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《法学论文写作》读书笔记

何海波《法学论文写作》读书笔记

文章开篇：

一切皆有法，一切皆有度。

文无定式，但有章法。

法学论文的写作也有着它普适的规范和共同

的方法。

写论文必须要有问题意识和创新精神，这是学术论文的生

命。

论文写作是实践的技艺。

第一讲：

一、何为法学

法庭是“法律帝国的中心”，但是在中心边缘，还存在着一些与特

定的社会法律运作密切相关的制度，我们可以以不同的视角来切入，

来关注人类社会中一些具有类似功能的规范。

通过举出实例，得出结

论：

凡是涉及人类社会组织规则的，都可以理解为法律帝国的疆域，

都可以作为法学研究的对象。

单纯地从法官的角度来观察法律无异于坐井观天。

因为除此之外

还存在着其他的视角（此处举例：

1.立法者，2.决策者，3.观察者。

并说

明区别在哪，法律史学和法社会学属于观察者视角）。

一个特定的研

究者，可以卷起袖子，力陈己见，也可以袖手旁观的做一个中立的描

述者或评价者，但是他必须清楚自己采用的视角以及此种视角的优势

和局限。

作者认为，法学研究主要是引用和解释法条。

由于问题及视角的

多元化，法学研究也就由此而多元化了。

二、何为论文

先讨论何为学术文章。

学术文章与非学术文章区别在于交流的

对象与目的不同。

学术文章是与同行交流，使用的词语更加专业，

更加注重论证的根据，文中带有引注。

学术文章的体裁分为综述、评论和论文。

综述是对某一个学术会议、某个问题研究、某个学者或学术流

派的概括叙述。

综述比会议纪要阅读笔记要有条理，但是一般不掺

杂作者的个人观点。

以述为主，有述有评，称为述评。

这些要作者

在熟悉情况的基础上合理取舍，从而为学术研究提供有意义的指引。

评论可以是对一个案例或者事件、一篇文章或者一本著作，对

一个学者或者是学术流派思想的评头论足。

评论需要表明作者的观

点，但是阐明观点必须建立在评论对象上，有所寄附、以评为主。

论文是有条理地论证作者观点的文章，有一个核心观点。

以上

三者的界限有时会模糊，但是一个成熟的学者应当有清晰地认识，

知道自己在写什么。

法学论文的类型，从研究视角上分为规范研究和实证研究。

规范研究：

一为法律解释论层面，二为立法论方面，三为学理

方面。

实证研究也有不同的层面，有的为描述事实，分析原因，探究

功能。

实证研究试图揭示某种现象以及现象背后的规律。

社会学、

人类学以及政治学常用这种手段。

法律学者的实证研究有时会与之

存在学科交叉，但是有所不同的是法律学者以法律现象为研究对象，

并多以寻求法律制度的完善为导向，其最终的目的是实现法律层面

的圆满。

理论研究与应用研究的区分：

主要是在于论文写给谁看、用来

解决什么问题。

理论研究是从现象出发探寻其内在规律；应用研究

则是解决法律实践中直接面临的问题。

二者并无高下之别，能解决

问题的研究就是好研究。

三、选题的基本要求

选题是成功写好论文的前提。

选题的基本要求有三点，1.问题意

识，2.创新可能，3.切合个人情况。

作者要从现实中发现问题，从中提炼出学术上的话题，再给出

自己的问题予以论证。

如何解决问题，是论文的主题所在。

现实中

的问题是分层次的，既可能是法律实践过程中的操作问题，也可能

是法律认知过程中的一个理论问题。

一个好的论文选题，必然是触及了那些比较典型，人们普遍关

心的问题。

社会上的热点问题，现实针对性更强，可以避免初学者

云雾腾腾，但是，现实中的问题未必都是学术上有意义的问题。

如

何提炼出有意义的学术问题呢？

基本的要求是，要放在学术的语境

中讨论问题，要注意思想传承，要注意与学术界的对话。

提炼问题时要注意几点：

1.一篇论文只讨论一个中心问题，2.

大处着眼，小处着手，3.清楚合理地界定问题。

一篇文章只讨论一个中心问题，可以避免多个中心，使论文更

有针对性；“小题大作”指的是选题不能太宽泛，使文章的穿透力减

“

弱，论文内容大而空，从细微处见功力。

梁慧星先生有言，硕士论

文的题目要避免过大，博士论文的题目要避免过小”；问题的界定要

清晰合理，有效地讨论来自于合理地研究视角的确立以及问题的清

楚界定。

研究视角的偏差多半是因为学科分割，视野局限。

与问题相伴的是命题。

刘南平博士的《法学博士论文的骨髓与

皮囊》值得一读。

核心命题是贯穿整个论文的中心论点，是在论文

中探讨和论证的基本问题。

为什么论文要有核心命题呢？

写文章要

有中心思想，让人看完之后清楚的知道你在说什么，有意义的比较

来自于合理的视角，并且将之归结为一个核心的命题。

那么，什么

样的命题才算是核心命题呢？

以何海波先生经验来看，是否能把核

心观点用一句话来表述。

创新是学术的生命。

学术是一个由不同作者共同续造的延绵不

绝的阶梯。

一个人的研究必须通过前人并超越前人。

每个人只要在

前人的基础上再迈进一步，无论如何都是贡献。

学术研究有很强的个人性，但是也有很强的公共性。

研究什

么，如何研究，取决于个人的兴趣爱好以及知识的结构、持有什么

样的见解主张也是个人的，但是学术研究并不是单单是个人的学习

训练，也不是纯粹的智力游戏，它要求对社会有所贡献，这就是学

术研究的公共性的一面。

学术研究的公共性决定了作者必须了解相

关的研究，因此，必须在着手某项研究之前做好文件检索工作。

研究的新意有大有小。

一方面，不能要求每一个问题、见解、

方法或者材料都是横空出世或地下出土，不能因为这个意思某本著

作的某句话已经提到过或者暗示过就否定它的新意；也不能因为某

句话未说过或者未曾提到过就算是新意，创新是相对于整个学术圈

而言的。

如果能够对学术圈现有知识有所推进，才算是创新。

一个

实际的工作者甚至相关领域的研究者所不知道的，不一定是新的，

要遍阅文献，只有问题、观点以及所采用的材料或者是方法是新的，

那才是创新。

创新是能够提供新的知识，不然所谓的创新就是幌子。

那么，创新体现在哪些方面呢？

论文有三新，新见解、新问题、采

用新的材料以及新的方法。

法学研究并不缺少新问题，缺少的是洞见问题的敏锐。

新问题有

时来源于新视角，新知识也可是原有的偶然零碎知识的整理和提炼。

对于法学来说，新见解意味着对一种法律现象的性质、原因或者功

能如何理解，或者对一个法律问题如何处理的新意见。

一些重大的

原创问题的提出，不仅开辟了新的问题，领域，而且基本上伴随着

新的见解。

一些老问题长期悬而不决，就是因为欠缺新的材料和方

法。

一些新观点的提出，也往往需要新材料和新方法的支持，甚至

新观点本身就是新材料或方法催生的。

与自然科学不同的是，法律有很强的本土性，法律研究的学术

圈国别界限比较明显。

就中国法律而言，由于研究者的身份不同，

所关注的问题和采取的视角不同，写作的语言和读者对象不同，所

以，可以清晰地划分出界限。

四、选题的一般过程

选题有三个阶段。

首先，从阅读或者是讨论中获得灵光一闪的

思想，从中提炼出问题；其次，初步选题后，进行调研；最后，在

调研及讨论基础上整理出论题。

如果一个现象几乎是无人问津，那可能是一个新问题。

如果发

现常识的见解有问题，从中切入也会发现有意思的问题。

如果一个

问题大家都在讨论，但是始终没有得到解决，那可能也需要新的视

角或者新的材料。

选题如投资，知识就是资本，查阅文献就是市场调查。

看是否

有前人对某一领域的成熟观点。

查阅文献在一定意义上可以看做是

检验一个人学术训练成果的标准。

在初步阅读文献的基础上，可以

拟一个提纲，提纲可以澄清思路，可以使作者一目了然地看出自己

的思路是否前后一致，还可以列一个参考文献目录，使自己明白要

看的和要找的资料。

与人讨论自己的论文构思也是一个好办法。

一个问题是否成熟，不在于这个讨论这个主题的论文有多少，

而在于问题是否被人看到了、解决了。

还要强调的是，查找的关键

词也可能会妨碍视线。

文献查找是个功夫活，不下功夫肯定不行，

但是资料难求的问题可能真不好解决，下了功夫也不一定能行。

写作中，调整论题是常有的事。

调整论题大概有三种情况：

由大至小，限缩拆分；2.由小及大，深入拓展；3.由此及彼，转移论

题。

深入拓展，从一个问题入手，连续进行追问，最后获得原先没

有意识到的新见解。

有时，你发现了一个新问题，但是对该问题的

正面回答并非是最好的回答，或者你发现了比预设问题更有意义的

问题，这时可以以转移视角的方法或者变换一个问题来讨论。

很多时候，面对复杂的社会问题，简单的拿出一个对策是没有

意义的。

因为对策取决于决策者的权衡，而不取决于学者的论证，

多数时候拿出的对策也不是学者擅长的。

学者所能做的，毋宁是分

析一个现象产生的各种条件，一个对策的一般后果，从中寻找出规

律。

第一讲读后感想：

何海波老师在第一讲主要讲述了论文的选题方法。

首先，论文

是讨论和分析现实问题，立论时要立足于现实问题，如何发现问题

是前提，没有问题就没有论文。

其次，是如何去发现问题，从中提

炼出自己的观点。

现实中存在很多的问题，但是并非所有的问题都

具有学术上的意义，要善于培养自身提炼问题的能力。

再次，选题

时要注意对资料和自身的知识储备做全方位的审视，确定前人是否

将自己选取的题目研究透彻，在此，要穷尽相关文献，多读多思，

然后根据自己的知识结构，量力而行。

最后，选题时要有针对性、

首要性，不要再论文中阐述多个观点，一篇论文只讨论一个问题，

用一句话来检验核心问题是否存在。

同时还要注意选题时要保证论

题、论据以及论证的新颖性。

第二讲：

文献推荐书目陈瑞华《法学论文写作与资料检索》

凌斌《法科学生必修：

论文与资源检索》丁丽英《法律文献检索》

荣新江《学术训练与学术规范：

中国古代史研究入门》

一、穷尽相关文献

写学术论文，文献检索必不可少却又经常被忽略。

要找什么文献？

去哪找？

如何找？

学术论文要有根有据，有所创新，都必须建立在文献的基础之

上。

有根有据，就必须拿文献说话，有所创新，就必须比对现有文

献。

法学论文主要的读者是学术界，学术思想最主要的表达形式就

是论文，其次是专注和教材。

学术是一种知识和思想的系统，也是

一个学术人的系统。

如果不看学术界的讨论，不知道学术界的术语

和基本观点，根本就无法进入这个系统。

但是，光有论文还不行，

如果仅仅是检索参考和引用论文，只能是固步自封，而且还没有新

意。

除了法学论文以外，相关立法、判例和时事报道，都是法学论

文经常要参引的。

法学以外的人文社会文献，也是法学论文作者需

要参引的。

研究者必须注意研究对象的最新发展，也可能要考察其历史变

迁。

具体如何引证，应当根据研究对象和论文需要而定。

文献的洋与中。

要重视外国文献，特别要强调要利用第一手外

文文献。

同时还要注重文献的权威性。

权威期刊、引用次数、再版

次数等都可以作为判断文献权威与否的标准。

但是，判断文献最可

靠的方法是阅读。

何海波先生以为，判断文章质量，有三个要素。

1.思想的原创

性以及出处的原生性 2.论证的严谨性或者报道的准确性 3.影响力

推荐网站：

中国知网、万律法律数据库《全国总数目》

北大中文核心期刊CSSCICLSCI

哈佛法律评论耶鲁法律杂志哥伦比亚大学法律评论

华盛顿和李大法学院排名

法学论文电子数据库：

WESTLAWLexisNexis

英文法学刊物：

Heinon-Line法律以外的人文类：

JSTOR

第三讲：

调查

一、现场调查

出于研究目的的观察应有明确的目标。

参与式观察有助于研究者深入地了解和接触观察对象的行为，

这是一般观察所不能及的。

二、深入访谈

与单纯的观察相比，深度访谈有利于研究者直观地了解当事者

对于事物的感受、意见或者是行为的动机，听到单纯的观察所不能

了解的事情。

比如，亲历行政审判的法官，理解与感受肯定要比书

斋里的学者更加贴近现实。

找谁访谈，谈什么事情首先要有规划。

其次，要让人能够坦诚

接受你的访谈。

（苏力《法律社会学调查的权力资源：

一个社会学调

查过程的反思》）最后要防止偏差出现。

三、阅卷调查

四、文献分析

在既有的文献基础上进行汇总、统计、分析，往往可以获得意

想不到的收获。

汇总、统计的说服力，远胜于学者的主观判断。

在文献有限的情况下，往往很难做定量分析，此时可以做定性

分析。

文献分析需要考虑样本的代表性，定量研究尤其强调这一点。

要使样本有足够的代表性，一种方法是找到足够典型的案例。

案例

是否足够典型，应当根据是否能够达到研究目的来衡量。

第四讲：

论证

在定下选题，资料齐全以后，接下来最大的挑战就是如何论证。

明晰的论证意识是一篇论文成为论文的前提，适当的论证是一篇论

文成功的保证。

如果没有对话意识，不去想有人会质疑和辩驳，自

己要做些回应，这就谈不上论证。

作者应当时时刻刻意识到自己说

的每一个观点和每一句话都会有人关注。

想办法让他信服，说话必

须有根据。

一篇成功的论文，必定是周详、严密、清晰的论文。

能够规范、自如的运用论证方法，是一个学者成熟的标志。

研

究者能够普遍做到规范运用论证方法，是一个学科成熟的标志。

学术论证方法不外乎归纳、演绎和类比。

具体到法学命题，常

见的有：

思辨方法、实证方法、历史方法和经济方法，比较法方法。

天底下的论文，最后都要归结到一个“理”上，把道理讲清楚，以理

服人才是论文真谛。

就论文的写作方法而言。

论证方法必须服从于论证主题，先有

目标再谈方法。

一般来书，法学论文涉及一下几个主题：

描述状况，解释法律，

分析原因、功能和属性，提出建议。

这些主题构成了法学论证的目

标，相应的，论证方法也应该围绕这目标来定。

一、状况描述

状况描述是法学论文写作的基本功之一。

尽管法学论文多为规

范研究，旨在回答“应当如何”而非“事实如何”，但是状况描述在法学

“

论文中还是很常见的。

应当怎么样”往往建立在事实怎么样的基础上。

举例是应当注意不能太多，否则就会有堆砌之嫌。

叙述个案的

文字不宜过长，事例要有说服力，必须真实且典型。

真实，是要有

据可查，高度可信；说典型，一般要代表普通的状况。

个别的事例

不能反映面上的情况，但是统计数据则有可能弥补这一缺憾。

有学

者指出“对社会现象中所有研究的问题进行量的抽象，用定量的方法

去描绘他的状态和进程，表明人类思维能力的提高，是社会科学现

代化的特征之一“。

定量分析是能使人对社会的认识更加深刻、更加

精确。

法学研究还未能成为一门真正的社会科学。

目前在很大程度

上还停留在洞察生活经验的层面，只涉及概念建构、观念塑造。

法学研究中运用现成的统计数据来描述状况，注意数据的及时、

可靠和数据相关性。

类比说明，是将一种事物所附带的信息转移到其他事物之上的

”

一个认知过程。

类比在论证中被广泛应用。

例如，社会契约论“就是

拿契约做类比，说明国家权力的最终来源。

再例如，原子核以及由

电子构成的轨域，我们看不见、摸不着，但是如果类比成太阳系中

行星围绕太阳的样子，读者就明白的很。

运用类比时，用于类比的事物与类比对象不一定有实质上的同

源性，其类比也不一定精确合理，类比只是作为描述状况的辅助手

段，没有科学合理地界定，类比只能让人晕乎，不如不比。

二、属性分析

很多时候研究是为了搞清楚，这东西属于什么？

有什么特征？

它与事物的区别在哪？

此所谓属性分析。

如何来描述事物的属性呢？

如果一个事物的属性确定，则可以

直接援引现有文献予以描述，并据此进行演绎推理。

如果一个事物

的属性还存在争议，此时则需要借助归纳的方法，论证属性。

如果

只是单纯的从自己的定义出发，以此不具有共识的观点来作为论证

的前提，就无法进行有意义的学术讨论。

想要真正的解决此类问题，

要回到原点，把它放在现实场景中重新讨论它的属性。

归纳和分析的方法。

如果存在非常确定的前提，对于事物的属

性探讨可以采取演绎的方法，但是如果没有那么多确定的知识，从

那些不太确定的前提下开始讨论时不靠谱的。

为此，需要借助归纳

和比较的方法获得对事物的认识。

这种归纳从根本上讲是经验的，

而不是逻辑的。

但是要满足两个条件：

一是内在特征的融贯性，二

是与相关概念的协调性。

分析事物的属性时，我们常常遇到概念的困扰。

培根注意到语

言造成的市场假象：

文字是一种按照流俗的能力而构制和应用的，

所以它遵循的区分线也总是对流俗理解力来说是最为浅显的。

而每

当一种较大的敏锐性或者观察较为认真的理解力要来改动那些界限，

以合于自然的真正区划时。

文字就拦在路上来拒绝这种改变。

因此，

我们常见学者们崇高而正式的辩论往往是以争辩文字和名称而宣告

结束。

概念的表达基于使用者对于事物的理解。

从原理上来说，概念

的含义可以由使用者给定，只要使用者能够抓住事物的特征，把握

清晰地内涵以及确定的外延，保证与概念的协调并保持前后使用的

统一性。

但是同时，概念的使用应当尊重人们对于相关概念的既有

理解。

法学概念尤其是具有法律规定性和实践指向的概念。

任何概

念的使用都必须在自己定义与他人交流之间找到一个妥协。

理想类型是研究社会和解释现实的一种概念工具，是高度抽象

出来的、反映事物本质特征的分类。

它是在对纷繁复杂的现象进行

整理、提炼所得出的类型，它并不完全对应于经验事实，不是对现

实的描绘，但又是基于经验事实，抓住了现实的一些基本特征。

三、原因分析

探寻事物之间的原因，就是揭示不同事物之间引起和被引起的

关系。

学术研究中探寻因果关系的目的，是获得对我们得研究目的

而言有意义的、真实的联系。

很多时候，一个问题的原因可以从很多方面来说。

有意义的联

系仅仅取决于我们关心的问题和讨论的主题。

在法律世界里，我们

关心的是秩序的维持与改进：

某个现象为何出现？

谁来承担责任？

某个制度为何失效？

有意义的联系应当符合上述的视角，也就是说，讨论的应当是

法律问题。

有意义的联系，必须是对法律秩序的维护和改进有启示

作用的联系。

有意义的原因分析往往是在认识到事物背后的复杂关

联的同时，又把视线聚焦于一个原因。

我们所追寻的对于因果关系

的解释，往往是超越常识的。

而且，探索的原因必须是有真实联系

的。

我们所探讨的因果关系并不是一种无边无际的任意联系，而是

关注前事对于后事的发生引起的恒常结合。

绝小概率和纯粹的偶然

性事件，对于因果关系的讨论没有意义。

四、功能分析

功能，是事物或者方法所发挥的有利作用。

在学术研究中，我

们关心的问题主要是：

某个事物或者方法有什么功能？

一项预定的

功能发挥的如何？

以及为何具有这样的功能，或者预定的功能为何

失败。

功能发挥的如何，常常需要客观的评估。

一些时候，我们知

道一种事物或者方法的功能，想进一步探寻某功能发挥作用的机理，

也就是它为什么会有这样的功能，或者功能为什么会失效。

法律解释

法律是一套规范体系，大多数法学论文探讨的也是规范的问题。

法律解释关心的不是“理想的法律应当是怎么样的”，也不是“实际的

规则是怎样的”，它所关心的仅仅是“现有的法律是如何规定的”。

判

决书与法学论文理由说明的旨趣都是相同的，它们都假定，现行法

律对于相关问题有且只有一个正确答案，我们所做的就是寻求这个

答案。

法律解释的过程，基本上是运用各种法律渊源去论证法律命题

的过程。

通常情况下，分为成文法律渊源和不成文法律渊源。

除此

之外，法律也可以运用社会学、经济学或者利益衡量的方法进行论

证，这种方法的共同之处在于，解释着把自己假想为一个理性的立

法者，去探求实际可行的规则，这统称为合理性解释。

“论据之王”法律条文的有效性取决于几个因素：

1.法条含义的明

确性，2.法条自身的局限性.3.法律条文与论证主题的相关性。

先例本身是一个事实，它具有说服力，是因为我们从内心认同

它。

我们认同先例，是因为我们认为那些先例值得尊重和追随。

价值判断的主观性无法消除，在一定范围内，双方意见都可以

是合理地，因为价值偏好没有对错之分。

泛泛地说，对策论证也是一种规范论证，它是面对具体困境，

在给定的条件下寻求一种必要可行、最优的解决方案，有意义的对

策，必须认定给定的条件。

一个好对策，应当是必要性、可行性和

最优性三者兼备。

必要性以困难的存在为前提。

可行性包括理论上

或制度的上的可接受性和实践的可操作性。

对策方案可以在一定程

度上超越现有的理论以及制度，但是必须是在一个更大的理论框架

或者制度框架之内的施展。

一种对策的可操作性，必须是经过实践

检验或者模拟实验，充分认识这种对策的成本和弊端。

一个问题往

往有多个解决方案，最优方案的可取性。

第五讲：

部分

论文一般是由标题、主文和附随信息构成。

主文在形式上可分

为正文和引注。

正文包括导论、本论和结论。

附随信息包括内容摘

要、关键词、作者信息和参考文献，有的还加上题注、附录。

标题所标示的研究对象应当与正文讨论的范围相当，大小合身，

同时，尽可能的充分反映正文的信息。

标题的功能分为两种：

1.表

明论题，2.表明命题。

学术论文追求明白，开头通常要交待几样东西：

确定主题，综

述文献，介绍观点、方法和结构。

具体地说，导论通常是界定题目

（我将要讨论什么），选题背景（为什么这个问题重要）综述已有文

献（人家研究过什么）并指出不足（我的研究意义），交待出基本立

场、观点、角度或者方法，以及文章结构。

导论的篇幅视情况而定，不必冗长，以讲清楚问题为要。

一篇

五千字左右的论文，一两段引言就可以了；三五万字的硕士论文，

一到三千字都是合理地。

除了全文长度，导论长度还取决于讨论的

是老问题还是新问题。

古人做论文，讲究个“凤头豹尾”，讲的是开

头要吸引眼球，引人入胜，最好是开门见山，直奔主题。

一、论文主题

宣明主题，揭示意义（讲了论文将要讨论的问题后，需要讲清

楚这个问题的重要以及为何重要，尽量用一句话来揭示问题的意义），

界定论题（如果文章讨论的关键概念或者问题范畴不太清楚，就需

要专门界定：

1.关键概念容易混淆，2.研究视角容易误解。

一个关键

的概念是否需要界定，要看文章主题。

虽然频繁使用，但是与文章

主题无联系的，也可以放过，把意思说清楚、消除歧义，需要作者

的努力，但是善意的理解似乎也是读者的义务。

如果论题本身很复

杂，对于论题的界定需要相当的篇幅，为了使论文不过于冗长，可

以把论题的界定放在导论之后，专门列一章。

）

二、文献综述

研究综述（述评）可以是学术文章的一种题材，这里讲的是综

述，是学术论文导论中对于相关主题研究状况（包括观点、材料、

方法以及文献分布状况）进行整理和总结。

为什么要有文献综述？

首先，学术论文的生命在于创新，创新

必须是在传承中体现。

你研究的问题，前人有了哪些研究，需要梳

理和总结。

如果你认为有问题的，或者虽然各方讨论不少，，而你可

以利用新方法或者材料参与讨论的，或者将要讨论的问题几乎没有

前人关注，这才是可能创新之所在。

其次，学术论文不仅要有创新，

而且要让人看得见你的创新。

在论文导论里做个文献综述的话，文

章可能的价值在哪，就一目了然了。

最后，文献综述有助于促使作

者更加系统地阅读相关文献，更加仔细地梳理相关文献，更认真地

对待学术创新。

需要综述哪些文献？

应当是与你的研究主题相关的学术文献。

首先，文献综述是对学术文献的综述。

其次，综述是对学术圈