工伤保险完善.docx

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工伤保险完善

（一）建立工伤预防层次机制

工伤预防可具体分为两个层次:

第一层是基层预防,是预防意外的发生及患上职业病的措施;第二层预防是通过及早发现与工作有关的病症,进行迅速高效的治疗以及针对性的改善,预防病症的出现、病情恶化。

从这两个角度,我国今后工伤预防工作可以从以下方面展开:

1、基层预防意味着必须在工伤保险基金中提取恰当比例的工伤预防经费。

保障工伤预防工作的顺利展开但工伤预防资金的提取只是展开工伤预防工作的第一步,更重要的是能够通过有效途径将资金变成具体的措施。

有学者指出可以讲工伤预防经费的部分返还企业,作为企业安全生产的投入,“返还的部分基金科作为这些投入的补偿”。

这种想法固然好,企业可以用返还额资金增加新的机器设备,增强工作场所的安全,提高劳动生产率。

但是,购置设备带来的成本增加怎么计算?

给企业返还的比率应当是多少?

如何监督企业把返还的基金用在购置设备方面?

这些问题在实践中较难解决,也不便于监督。

2、基于第二层次的工伤预防,应当加强工伤自救与互救宣传。

工伤事故发生后,科学合理的自救和互救行为有时能够直接决定事故的大小，通过向劳动者和用人单位宣传自救和互救,能够在一定程度上减轻工伤事故的严重程度。

在具体施救中,为了能够及时向伤病者提供救治,最大限度降低工伤风险,可以以工伤保险统筹地区为范围,建立工伤救治网络。

工伤救治网络是落实第二层次工伤预防的有效措施,在整个地区资源的基础上,一方面能够向工伤者及时提供救治,另一方面能够节约工伤保险基金。

3、克服多头管理的弊端,建立多部门紧密协调的工作机制

具体可以采取:

确立事故双向通报机制和定期交流工伤事故及处理情况机制;建立行业、企业安全状况评估信息以及职业危害信息,定期通过各种媒体途径向社会发布;联合组织安全生产大检查等。

这些措施一则可以加强工伤预防部门、安全生产监督管理部门以及职业病防治部门之间的协作与互动;二则通过这些部门之间合作,披露行业、企业安全状况信息以及职业信息,增加企业运营成本,保护劳动者知情权。

4、加强用人单位在工伤预防中的作用

用人单位在工伤预防中往往被忽略,他们通常被强调的是工伤保险补偿中的职责。

其实,在工伤保险中,用人单位具有当工伤事故发生时,通知安全生产监督管理部门的职责;事故发生后,及时安排工伤者接受治疗职责;配合劳动保障行政部门进行工伤事故调查。

这些职责中的每一项如果能够很好得落实,对于工伤预防都有积极意义。

因此,应当通过完善用人单位规章制度、事故预防管理机制,以及对用人单位安全生产监督管理机制等措施,强化用人单位的工伤预防中作用。

5、建立科学的费率制

科学的费率制包括合理的行业差别费率以及有效的浮动费率。

相关立法部门和劳动保障部门应在全国范围内进行全方位的行业摸底和统计,对全国范围内的行业进行分类管理,并根据行业的工伤事故风险大小建立不同层级的费率。

同时,应灵活运用浮动费率制所体现的奖惩作用,通过费率激励企业加强自身安全生产,预防事故发生。

（二）健全职业康复机制

由于我国的职业康复制度尚处于起步阶段,因此有很大的机制设计空间。

针对我国职业康复当前面临的问题,并结合国外的先进经验,应在以下方面完善加强我国的工伤职业康复机制:

1、建立工伤康复准入制度,并制定工伤康复专业人员的考核、认证和注册制度德国工伤医生需要注册,须经同业公会注册并认证。

德国工伤保险经办机构的同业公会投资并管理了9个工伤事故医院,2个职业病医院以及3个门诊治疗中心,总床位数达到了4000张。

这些工伤医疗机构的基本建设投资等分别由不同的同业公会负责,由同业公会进行统筹和资源配置,医院所有资产都属于同业公会。

德国职业康复主要在工作现场进行,如果是伤情严重,则由职业康复中心提供住院康复训练。

为了有效地实施工伤康复,德国还对雇主实施激励,除向雇主提供一定康复津贴帮助劳动者康复外,还承担一些技术改造费用、

2、工伤康复要有成就,需要很多团队的相互配合,包括雇主、工伤劳动者及其家人、医生、政府等。

其中,雇主在工伤康复管理中,担当一个非常重要的角色。

雇主涉及本单位内部安全规程的制定与实施,以及工伤康复政策的制定。

当事故发生后,除了将事故向相关部门报告,并配合申请劳动者工伤保险补偿待遇外,雇主需要反思造成工伤事故的原因以及改进的办法。

当工伤劳动者经过一段时间的工伤治疗以及康复训练后,就涉及重回工作单位工作,这时需要雇主为工伤者尽可能的做出相应的安排。

因为,雇主的积极参与,营造条件令工伤员工尽量重返

工作岗位是对劳动者后期康复起非常大的作用。

雇主对工伤员工的关怀、鼓励及支持尤其重要,以帮助他们重建信心。

3、完善社区康复

社区康复是1976年世界卫生组织提出的一种经济有效、广覆盖、在家庭和社区层次为病、伤、残者提供康复服务的新途径。

从英、美两国的做法看,一般情况下是建立一套自上而下的医疗卫生网络,打造“全民健康服务体系”,充分利用社区医院、小型医院、诊所等社会医疗机构的分布广泛性,为工伤员工提供便捷的康复条件。

当然,这些社会医疗机构会从基金中获取一定的资金以保障其运营。

4、加强劳动者教育,让劳动者懂得自己的权利,知晓救济途径

对劳动者的教育有两个意义:

第一,当劳动者遭受工伤事故后,明白自己的救济途径以及可能享受的康复措施和机会,能有效协助提升工伤者的自信心。

没有谁在权利受到侵害时不愿意获得救助。

如果劳动者在工伤事故后知晓自己的康复救济途径,而且救济途径本身并无多大的制度障碍的话,相信劳动者会作出有利于自己的选择。

因此需要在完善康复制度的同时,应加大法律和政策的宣传,甚至可以建立一些援助性机构专门帮助劳动者获得康复救济。

第二,职业康复的意义不仅是让劳动者在身体或精神方面获得恢复,更深层的意义在于通过职业康复让工伤职工能够回归社会,回归劳动力市场。

工伤职工能否尽快有效的回归劳动力市场,不仅取决于其恢复的程度,还取决于自身的能力。

通常认为,一个人的受教育程度越高、文化层次越高、技能越娴熟,寻求工作的机会就越大,返回工作岗位的难度就越小,反之,亦然。

因此,将职业康复与工伤职工的教育相结合,无形中提高康复的效果。

5、转换伤残救济金支付方式

我国的工伤经济补偿的明目较多,有工资福利损失、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等,其中的一次性伤残就业补助金发放的目的是让工伤职工能够重新就业,返回工作岗位,但这笔钱在现实中发挥的作用非常有限,往往成为了工伤职工生活费用,未能体现在职业康复上的帮助性。

因而,可以考虑通过向工伤劳动者提供实际的工伤康复救济措施,改变现有问题。

在美国的加利福尼亚州,同样有一笔类似于中国就业补助金的“专业补助费”,这笔费用是让工伤劳动者接受职业再训练或是技能增进训练学校的费用,而不是直接支付给工伤职工。

今后,我国也可考虑将伤残就业补助金转变为切实可行的帮助劳动者职业重建的措施。

（三）完善工伤补偿机制

工伤事故发生后,工伤待遇补偿与工伤职工利益最息息相关,也是工伤职工最关心的事情,因此完善我国的工伤补偿机制具有最现实的意义。

1、提高工伤保险覆盖面和社会化程度

逐步并尽可能的将一切劳动者（包括劳务者）纳入到工伤保险体系中是发展的趋势。

新修订的《工伤保险条例》扩展了工伤保险适用对象的同时,继续将公务员、参照公务员编制的事业单位人员及社会团体人员排除在外。

在将来制定专门的工伤保险法或者对《工伤保险条例》再次修改时,可以考虑将上述三类人员纳入工伤保险体系范围内,同时建立单独的工伤保险基金,而在程序上则通过人事仲裁的方式来解决工伤纠纷。

从更长远角度看,将来的个体务工者、保姆等均可遵循自愿原则加入到工伤保险体系中,当然缴费的主体将会变化。

我国法制的主要症结是只有较好地制定的法律,没有较好地被实施的法律。

法律很大程度上是作为典籍进行研究,作为圣经去信仰,唯独缺乏的是很好的实施机制。

针对立法宽泛的覆盖范围,在实际的实施过程中应加大执法力度,提高处罚层次,通过立法完善,构建民事责任、行政责任、刑事责任三类逐步推进,逐步提升力度的。

要提高工伤保险的覆盖面和社会化程度,充分发挥保险基金的应有作用,必须要加大执法力度,通过设定民事责任、行政责任、刑

事责任逐步提高处罚层次,给予用人单位逃避法定义务以震撼,有效的解决工伤保险参保率低下的问题。

2、明确和扩大工伤的认定范围

（1）工伤标准界定。

是否能被认定为工伤是伤害职工能否获得工伤待遇的前提条件,因此工伤标准的界定必须在本质上反映工伤保险立法的理念和目的。

工伤保险法律制度是一种补救性法律,它应是以保护劳动者和他的家庭在工伤事故发生时,免于经济困境为目的。

因而,在决定伤害是否为工伤时,应向劳动者倾斜。

对于工伤的抽象定义,虽然学界有不同的解释,但在构成要素上均未脱离工作时间、工作场所、因果关系三个要素,区别也仅仅在

于因立足点或解释方法不同,这在《工伤保险条例》也有所体现。

另外,"工伤”是一个不断发展和变动的动态概念,在不同的历史时期,不同国家均可能有不同的解释,但与工作的关联性以及结果上的“事故性”一般是普遍通用的标准,至于影响工伤范围的那些概念界定因素则与特定国家背景和历史背景有关。

就我国的一贯的立法思想和实践看,目前要釆取“一般性实质标准+否定排除情形+特定肯定情形”结合的模式较为理想,即明确工伤认定的一般性标准或概念,同时明确具体的非工伤和特殊情况下视为工伤的情形。

结合《工伤保险条例》的规定以及学界的相关观点,工伤的一般标准可界定为:

指用人单位的职工在工作时间、工作场所内,因工作原因所遭受的人身伤害,以及以及罹患职业病的意外事故。

值得需要提醒的是,为了避免因认知上的偏差而产生分歧和冲突,必须确立“解释和运用有利于劳动者”的原则,而且该原则应在立法条文中有所体现,以确保工伤保险目的和理念在司法实践中得以实现。

（2）特殊工伤认定范围扩展一“通勤伤害”与“过劳死”。

“通勤伤害”又称“通勤事故”,在1964年国际劳工组织通过的《工伤事故津贴建议书》中进行了详细描述“劳动者往返于工作地点、主要住宅或别墅、通常用餐的地方、通常领取工资的地方直接途中发生的事故均视为工伤”,而在我国的立法中（2003年4月16日《工伤保险条例》）曾被表述为“上下班途中受到机动车事故的伤害”,现则表述为（2010年12月20日修订的《工伤保险条例》）“上下班途中受到的非本人主要责任的交通事故或城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”。

将“通勤伤害”纳入到工伤的范围内实际是对传统职业伤害地域限制的扩展,从狭义的工作地点扩展至劳动者往返于工作地点的直接途中,扩大了对劳工权益保护的范围。

早在1964年国际劳工组织通过的《工伤事故和职业病津贴公约》中就要求各成员国将上下班途中发生的事故视为工伤。

相对公约规定,我国有关“通勤伤害”工伤的范围太过于狭窄,仅仅限定为交通事故,而且在2010年新修订的《工伤保险条例》中引入了过失原则,背离了工伤保险无过失原则的要求,不能不说是一种倒退。

"替代保护”是国际劳工组织对是否将“通勤伤害”纳入工伤保险中予以保护的原则,即如果对于通勤中发生的事故伤害会员国提供了其他替代社会保障,就不必将通勤伤害事故纳入到工伤补偿范围。

当前。

我国对于通勤伤害事故没有其他可替代的社会保障措施,因此应当将职工在上班途中发生的通勤伤害事故纳入到工伤保险的的保障范畴内,以保护受伤职工的社保权益。

为此,在立法中应当摒弃以往将通勤伤害事故仅限定在机动车交通事故或交通事故范围内,更应当摒弃有违工伤保险制度原则的过失原则,对一切在必要通勤中发生的事故伤害,包括非交通事故均纳入到工伤保险制度的保护范畴内。

“过劳死”的问题在最近几年频繁发生,尤其是都市的白领阶层。

“过劳死”一词源于日本,目前我国法律没有对“过劳死”进行明确界定。

“XX百科”医学定义为:

是指在非生理的劳动过程中,劳动者的正常规律和生活规律遭到破坏,体内疲劳蓄积并向过劳状态转移,使血压升高,动脉硬化加剧,进而出现致命的状态。

根据文义解释在劳动法律关系范畴中可以将其定义为：

劳动者超出正常工作时间和工作强度,致使无法得到必要的休息而严重影响身心健康并导致死亡的情形。

虽然我国的法律尚未明确“过劳死”的问题,而《工伤保险条例》第十五条第

（一）项中则蕴含了部分“过劳死”的现象。

但“工作时间”、“工作岗位”、“突发疾病死亡”或者“48小时内经抢救无效死亡”的条件限制,以及“过劳死”本身存在的长期性、隐蔽性、渐进性、不定时发作性等特点会将许多客观存在的“过劳死”现象排除在工伤保险适用范围之外。

“过劳死”所对应的根本问题是劳动者休息权的保障,因此,应当可以参照国外的先进经验,即事前预防,事后救济。

一方面加大对劳动者休息权的保障,另一方面像日本一样明确规定因疲劳过度导致的死亡可以被认定为工伤,并申请工伤保险补偿。

3、简化和健全工伤补偿程序机制

工伤保险程序的简便顺畅决定着工伤保险制度最终的运行效果,也决定着对劳动者的保护力度。

现行工伤救济制度实行的是“一议两审”、“一裁两审”的程序,消耗了大量的行政、司法资源,程序繁琐必然造成维权周期长、维权成本高,给职工尤其是农民工带来沉重的负担。

④工伤保险程序体系设置的改变应当立足于现实的需要,而不能闭门造车式的造法。

用人单位是否缴纳工伤保险费意味着劳动者在发生工伤后主张工伤补偿的对象不同,如果用人单位依法缴纳了工伤保险费,向工伤职工支付主要待遇的是社保机构,如果用人单位未缴纳工伤保险费,用人单位则成为支付工伤职工主要待遇的唯一责任主体。

《工伤保险条例》不分区别的将两种完全不同情况的纠纷纳入到同一程序中解决有失偏颇。

无论对于工伤认定行为如何理解,必经劳动者与社保机构之间的纠纷在当前的立法体系中仍然界定为行政纠纷而纳入到行政诉讼程序中解决,而劳动者与用人单位之间的纠纷是纯粹的民事纠纷,完全没有必要引进行政程序的先前介入。

因此,鉴于当前工伤保险费缴纳的现实情况以及实践中工伤保险程序的复杂性所实际影响的劳工群体,笔者认为应当根据用人单位是否缴纳工伤保险费情形明确两套不同的程序体系并对目前的行政程序进行必要的简化修改:

（1）用人单位依法缴纳了工伤保险。

此时,由于工伤保险待遇的支付主体主要是社保基金,而我国的社保基金实在社会保险行政部门管理之下,对于是否支付待遇以及支付待遇的标准均有行政审查权,因此工伤职工与社会保险行政部门构成一种行政管理关系。

如果发生纠纷,按照行政纠纷处理也符合当前的法律体系设置。

故这种情况下,延续适用《工伤保险条例》第五十五条的程序规定符合现实的需要。

如果工伤认定程序中用人单位否认存在劳动关系,社保行政部门没有必要中止认定程序,对劳动者与用人单位是否存在劳动关系在工伤认定中一并认定,对认定不服的可以提起行政诉讼,从而一定程度上简化工伤认定程序。

在强大的行政权力面前,为了预防社保行政部门异化法律,应当将上述的程序在立法中明确规定。

（2）用人单位未依法缴纳工伤保险。

此时,《工伤保险条例》仅“由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

”但适用何种程序却没用明确,而实践中则完全套用了本仅是为缴纳了工伤保险费的工伤保险待遇支付而设置的程序,因此应当明确此种情况下的程序适用。

在用人单位未缴纳工伤保险而发生工伤时,此时产生的纠纷责任就是一般意义上的民事纠纷,完全按照当前的劳动纠纷案件处理即可,即劳动者直接向仲裁机构申请工伤赔偿,不服仲裁裁决的向人民法院提起诉讼。

当然,这里必须要明确工伤认定权的性质和主体问题,也即仲裁机构和司法部门是否具有工伤认定权,或者说工伤认定权是否为社保行政部门特有的权利。

根据行政权“合法性原则”要求,社保行政部门的工伤认定权必须有法律的授权。

事实上,《工伤保险条例》第17条仅仅是赋予社保行政部门在用人单位依法缴纳工伤保险生工伤的工伤认定权,并没有赋予在用人单位未依法缴纳工伤保险后发生的工伤的认定权利,更没有否定司法部门对工伤的最终认定权。

因此,在用人单位未依法缴纳工伤保险发生的工伤纠纷中,受伤职工完全可以直接按照劳动纠纷案件的程序申请仲裁并进而进入诉讼程序,仲裁

机构和司法部门有权在仲裁或诉讼中对工伤进行认定。

同样,在用人单位依法缴纳工伤保险发生工伤后,因社保部门工伤认定发生行政纠纷进入司法裁决时,“人民法院应当按照条例规定,确认工伤,认定劳动能力鉴定,确定工伤职工应当享受的工伤保险待遇”,从而避免因行政权与司法权的公权自我纠结或者互相推诿导致工伤保险程序的反复臃肿。

4、完善工伤补偿相关实体问题

（1）先行支付交叉适用的明确。

因第三人原因造成的工伤而用人单位又未依法缴纳工伤保险费且拒绝支付应支付的工伤待遇的,应当在《社会保险法》将来修订或《工伤保险条例》修订时明确此种交叉情况下,只要满足其中的任何一个条款规定的条件,受伤职工申请时,社保基金均应当履行先行支付的义务。

社保基金履行义务后,可以向符合其先行支付义务的用人单位或第三人追偿。

如果两个条款条件均具备,社保基金履行义务后可以选择任何一方责任主体进行追偿。

这个问题需要解决一个前提问题,即因第三人原因造成工伤时,受伤职工能否从用人单位和第三人处获得两份赔偿或补偿。

《社会保险法》针对第三人原因造成的工伤先行支付仅先于医疗费用,而用人单位的先行支付范围是所有工伤保险待遇,其潜在的本意应为,医疗费用作为一种即时支付的费用,受伤职工不能获得双份补偿。

由此可见,此种情况下,受伤职工只能申请社保基金先行支付一份医疗费用。

除此之外,受伤职工可以就其他社保待遇或侵权赔偿分别向用人单位或第三人分别主张。

社保基金针对医疗费用履行先行支付义务后,可以选择向用人单位或第三人任何一方主体追偿。

（2）明确停工留薪期问题。

停工留薪期的长短与受伤职工的伤病状况有关,因此是一个专业性问题,需要特定的劳动能力鉴定委员会等专业机构进行认定,故排除了人民法院或仲裁机构的认定权。

针对司法实践中存在的停工留薪期申请主体和未申请的责任承担问题,综合考量劳动者目前的法律意识,衡平当事人的利益。

笔者建议应在《工伤保险条例》中将申请的义务赋予用人单位并赋予用人单位告知受伤职工拥有申请延长期权利的义务,并明确规定用人单位未依法告知申请停工留薪期或未告知劳动者拥有申请延长期权利的,人民法院或仲裁机构可以根据受伤职工提供的住院证明或出院小结进行综合考量,且无时间限制,以督促用人单位积极履行义务。

当用人单位履行了申请和告知义务,而劳动者在停工留薪期后未申请延长的,应当承担不利法律后果,视为不享受延长期待遇。

（3）明确一到四级伤残职工的长期性待遇问题。

针对用人单位未为职工缴纳工伤保险费而职工伤害达到一到四级伤残程度是否有一次性主张长期待遇权利的问题,《工伤保险条例》的立法目的主要是调节用人单位依法缴纳工伤保险费后劳动者发生工伤后的保险待遇问题,应当将用人单位未依法缴纳工伤保险费而产生的工伤问题与此相区别对待,不能简单的参照适用。

因此,笔者建议应当将用人单位未依法缴纳工伤保险费而产生的一次性工伤待遇问题在《侵权责任法》中明确规按照雇主责任的一般侵权类案件处理,由此也可以解决一系列因参照适用《工伤保险条例》而给实践带来的法律困惑问题,也符合雇主责任制度与工伤保险制度的各自体系框架设置。

（四）明确工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的适用关系

1、用人单位侵权的工伤事故救济模式

在处理工伤保险赔偿与用人单位民事侵权赔偿的适用关系的问题上，应该根据用人单位的主观过错进行区别对待。

第一，在用人单位主观上没有过错的情况下，应当适用取代模式。

即如果工伤事故的发生是由于工伤职工自身的原因或者是意外事故，用人单位在主观上并没有过错，那么在此种情况下，应当由工伤保险基金来支付工伤职工所受的损失，用人单位无需再承担民事赔偿责任。

因为工伤保险的立法目的之一就是要分散用人单位的风险，既然用人单位已经缴纳了工伤保险费，且在主观上也没有过错，如果还要求用人单位承担赔偿责任，将有悖于工伤保险分散用人单位风险的立法初衷。

第二，在用人单位主观上存在过错时，应当适用补充模式。

即如果用人单位对于工伤事故的发生存在主观过错，则工伤职工应优先适用工伤保险赔偿，若赔偿不足以弥补其全部损失，工伤职工再就差额部分（包括精神损害）向用人单位提出民事侵权赔偿。

这样既有助于促进用人单位进行职业安全预防，同时也避免

了工伤职工就同一伤害获得双份利益。

2、第三人侵权的工伤事故救济模式

在处理工伤保险赔偿与第三人的民事侵权赔偿的适用关系问题上，工伤职工享有向侵权的第三人请求民事侵权赔偿和向工伤保险经办机构主张工伤保险赔偿的权利，但受害人不能获得双重利益。

工伤保险经办机构向工伤职工支付完工伤保险赔偿后，有权向第三人进行代位追偿。

在这里，有一个问题需要明确，即工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的顺序问题。

不应该对工伤保险赔偿和第三人侵权赔偿的顺序加以限制，应该赋予当事人自由选择的权利。

如果当事人选择工伤保险赔偿，那么不足的部分由第三人侵权赔偿来补充；如果当事人选择第三人侵权赔偿，那么不足的部分由工伤保险赔偿来补充。

这样既可以完全填补工伤职工的利益，又能够充分发挥两种救济途径的优势。

例如，如果第三人侵权的赔偿金额高于工伤保险的赔偿金额，而工伤职工通过起诉侵权的第三人已经获得了足够的赔偿，那么就无需再启动工伤保险赔偿程序，工伤保险经办机构也无需再行使代位权向第三人追偿，这样在程序上也更为简便。