司法考试考前冲刺《卷三》多选题答案及解析2.docx

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司法考试考前冲刺《卷三》多选题答案及解析2

2020司法考试考前冲刺《卷三》多选题：

答案及解析

（2）

　　51.[考点]形成权

　　[答案及解析]ACD。

形成权，是指依一方当事人的单方意思表示设立、变更、消灭民事法律关系的权利。

通说认为，债权人对债务人行使的催告权不能发生设立、变更、消灭民事法律关系的效果，所以不属于形成权的范畴;其余三项的权利均符合形成权的特征。

　　52.[考点]诉讼时效期间、地面施工致人损害的民事责任

　　[答案及解析]AD。

诉讼时效期间，是权利人向法院请求保护其民事权利的法定期间。

《民法通则》第135条规定：

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

《民法通则》第l36条规定，下列的诉讼时效期间为l年：

（一）身体受到伤害要求赔偿的……故本题A项当选。

　　《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

本题中，王某找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿是6月10日，就已经是“当事人一方提出要求”，发生诉讼时效中断，而不是王某前往法院起诉的6月13日才发生诉讼时效中断，故不选B项。

地面施工致人损害的民事责任是一种特殊侵权责任，《民法通则》第l25条规定，在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人理应承担民事责任。

地面施工致人损害的民事责任主体是施工人，通常为建设工程合同的承包人或分承包人，即施工作业的整体承担人，而不是建设人（通常为建设工程合同的发包人和具体实行劳动的工作人员）。

所以，D项为准确答案。

　　53.[考点]不以登记为生效条件的物权的取得

　　[答案及解析]CD。

依《物权法》第29条规定：

“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

”第30条规定：

“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

”可知，C、D项属于《物权法》上的非基于法律行为取得物的所有权，自然不以登记为其生效要件;注意A项并不属于《物权法》第28条所规定的依据裁判文书直接取得所有权的情况。

　　54.[考点]建筑物区分所有权

　　[答案及解析]ABD。

依据《人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定：

“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也理应认定为物权法第六章所称的共有部分：

（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消肪、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分：

（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

”业主的建筑物区分所有权包括专有权、共有权、成员权。

本案中发生争议的公用走廊，属于典型的建筑物区分所有权的共有部分，即使安装的安全门以上部分只有乙一户，从其权属上看，该走廊仍属于楼内住户共有，而非被告甲一方所有。

该《解释》第l4条规定：

“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者实行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

”被告甲将建筑物共有部分（楼梯）封堵，对原告乙以及使用公用走廊的其他住户造成妨碍，侵害了乙和其他住户的共有权。

建筑物区分所有权属于物权范畴，不存有超过诉讼时效的问题。

　　55.[考点]地役权

　　[答案及解析]AC。

依《物权法》第l58条规定：

“地役权自地役权合同生效时设立。

当事人要求登记的，能够向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。

”可见，地役权采取登记对抗主义，故B项错误，A项准确。

第166条规定：

“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。

”故C项准确，D项错误。

　　56.[考点]房地一体原则

　　[答案及解析]ABC。

工业、商业、旅游和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，理应采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让，故A项准确。

建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分，故B、C项准确。

建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分，故D项错误。

　　57.[考点]所有权保留买卖的标的物的所有权

　　[答案及解析]BD。

甲付清了全部款项，所以其所有权保留买卖的标的物的所有权发生移转，答案A准确。

所有权转移前，乙为玉壶所有人，有权设定抵押，所以没有侵权，B项错误。

乙的行为构成违约，理应承担违约责任。

本题中，以动产玉壶作为抵押物时，登记仅为对抗要件而非生效要件。

乙为丙设定抵押权时甲并不知情，所以甲付清款项取得所有权后，丙的抵押权不得对抗甲的所有权。

所以D项错误。

　　58.[考点]主合同有效而担保合同无效，主合同无效导致担保合同无效的规定

　　[答案及解析]CD。

根据《担保法解释》第7条可知，如果借款合同有效，而担保合同因丙的原因而无效，则甲、丙应对乙的损失承担连带赔偿责任;如果借款合同有效，而担保合同因乙、丙的原因而无效，则丙承担责任不超过甲不能清偿债务的1/2，B项错误，C、D项准确;根据《担保法解释》第9条可知，丙承担了无效担保合同的赔偿责任后，有权向甲追偿，A项错误。

　　59.[考点]浮动抵押

　　[答案及解析]BD。

根据《物权法》第180条的规定可知，建筑物及建设用地使用权、机器、原材料、成品和半成品均能够设定抵押权，但规则并不相同。

风驰公司以机器设备设定的动产抵押，属于动产浮动抵押，其特点是动产处于变动之中，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人仍然能够处分已经设定抵押的动产，但该抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

所以.A项错误。

根据《物权法》第l96条：

“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：

（一）债务履行期届满，债权未实现;

（二）抵押人被宣告破产或者被撤销;（三）当事人约定的实现抵押权的情形;（四）严重影响债权实现的其他情形。

”风驰公司与债权人建设银行约定有效，在当事人有特别约定的情形下，并不需要债务到期才能行使抵押权，B项准确。

根据《担保法》第43条规定：

“当事人以其他财产抵押的，能够自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

”由此，C项错误。

根据抵押权竞存时的处理原则，均已登记的抵押权按照登记先后顺序清偿，故D项准确。

　　60.[考点]留置权

　　[答案及解析]BCD。

依《物权法》第235条规定：

“留置权人有权收取留置财产的孳息。

前款规定的孳息理应先充抵收取孳息的费用。

”A项说法准确，依题意，不选。

依该法第239条规定：

“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

”B项错误，当选。

依该法第233条规定：

“留置财产为可分物的，留置财产的价值理应相当于债务的金额。

”可见，只有留置财产为可分物的，才要求留置财产的价值理应相当于债务的金额。

如果留置财产是不可分物，因为其分割会损害其价值，所以不适用本条的规定，债权人能够将其全部留置。

故C项错误，当选。

依该法第231条规定：

“债权人留置的动产，理应与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

”D项错误，当选。

　　61.[考点]质权人对质物保管不善，出质人可采取的措施

　　[答案及解析]BCD。

依《物权法》第25条规定：

“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，理应承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的.出质人能够要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

”故出质人不能因为质权人保管不善而径行解除质权关系，A项不当选。

　　62.[考点]企业法人的分支机构提供保证的情形

　　[答案及解析]ABD。

依《担保法》第l0条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，能够在授权范围内提供保证。

本题中乙公司因甲公司的书面授权而取得保证资格。

所以，A项错误，当选。

《担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，理应根据其过错各自承担相对应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

乙公司签订的保证合同超越了授权部分，故该保证合同部分无效。

所以，B项错误，当选。

对于该保证合同超出授权范围的无效部分的民事责任承担根据丁公司和甲公司的过错而有不同，故C项准确，不选;D项错误，当选。

　　63.[考点]保管合同

　　[答案及解析]BCD。

《合同法》第374条规定：

保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人理应承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

第375条规定：

寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，理应向保管人声明，由保管人验收或者封存。

寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人能够按照一般物品予以赔偿。

首先，住宿客人在酒店服务总台的寄存物品是有偿保管合同，因为这是酒店对客人的有偿服务内容之一。

其次，“静秋凭取物牌去取密码箱，发现已被他人领走”这个情节表明酒店具有过失，应付赔偿责任（《合同法》第374条）。

最后，“当班服务员清点了物品”这个情节表明寄存人对货币、贵重物品尽到了向保管人声明的义务（《合同法》第375条）。

所以，理应由酒店赔偿静秋的损失。

　　64.[考点]一方迟延履行的合同的解除

　　[答案及解析]ABD。

根据《合同法》第94条第（3）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方有权解除合同。

第96条第l款规定，一方行使解除权，对方有异议的，能够请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，A、D项错误。

根据第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人能够要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

B项错误，C项准确。

依题意，A、B、D项当选。

　　65.[考点]合同的转让

　　[答案及解析]AC。

依《合同法》第84条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，理应经债权人同意。

所以，A项准确。

依《合同法》第85条规定，债务人转移义务的，新债务人能够主张原债务人对债权人的抗辩。

故在B项中，丙作为新债务人能够向甲主张乙对甲的抗辩，而非自己对乙的抗辩。

所以，B项错误。

依《合同法》第88条规定，当事人一方经对方同意，能够将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

所以，C项准确。

依《合同法》第90条规定，当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

所以在D项中，对于甲公司在分立之前订立的合同中的权利义务，乙、丙应连带而非按份享有和承担。

所以，D项错误。

　66.[考点]标的物所有权保留

　　[答案及解析]ACD。

依据《合同法》第134条的规定，当事人能够在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的。

标的物所有权属于出卖人，即所有权保留条款，A项准确。

标的物的交付和所有权的转移并不总是同时发生的，尤其是在分期付款买卖中，交付的时间与标的物所有权的转移时间常常是不一致的，而依据《合同法》第163条的规定，标的物交付之后产生的孳息归买受人。

《人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第ll条第l款规定：

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但