《电子招标投标办法》解读.docx

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《电子招标投标办法》解读

《电子招标投标办法》解读

《电子招标投标办法》（8部委20号令）及其技术规范于2013年2月4日颁布、5月1日实施；该办法共九章66条。

1、第一章总则

第一章总则共4条包含了立法宗旨、适用范围、功能分工、建设管理和监督分工等。

第一条：

为了规范电子招标投标活动，促进电子招标投标健康发展，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下分别简称招标投标法、招标投标法实施条例），制定本办法。

”

该条是本办法的立法宗旨：

规范电子招标投标活动，即作为条例的下位法对电子招标投标这种方式招标投标活动进行规范，达到促进电子招标投标的健康发展。

立法的授权来源其上位法：

《招标投标法》及其条例。

第二条：

在中华人民共和国境内进行电子招标投标活动，适用本办法。

本办法所称电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。

数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。

本条第一款是该法适用范围；在我国境内，即不包括香港、澳门和台湾地区的我国领土范围内，适用本办法。

第二款是对电子招标投标活动的定义。

所谓电子招标投标活动，一是招标投标文本、程序采用数据电文形式，二是依托构成的电子招标投标网络系统；三是完成具有完成交易、信息服务和在线监督三项职能的综合。

其中，“部分或者全部”应当事先约定，不能随意变动。

本条第三款考虑到地域、行业、部门应用电子招标的不同情形，依据《电子签名法》第三条、第四条的规定，对纸质和电子形式的效力等级作出规范：

具有同等效力。

“部分或者全部”、“电子与纸质”通过约定都具有同等法律效力，体现了差别管理的内涵。

第三条：

电子招标投标系统根据功能的不同，分为交易平台、公共服务平台和行政监督平台。

交易平台是以数据电文形式完成招标投标交易活动的信息平台。

公共服务平台是满足交易平台之间信息交换、资源共享需要，并为市场主体、行政监督部门和社会公众提供信息服务的信息平台。

行政监督平台是行政监督部门和监察机关在线监督电子招标投标活动的信息平台。

电子招标投标系统的开发、检测、认证、运营应当遵守本办法及所附《电子招标投标系统技术规范》（以下简称技术规范）。

该条是电子招标投标系统组织结构和功能的规范。

第一款明确统一了该系统的组织结构，即交易、服务和监督三大平台结构。

第二款规范了三类平台的功能和属性。

其中，交易平台是招标投标相对人招标采购的交易市场，体现了相对人的私权利，其组建运营应当依靠市场在竞争中发展，政府的作用是提供维持公平市场秩序的保障，公权力不应当干预交易平台的建立、运行和竞争，不能指定运营商或进行地区保护等；服务平台是为社会提供公共信息服务的平台，属于公益性质。

可以由政府或协会、招标投标交易场所等部门以公益为目的按专业或行业建立、运营；在线监督平台属于行政权力维持和保证市场秩序的渠道，监督平台由政府行政监督部门和监察部门依照法定分工组建和维持其运行并开展监督活动。

由于电子平台的公开性，三个平台都应当接受全社会的监督，增强了监督的有效性。

电子招标活动的范围可以是招标投标程序全过程，也可以是部分过程，体现了法律对地区、行业、部门的差别管理。

在实践中，一个电子招标投标系统可以仅具备交易平台的功能，也可以具有交易平台和监督平台功能，部分电子招标投标系统还可以在具备交易平台和监管平台功能的同时，兼具某一方面公共服务平台的功能。

本条第三款明确了三大平台准入、运营的适用行政法规和技术要求。

第四条国务院发展改革部门负责指导协调全国电子招标投标活动，各级地方人民政府发展改革部门负责指导协调本行政区域内电子招标投标活动。

各级人民政府发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工，对电子招标投标活动实施监督，依法查处电子招标投标活动中的违法行为。

依法设立的招标投标交易场所的监管机构负责督促、指导招标投标交易场所推进电子招标投标工作，配合有关部门对电子招标投标活动实施监督。

省级以上人民政府有关部门对本行政区域内电子招标投标系统的建设、运营，以及相关检测、认证活动实施监督。

监察机关依法对与电子招标投标活动有关的监察对象实施监察。

本条第一款是依照条例第四条关于对招标投标活动监督管理的分工原则对电子招标投标活动的管理监督作了相同的分工，并不因为招标形式的改变而变化；

第二款首次在部门规章层面提出招标投标交易场所监管部门的机构，并赋予其在推动电子招投标活动中的督促、指导和配合职能。

依据条例规定，招标投标交易场所由设区的市级以上人民政府组建，依据政府职能分工有关部门对该场所有监督管理的职能，包括行政、人事、业务等管理，这些管理职权属于行政授权；但本条规定的权利属于法律授权。

即在开展电子招标活动中，设区的市级以上人民政府有关部门有督促、指导招标投标交易场所推进电子招标投标活动，配合依法对招标投标活动实施监督的责任。

由于条例已经对招标投标活动的监督管理作了明确的分工，所以办法对建设平台相关工作的范围、性质对作了严格规定。

第三款明确了电子招标投标系统建设、运营、检测和认证工作活动实施监督的责任主体是省级以上人民政府；但未指定分管部门，由本级政府结合地方实际情况确定；有关行政监督部门可以在该平台系统依法对电子招标投标活动实施监督。

第四款依照条例分工原则对监察机关在电子招标投标中的职能作了界定；即对招标投标活动中监察对象实施监察而不是对交易活动的监督，其中监察对象包括行政监督部门如各级招标办以及交易中心工作人员等。

2、第二章电子招标投标交易平台

第二章共11条,对电子交易平台建设的相关规定包括建设原则、建设主体、系统功能、技术标准、服务要求以及资格认证、从业人员、安全性、可靠度、完整性和相应义务做了规范。

第五条：

“电子招标投标交易平台按照标准统一、互联互通、公开透明、安全高效的原则以及市场化、专业化、集约化方向建设和运营。

“

本条是交易平台建设的原则：

只有标准统一才能互联互通，只有互联互通才能公开透明，只有标准统一、互联互通、公开透明才能实现电子招标投标活动的安全和高效。

为确保系统的互联互通本办法规定，一是电子招标投标系统开发、检测、认证、运营应当符合《电子招标投标系统技术规范》的要求。

二是交易平台、公共服务平台应当执行统一的信息分类和编码标准，为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口、公布接口要求。

三是支持不同电子认证服务机构数字证书的兼容互认。

四是不同层级的公共服务平台分别与本行政区域内相应层级的电子招标投标系统连接，下一层级的公共服务平台分别与上一层级的公共服务平台连接。

通过交易平台与公共服务平台的连接，公共服务平台之间相互连接，形成全国范围互联互通的电子招标投标网络。

电子招标发展方向是市场化、专业化、集约化，三化的核心是市场化；专业化是平台的技术属性、集约化是平台市场竞争的结果。

第六条：

“依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别，建设和运营电子招标投标交易平台。

国家鼓励电子招标投标交易平台进行平等竞争。

”

考虑到目前国内电子招标投标系统应用的现状，该条赋予依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织是建设和运营交易平台的合法主体。

其中，交易场所由政府依法组建属于事业服务性质。

但是从交易平台的市场属性考量，该平台建设的主体应当靠市场的竞争，最终也只有靠市场决定了平台的生存和发展，历史证明，不是在任何领域权力都可决定一切，过去我们工业学大庆、农业学大寨，最后也没有学成；改革开放后，工业农业的布局重来了一遍。

市场本身有一个试错的过程，行政权力太强硬，纠错的代价过高。

政府主导的好处是立竿见影，但是弊病也多，主要是可能造成地区、部门、行业的封锁以及部分国家工作人员的设租、寻租。

因此国家鼓励运营商公平竞争。

行政监察部门应加强对交易、服务平台人员的监督管理，这是监察部门面临的一个新的领域。

第七条：

“电子招投标交易平台应当依据本办法和技术规范，具备下列主要功能：

（一）在线完成招标投标全部交易过程；

（二）编辑、生成、交互和发布有关招标投标数据信息和文档；

（三）提供行政监督部门和监察机关依法实施监督和受理投诉所需的监督通道；

（四）本办法和技术规范要求的其他功能。

”

该条是本办法对电子招标投标交易平台规定的应当具备基本功能条件：

（一）通过在线招标采购的公平交易功能；

（二）体现电子平台优势的信息加工功能；

（三）体现电子平台公开的方便监督功能。

（四）民事行为的兜底条款

其中在线交易相当于电子高速公路，加工信息（编辑、生成、交互和发布）靠软件载体完成，公路有标准接口方便行政监督和监察。

实现平台上述四大功能的依据是本办法和技术规范，以保证系统的互联互通。

第八条：

“电子招标投标交易平台应当按照技术规范要求，执行统一信息分类和编码标准，为各类电子招标投标信息的互联互通和交互共享开放数据接口、公布接口要求。

电子招标投标交易平台应接口应当保持技术中立，与各类需要分离开发的工具软件相兼容对接，不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。

”

本条规定了交易平台关于技术基础的条件：

第一款规定了依照全国电子招标投标技术规范，统一信息分类和编码标准和开放的接口标准；第二款规定了标准的公正性、通用性以满足其功能需要；同时还有一项禁止性规定，不得限制或者排斥符合技术规范规定的工具软件与其对接。

如各投标人编制投标文件时可以使用自己已经购买的符合标准的工程计价系统的工具软件，只要符合交易平台公布的数据接口标准即可与交易平台实现数据对接交换。

招标人或平台运营机构不得要求投标人购买指定的工程计价系统工具软件；又比如，为了提高投标文件制作"打包"软件与交易平台的匹配性能，将制作投标文件的"打包"软件，归入交易平台的系统组成软件一并提供投标人使用或支付合理使用费，而不得作为分离的专用工具软件，要求投标人另行一次性购买。

第九条：

电子招标投标交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获取依法公开的招标投标信息，为招标投标活动当事人、行政监督部门和监察机关按各自职责和注册权限登录使用交易平台提供必要条件。

本条是对交易平台关于服务的内容的规定。

交易平台应当允许社会公众、市场主体免费注册登录和获得应当公开的信息如招标公告等。

为招标投标当事人和监督部门开通登录的条件。

但上网登录须满足各自职责和注册权限范围内，以满足招标信息保密的要求。

交易平台作为市场化的商品应当允许其获得合法的利润并维持平台的建设和运营，因此对于其他不是依法公开的信息如招标文件或投标文件编制软件的获取可以适当收费，但办法没有对交易平台收费作出规定。

第十条电子招标投标交易平台应当依照《中华人民共和国认证认可条例》等有关规定进行检测、认证，通过检测、认证的电子招标投标交易平台应当在省级以上电子招标投标公共服务平台上公布。

电子招标投标交易平台服务器应当设在中华人民共和国境内。

本条是关于政府有关部门对交易平台管理的规定。

第一款规定了对检测机构资格和认证机构的依据是《中华人民共和国认证认可条例》等规定，合格的运营平台应当通过相应资格的专业检测机构和认证机构认证，即在检测合格的基础上进行专业认证。

检测认证的平台是省级以上公共服务平台。

以最大限度的通过公开化接受公众监督；但认证认可条例主要是对认证、认可机构的设置主体资格和运行管理的规定，关于电子交易平台省级检测认证机构的确定、平台认证检测条件、认证程序，由于行业、部门和地域的差异，还需要有关部门颁布相应的执行细则予以落实。

为了便于管理，第二款是关于平台的服务器应当设在国境内的规定。

第十一条：

电子招标投标交易平台运营机构应当是依法成立的法人，拥有一定数量的专职信息技术、招标专业人员。

本条是交易平台运营主体的资格要求：

依法成立的法人同时拥有信息技术人员和招标专业人员，但办法没有对各类别技术人员人数、比例资格等级以及招标专业人员的定义做出规定，这些都属于认证的条件之一，须相应的认证细则具体规范。

第十二条：

电子招标投标交易平台运营机构应当根据国家有关法律法规及技术规范，建立健全电子招标投标交易平台规范运行和安全管理制度，加强监控、检测，及时发现和排除隐患。

本条是对交易平台关于规范运行和安全的管理制度的要求，该管理制度也是检测和认证的技术条件之一，鉴于招标投标保密性的特点，交易平台的运行规章制度除了满足平台可靠规范运行外，还必须建立安全管理制度，防止各类泄密事件发生。

在制度层面保证招标投标的公正性。

为了保证电子招标的安全，本办法技术规范从信息保密、身份识别、权限设置、物理隔离、信息留痕、外部监督、容灾备份、安全规范八个方面，对交易安全作出全面规定。

在对系统通信安全、存储安全、数据安全和备份恢复、安全缺陷防范、安全审计以及对机房、网络、主机、数据存储（如，达到"系统审计保护级"，应用服务器和数据库服务器应物理分离）、系统软件（宜同时支持包括但不仅限于Unix、Linux、Windows等操作系统）等运行环境都作了具体规定。

硬件软件系统的完善是建立健全管理制度的基础，管理制度的健全和落实才能充分发挥系统保障规范稳定安全运行的作用。

第十三条电子招标投标交易平台运营机构应当采用可靠的身份识别、权限控制、加密、病毒防范等技术，防范非授权操作，保证交易平台的安全、稳定、可靠。

本条是办法对电子交易平台技术条件的四项基本要求，一是身份识别技术，二是具备操作权限和控制技术，三是必须具备加密技术、四是应对网络专业病毒的技术。

不言而喻这四项技术功能也是平台检测和认证的条件之一，硬件、软件技术的完善应当保证平台的安全、稳定和可靠。

第十四条电子招标投标交易平台运营机构应当采取有效措施，验证初始录入信息的真实性，并确保数据电文不被篡改、不遗漏和可追溯。

本条是对电子交易平台信息真实可靠性管理的要求。

电子传输的属性之一就是信息痕迹的可追溯型，也是方便行政监督部门监督的优点，但同时也容易篡改。

这就需要平台软件的设计有验证数据真实性的检验程序、防止篡改的保证程序，确保数据录入后不被篡改、不遗漏和可追溯，在管理制度中，平台应建立违法和不诚信黑名单制度、建立对运营人员管理制度等，以保证交易秩序的可信度，这也是电子商务竞争力的核心。

第十五条：

“电子招标投标交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人，不得泄露依法应当保密的信息，不得弄虚作假、串通投标或者为弄虚作假、串通投标提供便利。

”

本条办法是对运营机构规定的三个不得，即3项禁止性规定。

也是招标投标活动禁止的三类违法行为，属于运营机构的法定义务。

也是本办法第十二条、十三条、十四条、十五条规定的底线，即运营机构应当在人员、软件、硬件和管理方面等方面保证电子招标投标的公正性。

本章小结:

本章对建设运营交易平台作出规定，相关权利、义务和责任汇总见表11-1

表11-1建设运营交易平台相关权利、义务和责任汇总表

交易平台

法律责任

交易平台运营机构

法律责任

一

般

义

务

第7条基本功能

53条

（一）

（二）

第11条；法人资格

第8条统一编码分类

53条（三）

第12条：

建立规范运行安全制度

第53条（六）

第8条技术中立开放接口

53条（四）

第13条：

4项基础技术

第9条免费注册获信息

53条（五）

第14条：

验证数据真实

第10条检测认证

53条（七）

第10条在省服务网公布

第10条服务器在境内

禁止性规定

第8条:

不得限制排斥其他软件工具与其对接

53条（四）

第15条:

不得限制排斥、泄密、弄虚作假

第56、57、58条

权利

组建交易平台的主体:

第6条：

标投标交易场所、招标人、代理机构和其他依法设立的法人

3、第三章电子招标

第三章主要针对电子化的特点对电子招标程序的规定共7条。

主要有注册、公告、招标文件的下载、招标文本的标准、不得限制排斥潜在投标人和保密的义务以及澄清程序规则等。

第十六条招标人或者其委托的招标代理机构应当在其使用的电子招标投标交易平台注册登记，选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的，还应当与电子招标投标交易平台运营机构签订使用合同，明确服务内容、服务质量、服务费用等权利和义务，并对服务过程中相关信息的产权归属、保密责任、存档等依法作出约定。

电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由，要求潜在投标人购买指定的工具软件。

早在2002年，原经贸部就在机电产品国际招标中采取电子注册登记的办法进行管理，实践证明这种管理成本低、效率高。

本条规定是电子招标的第一个程序：

招标人应当免费注册登记登录交易平台建立注册编码。

考虑到交易平台的市场属性，选择使用除招标人或招标代理机构之外第三方运营的电子招标投标交易平台的应当签订委托合同。

即招标人（代理机构）和平台运营商的委托合同，（平台运营商电子----招标中新出现的一个相关主体）按照有关法规和技术规范约定双方的权利义务。

除了一般合同内容应当包含的标的、时间、金额等主要条款外，针对电子招标的特点，该合同还须对信息产权归属、保密责任、归档等作出约定。

本条的第二款是对运营商的禁止性条款，以防止不正当竞争和非法牟利。

第十七条：

“招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法。

依法必须进行招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。

”

本条是是对招标人（招标代理）在发布公告内容（资格预审公告）和程序中规定的义务。

公告内容补充增加了访问交易平台的网址和登录方法，公告程序要求在指定媒体外增加本交易平台，国家有关部门应当按照项目专业类别、地区、规模等制定统一的交易平台检索目录，以方便使用。

第十八条：

“招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台，供潜在投标人下载或者查阅。

”

本条是对招标人（代理机构）传输电子文本规定的义务，招标人应当“及时”提供招标文本供投标人下载，所谓及时就是依法保证招标文件出售的时间，从出售之日起不少于5日。

对于依法必须招标的项目从出售招标文件之日起距离投标截止时间不少于20日等有关规定。

上述文件应当按照与交易平台约定和公布的收费模式、金额，告知潜在投标人，付费的相关环节和方式。

第十九条：

“数据电文形式的资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件等应当标准化、格式化，并符合有关法律法规以及国家有关部门颁发的标准文本的要求。

”

本条针对电子招标的特点，对有关法规关于招标公告、招标文件的内容对招标人（代理机构）规定的义务。

该条要求有关文件标准化和格式化，上述标准化和格式化，指形式要求以满足电子招标投标的需要；其次，依据条例第十五条的规定应当使用标准文本，这里的标准除了形式标准以外，主要是实质内容的公平性，以保证当事人双方的合法权益。

第二十条：

除本办法和技术规范规定的注册登记外，任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。

本条是针对电子招标的技术特点对可能限制潜在投标人，可能影响招标公正的禁止性规定，体现了公权力对私权利的保护。

注册是当事人的“身份证明”，在公共信息平台和交易平台建立并连接的条件下，一个平台一次操作，各地各台信息共享，持续有效。

本条规定除了法定许可，任何单位和个人不得借“注册登记、投标报名。

”的名义设定阻碍公平交易。

目前此类问题比较严重，所以该条规定非常有针对性。

为了体现法律的严肃性，本办法五十四条第三项对此违法行为设置了相应责任条款。

第二十一条：

在投标截止时间前，电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。

招标投标活动在经济学领域属于博弈范畴，保密是保证结果公平的前提条件，招标法规中多处对保密作了规定，本办法依照法规规定重申了有关保密的要求，该条适用主体是交易平台运营机构，由于其技术地位的特殊性，因此针对该运营机构作出保密的规定是必要的，也是对有关法规的补充。

第二十二条：

招标人对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，应当通过电子招标投标交易平台以醒目的方式公告澄清或者修改的内容，并以有效方式通知所有已下载资格预审文件或者招标文件的潜在投标人。

本条是对招标人在电子招标文本澄清、修改中的义务规定，招标人澄清修改后的义务，一是“醒目的方式公告澄清或者修改的内容”，二是有效方式通知所有已经下载电子文本的潜在投标人，三是应当在电子交易平台公告。

其中，“醒目”和“有效方式”还需要细则予以规范。

不言而喻，修改后对投标截止时间所需要的时间应当符合法律要求，招标人对招标文件的修改不影响投标文件编制的，按时开标，如果影响应当保证修改之日起到投标截止时间不少于15日。

本章小结：

在招标环节，本办法对招标人（招标代理）规定了7项义务性要求，对平台运营机构规定了2项禁止性义务规定，对任何单位和个人规定了1项禁止性规定，同时设置了相应责任条款。

见表11-2

表11-2招标环节招标人（代理机构）的义务和责任汇总表

招标人（代理机构）

法律责任

交易平台运营机构

法律责任

一

 般

 义

 务

第16条：

在服务平台注册

第16条：

签订第三方使用合同

第17条:

公告内容增加网址办法

第17条;公告程序增加平台

第18条:

及时加载招标文本

第19条:

文本标准化格式化

第22条：

通过平台澄清

禁止性义务

第16条：

不得要求购买指定的工具软件

第54条

第21条:

投标人名称数量不得泄密

第56条

第20条:

任何单位和个人不得非法设置注册、报名等前置环节限制潜在投标人下载文本

第54条（三）

4、第四章电子投标

第四章是关于电子投标的程序规定共6条。

主要有运营商回避制度、注册登记、提交文本技术管道、编制投标文件加密、解密特殊要求、递交规则和资格预审文件相关规定。

第二十三条：

电子招标投标交易平台的运营机构，以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人，不得在该交易平台进行的招标项目中投标和代理投标。

防止利益冲突原则是国际招标采购通行规则的三大制度之一，为了保证招标采购的公正性，本条规定有关电子交易平台运营机构，以及与该机构有控股或者管理关系可能影响招标公正性的任何单位和个人，不得在该平台进行招标项目中投标或者代理投标。

鉴于我国现行经济管理体制的现状，这种控股或管理关系还需要对是否影响公正进行甄别，如集团公司的电子平台招标，在不影响公正性的条件下其若干子公司应当允许其投标。

这同条例第三十四条的规定和解释是相同的。

该条是本章对交易平台运营商规定的唯一一项禁止性规定。

第二十四条：

投标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书载明的电子招标投标交易平台注册登记，如实递交有关信息，并经电子招标投标交易平台运营机构验证。

本条是针对电子投标对法定投标程序的补充，也是相对于纸质投标不同的地方，是对投标人规定的义务要求。

投标人应当对投标信息的真实性负责，投标商的投标信息记录将在平台信息库保存作为其诚实性用的资料之一；电子投标程序规定，一是投标人在平台注册登记；二是该登记信息须经过运营平台验证。

技术规范第5.1.3B规定，交易平台应该具备从公共服务平台交换获取投标人注册信息并修改验证的功能。

第二十五条：

投标人应当通过