的合法权益，同时解决登记上的实际问题，《个体工商户登记文书格式规范》规定了，申请登记为家庭经营的，以主持经营者作为经营者登记，由全体参加经营家庭成员在《个体工商户开业登记申请书》经营者签名栏中予以签字确认。
提交居民户口簿或者结婚证复印件作为家庭成员亲属关系证明；同时提交其他参加经营家庭成员的身份证复印件，对其姓名及身份证号码予以备案。
对于家庭成员的姓名予以备案而不是登记，是强调家庭经营个体工商户整体性。
家庭，从本质上是合伙。
但是，在这里，家庭经营是以个体工商户的形式出现的，不能将其以合伙对待。
因此，家庭经营的个体工商户要有主持经营者，由主持经营者对经营活动和相关事务作出决定，家庭其他成员，只对涉及自身利益的事项，行使认可权或否决权。
家庭经营的，以主持经营者为申请人。
经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
《个体工商户登记管理办法》第九条规定：
登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。
这一规定体现了在经营范围的核定上，即要尊重申请人意愿，也要进行适度的规范；《个体工商户登记文书格式规范》进一步细化为：
个体工商户的经营范围表述参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。
经营场所，是指个体工商户营业所在地的详细地址。
《个体工商户登记文书格式规范》对经营场所使用证明作了规定：
个体工商户以自有场所作为经营场所的，应当提交自有场所的产权证明复印件；租用他人场所的，应当提交租赁协议和场所的产权证明复印件；无法提交经营场所产权证明的，可以提交市场主办单位、开发小区（含工业小区、科技园区）管委会、居委会、村委会出具的同意在该场所从事经营活动的相关证明。
8、关于“一照多摊”。
《民法通则》对个体工商户的定位是“自然人”，不同于企业。
《个体工商户登记管理办法》第10条第2款规定，个体工商户经登记机关登记的经营场所只能为一处。
这项规定旨在限制一个个体工商户设立多个分支机构，即“一照多摊”的现象。
个体工商户不能办分支机构，人不能成为“分人”，个体工商户是独立的民事主体，不能自己设立分支机构，也不能成为别的市场主体的分支机构。
对于个体工商户是否可以参与“连锁”、“特许经营”的问题，个体工商户可以以协议的方式与其他主体“连锁”、“特许”经营，但是，这种协议不得对抗第三人。
也就是，个体工商户要对其向社会提供的商品和服务负责，独立承担责任。
9、关于开业登记
原《个体条例》没有对成为个体工商户应向登记机关提交哪些文件作出明确规定。
根据《行政许可法》的要求，申请设立个体工商户的申请材料和法定形式应当明确。
《个体工商户条例》第八条第一款规定了：
“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。
申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。
”
《个体工商户登记管理办法》第十四条进一步做了明确和细化：
（一）申请人签署的个体工商户开业登记申请书；
（二）申请人身份证明；
（三）经营场所证明；
（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。
《个体工商户登记文书格式规范》规定了个体工商户开业登记申请书的形式，包括申请人的基本情况，登记事项、申请人签名等。
尽管个体工商户的资金数额和从业人数不再作为登记事项，但为了了解掌握个体经济的发展规模，资金数额和从业人数仍然是申请人需要在个体工商户开业登记申请书上填写的内容。
法律法规规定需要前置许可，应当提交相应的许可证明或批准文件。
10、关于变更登记
《个体工商户条例》第10条第1款规定了：
个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。
个体工商户变更名称的，适用《个体工商户名称登记管理办法》。
变更经营者，《个体工商户条例》第10条第2款规定了
“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。
家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。
”
分两种情况：
1、个人经营的，一废一立。
2、家庭经营的，可以在家庭成员内变更。
《个体工商户登记文书格式规范》对此种变更作了规定：
“个体工商户变更经营者的，限在已备案的参与经营的家庭成员范围内，应当提交由全体参加经营家庭成员签署的个体工商户变更登记申请书。
原经营者和变更后的经营者都应当在经营者签名栏中予以签字确认。
”
变更组成形式，个人工商户可以变更组成形式，但要有家庭成员的确认。
《个体工商户登记文书格式规范》中的变更说明“个体工商户变更组成形式的，应当由全体参加经营家庭成员在《个体工商户变更登记申请书》经营者签名栏中予以签字确认。
其中：
由个人经营变更为家庭经营的，应当提交居民户口簿或者结婚证复印件作为家庭成员亲属关系证明，同时提交参加经营家庭成员的身份证复印件，对其他参加经营家庭成员的姓名予以备案。
家庭经营的个体工商户备案内容发生变化的，应当向登记机关申请办理备案变更，参照变更登记程序办理。
办理备案变更适用本申请书。
”
变更经营范围，根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。
法律法规规定需要前置许可，应当提交相应的许可证明或批准文件。
变更经营场所，分两种情形：
1、申请经营场所变更的，限在同一登记机关辖区范围内。
应当在迁入新经营场所前申请变更登记，并提交新的经营场所使用证明。
2、新经营场所在其他登记机关辖区的，应当按照“一废一立”原则办理，即注销原个体工商户登记，向新经营场所所在地登记机关重新申请个体工商户登记。
11、关于注销登记
《个体工商户登记管理办法》第十六条规定了办理注销登记应当提交的文件：
（一）申请人签署的个体工商户注销登记申请书；
（二）个体工商户营业执照正本及所有副本；
（三）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。
需要说明的是，家庭经营的个体工商户申请注销登记的，应当由全体参加经营家庭成员在《个体工商户注销登记申请书》经营者签名栏中予以签字确认。
个体工商户申请注销登记的，应当缴回个体工商户营业执照正本及所有副本。
”
12、关于个体工商户登记程序
《个体工商户登记管理办法》按照《行政许可法》的要求，对个体工商户登记的申请、受理和审查、核准基本环节划分规定了个体工商户登记程序，即方便申请人了解相关办事流程，也有利于指导注册人员依法开展登记管理工作。
《办法》第四章为“受理、审查和决定”，第十八条至第二十二条对登记机关依法实施许可的各种情形作了较为详细的规定。
在登记程序中，申请材料齐全，符合法定形式是《行政许可法》规定的重要概念。
申请材料齐全是指申请人提交的申请材料符合法律、法规和规章要求的全部材料；符合法定形式是指申请人提交的文件材料格式文本符合规范、记载内容符合法定要求、材料的效力符合法定时限。
关于审查的问题。
审查是登记程序中的重要环节。
现代汉语词典对审查的解释是：
检查核对是否正确、妥当。
不少从事登记实务工作的同志经常会问这样一个问题：
工商部门的登记审查到底是形式审查还是实质审查？
个人认为，审查是一种行为，工商部门的登记审查是对申请材料进行审查，对于申请材料来讲，它的形式和它的实质内容，都是构成申请材料的要件。
它是形式与内容的关系，没有形式的内容和没有内容的形式，是不存在的。
因此，既然是审查，就必须对形式和内容一起审查。
尽管《行政许可法》把申请材料的真实性义务设定给了申请人，但是，一、《行政许可法》并没有明确免除登记机关审查材料真实性的责任；二、除真实性外，审查还包括对有效性和合法性的审查，真实性并不必然带来有效性和合法性。
个人认为，工商登记审查要把握基本方法是，审查时对申请材料的真实性、有效性、合法性不做否定的假设。
不能将申请人提交的材料，先验地、主观地设定为不真实、不合法和无效，而是要客观地对待申请材料。
在申请人对申请材料真实性负责的前提下，登记人员主要是要看申请材料的内容是否符合法律、法规和规章的要求，证明材料是否环环相扣，是否充分、有效。
登记人员在审查时确实对材料的真实性、有效性、合法性有怀疑，如，证件、文件有涂改的迹象、申请人的申请资格有疑问，许可证的形式、内容、印章、有
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