法理学课件精编.docx
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法理学课件精编
法理学A课件精编2010版
绪论：
法学概述
一、何谓法学？
法学是以法的现象和规律为研究对象的一门社会科学。
近代之前，法学并未独立，只是从属于神学、哲学。
随着社会分工的发展，人类的生活趋向精致，使得立法开始制订部门法，并出现了法律体系的时候，职业法学家阶层形成了，于是法学产生了，进而形成了以法律体系为基础的法学体系。
法学体系即由各法学分支学科所组成的有机联系的整体。
法学体系可以从以下两个角度划分：
1、从法律部门的角度：
宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。
还有部门法专史学、比较部门法学，归属相应的部门法学，而整体的历史研究和比较又构成独立的法制史学和比较法学。
如：
宪法——宪法学、宪法史学、比较宪法学。
2、从认识论的角度，可以把法学分为理论法学和应用法学。
理论法学概括范围广、抽象程度高；而应用法学与法的实践有直接的联系。
而法理学是典型的理论法学，是法学的一般理论、基础理论和方法论。
二、法学的功能和形态
法学对于人类社会，承担了三个方面的功能：
1、初级功能：
通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则；
2、高级功能：
通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识；
3、终极功能：
通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则。
法理学的课程体系包括：
本体论——演进论——运行论——价值论——关联论
本体论是哲学中研究世界本原或本性问题的部分，康德哲学中的“自在之物”（物自体），与现象对立的不可认识的彼岸世界。
但马克思主义哲学认为现象与本质之间并无不可逾越的界限，通过现象可认识本质：
没有不可认识的，只有尚未被认识的。
本体论之第一章法的概念
§1法的定义
一、法、法律的词义（语源）
（一）古汉语中“法”的词义
在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，商鞅变法，改“法”为“律”。
许慎《说文解字》：
“灋，刑也。
平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。
”这是古代的神兽裁判思想（法官服饰上均有这些图案）。
“律，均布也。
”段玉裁注：
“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。
”均布乃调音律的工具，说明律有规范人们行为的作用。
法律作为合成词，由日本输入（我国法律很多词汇是由日本首先从西方翻译过来的，如民法、权利等等）。
（二）西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可译为“法”（Law）和“法律”。
前者除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”；后者则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。
自然法是一个与人定法相对应的概念，在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。
自然法理论确信并主张“恶法非法”，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规则，而且是人定法或者人们之间的约定规则之道德正当性的神圣来源。
自然法的存在规制着政治权力和法律权力，为人们的行为提供道德标准。
（三）我国“法律”的广义与狭义
狭义法律专指全国人大及其常委会制定的基本法律；广义法律则包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的一切规范性法律文件。
这种划分说明西方的“法”与“法律”的区分对我国学者有一定的影响。
二、非马克思主义的法的定义
1、法本体
（1）规则说
（2）命令说（3）判决说
2、法本源（基础、来源）
（1）神意说
（2）理性说（3）公意说等等
3、法作用（法价值）
（1）正义说，赛尔苏斯“法是善良公正之术”；
（2）社会控制说，庞德；
（3）事业说，富勒“法是使人们的行为服从规则治理的事业”。
上述学者的见解虽然失之严谨，但这种片面的深刻却是激情的，诗意的。
§2法律的特征
法的特征是法的本质的外化，是法区别于其他社会现象（政策、道德）的重要标志，分为形式特征和本质特征。
一、法律区别于其他社会规范的形式特征
（一）调整行为关系的规范（故称之为行为规范）
1、法律以人的行为为调整对象
2、法律具有规范性：
（1）概括性
（2）构成要素以法律规则为主
（3）法律规则具有独特的逻辑结构
（二）由国家专门机关制定、认可和解释
1、制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式
2、法律的国家性：
（1）以国家的名义创制
（2）适用范围以主权为界域
（3）实施以国家强制力为保证
（三）以权利义务为调整机制
法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的。
（四）由国家强制力保证实施
国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的暴力对法律实施的保证，是法律与其他社会规范的重要区别。
但要注意：
1、法律强制力应有法律依据；2、具有潜在性和间接性；3、并非法律实施的唯一保证力量。
二、本质特征
（一）法是掌握国家政权的社会集团共同意志和根本利益的体现
教材：
法是统治阶级意志的体现，在我国表现为工人阶级领导的全体人民意志的体现。
争论：
阶级的概念和统治的概念？
阶级——阶层——社会集团
统治并不是简简单单的暴力专制，它是指在国家对社会的管理中占主导地位，统治阶级就是政治上、经济上在社会中占支配、主导地位的社会集团。
法的阶级性与共同性的关系：
法的政治职能与社会职能。
（二）法所反映的意志是由特定的物质生活条件所决定
深入到法的物质基础中来理解法的特征，法的最终决定因素是物质生活条件，即物质生活资料的生产方式、地理环境、人口、气候等因素。
法应受客观规律的制约，但法律不可能完全等同于规律，因为法是意志性与规律性的结合，一是因为意志的偏差（人不可能不犯错误，人正是因错误而美丽）；二是因为意志的局限，比如无过错责任的制度设计。
§3法律的概念
所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
§4法的分类
为了全面、准确地理解法的概念，总结法的规律，我们从不同角度、按照不同标准，将法律规范化分为不同的种类。
一、从本质（经济基础和阶级性质）上，法可以划分为不同的历史类型
奴隶制法——封建制法——资本主义法——社会主义法
二、从形式上，可以有以下几种一般分类（世界各国大多通用的）
（一）成文法与不成文法
以法的创制方式和表达形式为标准：
国家制定的方式——成文的形式——制定法；
国家认可的方式——不成文的形式——习惯法、判例法。
（二）实体法和程序法
以法律规定内容的不同为标准：
实体法是指以规定和确认权利和义务为主的法律，如民法、刑法等等；
程序法是以保证权利和义务得以实现的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法等等。
（三）根本法和普通法（只适用于成文宪法制国家）
根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类：
根本法即宪法，普通法指宪法以外的法律。
（四）一般法与特别法
以法的适用范围不同为标准：
一般法是针对一般人、一般事、一般时间、在全国范围普遍适用的法；
特别法是指针对特定人、特定事或在特定地区、时间内适用的法。
（五）国内法与国际法
以法的创制主体和使用主体的不同而作的分类：
国内法指一主权国家内，由特定机关创制并在主权范围内适用的法律；
国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，适用于国家之间的法律，表现为国际条约和协议。
三、特殊分类（只适用某一类国家）
（一）公法和私法（大陆法系国家）
罗马法学家乌尔比安：
“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。
”
自古罗马到中世纪法律体系一直以私法为主，到17、18世纪公法才真正发展起来，近现代之后，公、私法界限日趋融合，但其意义仍在：
“凡涉及公共权力、关系、利益和上下服从、管理、强制关系的法即为公法；而凡属个人利益、权利、自由选择、平权关系的法即私法。
”
（二）普通法和衡平法（普通法系国家）
都是判例法，后者是在对前者的修正和补充中出现的。
（三）联邦法和联邦成员法（联邦制国家）
联邦中央制定的法律和联邦成员制定的法律
法律本体论之第二章法的形式与效力
§1法的形式
一、法的形式与渊源
学界通常用法的渊源（来源、根源）来指代法的形式，但法的渊源含义是相当复杂的：
实质、形式、效力、材料渊源等等，而我们所说的法的形式是指法的具体的外部表现形态，法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式和效力等级。
我国古代法的形式多种多样，如宋朝《宋刑统》是律，除此之外还有单行的敕、令、格、式、例等等。
一国不同法的形式构成了该国法的形式体系，下面来看一下现代我国法的形式体系。
二、当代中国法的形式
法的形式体系：
成文法（主要的，正式的）：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律、行政规章、国际条约等；
不成文法（非正式的，补充的）：
政策、习惯、判例。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
法律规范（内容）——（形式）法律条文（规范性条文和非规范性条文）
（一）规范性法律文件的规范化（针对制定过程中的要求）
有关的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的的整体。
（二）规范性法律文件的系统化（针对制定后的要求）
采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动，即可以是一种立法性质的活动，也可以是立法的准备活动和立法之后对法律、法规进行再整理的活动。
规范性法律文件的系统化有两种基本方式：
A.法律汇编（法规汇编），是对已经颁布的规范性法律文件按照一定的目的和标准进行系统的排列，汇编成册。
仅是技术意义上的工作，便于人们查询，分为官方汇编和民间汇编。
B.法典编纂，对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一法典的活动。
法典编纂是国家的立法活动，只能由国家的立法机关进行。
此外，法律清理也是规范性法律文件系统化的一种方法，分为梳理法和处理法的两个阶段，后一阶段是正式的立法活动。
四、法律渊源的种类
1.制定法
制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。
不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。
2.判例
判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。
在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。
“遵循先例”是判例法的基本原则。
3.习惯
习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。
4.法理
法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。
同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。
5.法学家的学说
从法律史上看，法学家的学说在大陆法系从来都是法律的主要渊源之一。
在古罗马，法学家解释法律并回答各种法律问题，这些解释和回答是法律适用的准绳。
6.国际条约和协定
国家和国家之间缔结的国际条约和协定对缔约国和加入国具有法律约束力，是国际法的主要渊源，也是一个国家的国内法律渊源之一。
在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。
7.宗教教义和戒律
从历史上看，宗教往往直接地成为法律渊源。
因为一国的人对某种宗教的普遍信仰，宗教教条便会成为法律准则的基本内容。
如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。
§2法的效力
一、法的效力的含义、分类和法的效力范围
（一）法的约束力，人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力（源自合法的制定程序和国家强制力）。
（二）分类：
狭义的法的效力指规范性法律文件的效力，即法律的适用范围；广义的还包括非规范性法律文件的效力，如判决书、裁定书、逮捕证、合同等的法的效力。
非规范性法律文件，是适用法律的结果，不是法律本身，不具有普遍约束力。
（三）法理学上法的效力是指狭义的一般法的效力，即在适用对象（人、事）、时间、空间三方面的效力范围。
注意区别：
法的效力、法的实现、法的实施、法的实效
二、法对人（自然人、法人及其他组织）的效力
法律对谁有效力的问题，世界各国的法律实践中先后采用过：
1、属人原则
2、属地原则
3、保护原则
4、以属地原则为主、以属人和保护原则相结合
我国采用的就是第四个原则：
（1）对中国公民的效力（与他国的冲突）
（2）对外国人和无国籍人的效力（境内外）
三、法的空间效力
法在哪些领域有效力，一般而言，一国法适用于该国主权范围所及的全部领域：
领土、领空、领水（底土），和驻外使馆、在外的飞机和船舶（国旗主义：
漂浮的陆地）。
此外，还有的法在一定区域内有效。
四、法的时间效力
法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。
1、法的生效时间：
（1）法律公布之日起生效；
（2）由该法律规定具体的生效时间；
（3）规定法律公布后符合一定条件时生效，例如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第43条：
“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。
”
2、法终止效力的时间：
（1）明示废止；
（2）默示废止，新法优于旧法，后法优于先法。
3、法的溯及力
也称为溯及既往的效力，指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。
法的指引与预测功能决定了法不溯及既往的原则，也就是从旧而不从新；但这并不是绝对的，比如有些国家包括我国都是采用“从旧兼从轻”（有利原则），具有正当性基础，这不仅表现在刑法中，在民事法律也有体现，如《著作权法》第59条第1款：
“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之前尚未超过本法规定的保护期的，依照本法与以保护。
”
法律本体论之第三章法的要素
§1法的要素的定义与分类
一、何谓法的要素
法的基本成分，即构成法的基本元素，是整个法律系统得以存在和发展的基础。
二、分类
分析法学派一般认为构成法律结构的要素主要是命令或规则，法律就是由不同的命令或规则有机组成的系统，所以，他们主要是把法律结构归结为一种单一的要素模式。
法社会学派的主要代表美国学者庞德认为法律结构是由律令、技术和理想三个要素有机结构而成。
新自然法学的代表美国学者德沃金认为还要包含法律原则和法律政策，无论是在立法还是司法环节中后二者都发挥着重要的作用。
一般认为，据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规则、法律原则和技术性规定。
虽然这是几个相对独立且有着各自不同内容的要素，在法律结构中具有不同的地位，发挥着不同的功能，但它们是以一定的形式共同组成法律结构的系统整体，所以，它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。
其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。
§2法律概念
一、定义
法律概念是人们对具有法律意义的事物、状态、行为进行理性概括和抽象表达而形成的一些术语。
法律概念通常具有明确的定义和应用范围，以远离日常生活来彰显其专业化的身份，因其专业而拥有社会地位（对于法律从业者而言），否则法律职业将一文不值。
例如：
法人、上诉、除斥期间、占有改定……
二、法律概念的特征
法律概念的特征主要有以下三个：
1、法律概念的语言特征：
即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。
2、法律概念的法律特征，即具有法定性。
3、法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。
三、法律概念的作用
首先，法律概念的构建功能。
其次，法律概念是立法者进行法律创制和推进法律变革与发展的语言工具。
再次，司法者适用法律必须借助法律概念来进行。
最后，在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会法律文化与法律意识的重要媒介，也是法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要基础。
四、法律概念的分类
1、以法律概念所描述的对象，可将法律概念分为
①时间概念，如期间；
②空间概念，如居所、行为地、不动产所在地；
③涉人概念，如人、法人、代理人；
④涉事概念，如违约、侵权；
⑤涉物概念，如标的、财产。
2、从确定性程度上可将法律概念分为确定性概念和不确定性概念（允许自由裁量）。
3、根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。
具体如下：
①法律概念中的日常术语。
比如“财物”、“金额”、“人民币”等。
这些概念的特点是明确易懂，广泛应用于日常生活，但作为法律概念的这些日常术语已具有了与一般日常概念不同的特征。
例如“人”，其内涵和外延与其日常用法不完全相同。
②法律概念中的专门术语。
例如“时效”、“标的”、“前科”等。
这类概念通常仅在法律领域使用，而在一般日常语言中极少使用。
③法律概念中的技术性术语。
这突出地表现在科技立法，如调整医药卫生、电子信息的立法，也表现在有关知识产权等领域的立法中。
§3法律规则
一、释义
秩序=规则约束
形成的规则主要有两大类规则：
一是技术规则，是为了调整人与自然关系而建立起来的；二是社会规则，这类规则主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。
构成社会规则系统的主要形式包括习俗、宗教、道德和法律等。
法律规则，是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
法律规则是法的首要成份，应具有确定性，以便反复使用。
二、法律规则的逻辑结构
所谓法律规则的逻辑结构，是指一个完整的法律规则要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规则内部的具体逻辑关系。
学界有激烈争论，我们采用国家司法考试教材的观点为准，即法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。
1.假定条件（在什么情境下法律规则对人的行为有约束力）
假定条件的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整，它是构成法律规则的一个必备要素。
行为主体的行为条件，包括行为主体的资格构成条件（国籍、权利能力、行为能力、免责资格等）和行为的情境条件（行为的时间、地点、处所、程序等）
2.行为模式（法律规则中规定人如何具体行为之方式的部分）
这是构成法律规则的核心部分。
它对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所具体享有的法律权利和应当承担的法律义务及其方式。
这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。
根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：
⑴可为模式，在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式；——授权式
⑵应为模式，在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式；——命令式
⑶勿为模式，在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式；——禁止式
3.法律后果（法律规则中规定人在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应结果的部分，是法律对人们具有法意义的行为的态度），是指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等方面进行法律评价所得出的结果。
法律后果部分是法律规则的必备要素，如果缺少它，法律对行为模式的要求便无从落实。
根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：
⑴合法后果，肯定式后果，表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
⑵违法后果，否定式后果，表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护或要求恢复、补偿。
一个完整的法律规则，应当包括上述三个密切联系的部分。
但，法律规则三要素在法律条文中的表现形式却是多样的。
法律规则和法律条文之间的关系，在立法实践中主要有：
①一个完整的法律规则由数个条文来表述；
②法律规则的内容分别由若干规范性法律文件的法律条文来表述；
③一个法律条文表述不同的（相关的）法律规则的结构；如《刑法》中多款、项的条文中很常见
④法律条文只规定法律规范结构中的某一要素或若干要素。
三、法律规则的分类
（一）按照规则的内容不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则两个种类。
授权性规则，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为的法律规则。
义务性规则，有关人们应当做出或不做出某种行为的规则，又分为命令性规则和禁止性规则：
命令性规则，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为的法律规则。
在立法中常常运用带有“应当”、“必须”、“有责任”、“有义务”等法律概念的条文来表述。
如《?
婚姻法》?
规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。
禁止性规则，是要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规则，在立法中常常运用含有“不得”、“禁止”、“严禁”等文字结构的条文来表述。
如《?
宪法》?
规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。
（二）根据内容的确定性程度不同，可以将法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。
确定性规则，是指法律中明确规定了行为规则的具体内容与方式。
法律规则区别于其它种类社会规范的一个重要特征就是要具体、公开和明确，所以法律规则中的大部分均属于这一类。
委任性规则，这类规则本身没有明确规定行为规则的具体内容，而是将其委托给某一专门机关加以确定的规则。
（三）据强规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。
强制性规则，是指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规则。
这类规则不允许当事人自行协商。
以公法为主，如前面所讲的义务性规则即属于这一类。
任意性规则，是指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规则。
以私法为主，一般而言授权性规则属于这一类。
（四）按照特定行为以前是否有调整规则，法律规则可以分为调整性规则和构成性规则。
调整性规则：
对已有行为方式进行调整的规则，规则所调整的行为先于规则本身，旨在控制行为。
构成性规则：
组织人们按规则规定的行为去活动的规则，其所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。
§4法律原则
一、法律原则的概念和特征
我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：
从静态上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；
从动态上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。
法律原则是法律的基础性真理、原理，是为法律规则、概念提供某种基础或本源的综合性原理或指导性的价值准则。
法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素，是法律结构精神与灵魂的寄托。
如中国《刑法》上的三大原则，《民法》上的诚实信用和公平原则，等等。
法律原则对于一个法典、法规的基调、精神、气质是具有重要作用、重要意义的。
法律原则体现了法律的精神，反映了社会生活的趋势、要求和规律，表现了人类对法律问题认识的深化。
法律原则的
升级会员 