劳务派遣暂行规定最新解读.docx

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劳务派遣暂行规定最新解读

2021年1月24日，经过漫长的博弈，人力资源和社会保障部终于公布《劳务派遣暂行规定》（以下简称“规定”），新规将于2021年3月1日正式实施。

作为首个劳务派遣领域的“部门规章”，规定上承《劳动合同法修改决定》，下接各地有关劳务派遣的实施细则，必将成为劳务派遣领域的核心规范，规定将极大的改变中国的雇佣环境和劳资关系，给众多企业用工管理和持续发展带来新挑战。

笔者结合规定条文的演变、各方建议以及个人处理劳务派遣争议的一线案例和服务于用工单位的经验，对规定的核心条款作逐条解读，以方便用工单位理解和掌握。

劳务派遣暂行规定

第一条为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

本条明确了“规定”的上位法依据，其中包括2021年12月28日修改的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》等相关法律法规，从规定的性质上来说，其属于“部门规章”，笔者可确信的是，规定已经或即将与各

1地颁布（含未来颁布〕地方性法规、地方政府规章以及上位法发生冲突，对此应

1、如果规定与上位法冲突，应当以上位法为准；

2、如果规定与各地颁布的地方性法规冲突，根据《立法法》规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

3、如果规定与各地颁布的政府规章不一致的，由国务院裁决。

应当注意的是，在涉劳务派遣的行政监管过程中，根据《劳动保障监察条例》的规定，部门规章可以作为行政处罚的上位法依据。

在劳动争议忡裁、诉讼过程中，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2021〕14号）规定，经审查认定为合法有效的部门规章，可以作为裁判说理的依据（非直接引用如果人民法院认为规章违反上位法，则可不予适用。

第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者,适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

12021年8月1日实施《辽宁省职工权益保障条例》第三十条规定，“有下列情形之一的，视为用工单位己与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：

（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同到期一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；

（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；

（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；

^四〕用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；

本条明确了受“规定”约束的用工单位的范围，其中明示包括《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》规定的“企业、合伙组织、基金会、民办非企业单位”，至于“等组织”中的“等”如何理解，是否包括《劳动合同法》第2条规定的“国家机关、事业单位”？

是否包括“外国法人在中国设立的代表机构”？

是否包括用人单位的“分支机构”？

笔者认为：

1、关于机关事业单位派遣，结合2021年1月26日人社部劳动关系司负责同志就《劳务派遣暂行规定》有关问题答记者的表述：

“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。

下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。

”因此，从规定草案内容的变迁来看，国家机关事业单位派遣用工不属于规定的规制对象。

这也是规定的名称由原《劳务派遣若干规定》调整为《劳务派遣暂行规定》的主要原因。

当然，我们不应当理解为国家机关、事业单位派遣用工将成为劳务派遣的“避风港”，实际上《劳动合同法》修改后，各地均已启动国家机关、事业单位、社会团体未纳入正式职工管理人员和劳务派遣人员的摸底调查和和清理工作，随着改革的协调推进，该问题最终将会得到逐步解决。

2、关于代表处派遣，结合规定第25条的内容，代表处仍属于本规定的规制范围，只是在派遣三性和派遣比例上做出了例外的规定；

3、关于用人单位的分支机构派遣，根据《劳动合同法实施条例》规定，其完全可以作为独立的用人单位，具体独立用工主体资格，虽然本条未明示，但结合规定第4条，应理解为“等组织”包含用人单位设立的分支机构（如分公司〕。

第二章用工范围和用工比例

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

由于市场的多变性和经济主体自身的差异性，从实体上认定“辅助性岗位”有较大的难度，比如在一般企业“司机”按常理可理解为“辅助性岗位”，如果在货运物流公司，司机则可以理解为“主营业务岗位”，因此无论从“营业执照”登记的经营范围、会计报表中的“主营业务收入”等角度，实体认定辅助性岗位范围均不太可行。

如笔者此前所预料，以“程序限制”代替“实体认定”是辅助性岗位界定的现实选择。

本条对辅助性岗位的“程序限制”（民主程序十公示程序）主要参照劳动合同法第4条，即通过召开职代会、职工大会的方式确定。

那么企业可能关心以下几个问题。

1、企业是否应当成立职代会？

辅助性岗位目录的确定是职代会审议建议事项还是审议通过事项？

能否以工会代替职代会审议？

上述问题，本市企业可参考《上海市职工代表大会条例》，100人以上的企业有成立职代会的法定义务，辅助性岗位目录与劳动者利益密切相关，确定为职代会审议通过事项更具有合理性。

当然现实中较大的障碍在于劳务派遣员工能否作为职工代表参与讨论，是否会出现成局外人（劳动合同制职工代表）决定局内人（劳务派遣员工）的命运的不公平现象？

2、企业未通过民主程序设定辅助性岗位目录的法律后果。

尽管规定第22条规定“第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。

”也即主要通过行政处罚的方式进行事后监督，但是一旦发生争议后，仍不可避免的产生劳动者申请忡裁要求确认劳务派遣行为无效、与用工单位存在事实劳动关系的现象。

此时，忡裁委员会是不予受理，还是被迫从实体上进行裁量？

如果实体上进行裁量，那么有哪些具体的考量因素。

如果用工单位与劳动者事先通过书面协议的方式“自认”属于辅助性岗位范围，司法机关是否可进一步进行干预。

这些具体问题值得各地监管部门引起重视并统一执法和司法口径。

3、辅助性岗位目录的民主程序和公示程序可否补正？

补正后有无向前的追溯力，比如劳动者申请忡裁后，用工单位在庭审调查结束前补正了是否能免责？

对于在规定实施以前曾经出现但又已经消失的岗位，其派遣行为如何定性？

笔者认为，应当准确把握“形式”和“内容”的关系，民主程序只是确定辅助性岗位的一个法定步骤，不能以程序瑕疵而轻易否定实体内容，如果结合公司的经营范围、员工的工作职责、工作内容能否综合判定属于辅助性岗位范围的，不应仅仅以程序瑕疵而做出相反的判断，并且在实体认定过程中，用人单位负有举证责任但同时具有解释权，司法机关应避免过度干预用工单位的自主权。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得

劳务派遣比例本是集体劳动关系的调整范畴，本条以简单的10呢确定了所有行业所有单位统一的比例，将给派遣用工量较大的行业和企业带来极大的冲击和挑战。

与草案相比，10呢的比例已不局限于“辅助性岗位”，而是所有三性岗位相加后仍不得超过用工总量的10呢。

由于存在一个明确的比例，我们不得不探讨与比例计算的几个具体问题：

1、计算单位：

规定明确以“用人单位”为统计口径，即分公司、子公司应单独计算比例。

这对于关联企业、企业集团并非有利，原本可以在集团内部综合调剂派遣用工数量。

2、计算基数：

规定明确“用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

”那么，与用工单位签订非全日制劳动合同的人员算不算？

与用工单位建立事实劳动关系但未签订劳动合同（或合同未续签）的人员算不算？

签订劳动合同的外籍员工、退休返聘、下岗协保人员算不算？

基于用工关系的复杂性，简单的以形式要件即签署书面劳动合同来判断未免有失偏颇。

3、计算时点：

由于企业用工是动态的，人员进出是常态，可以毫不夸张的说，有些企业可能每天的派遣比例都不一样。

那么劳动行政部门又该如何动态测算、动态监管呢？

原草案提及按照“当期使用”也即前12个月的平均数来计算，这种

第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合

关于劳务派遣员工劳动合同订立，《劳动合同法》明确规定应当订立2年以上的固定期限劳动合同。

实践中劳务派遣单位与劳动者两年一签，连续订立2次合同后的情况会越来越多的出现，此时派遣员工是否可以与普通员工一样享受劳动合同法第14条规定的“强制订立无固定期限劳动合同权利”呢？

从草案第一稿看，似乎人社部认同派遣员工应当与劳动合同制员工一视同仁，认

未排除派遣员工不适用第14条，不应在无固定问题上歧视派遣员工。

但是该表述遭到强烈质疑，因为实践中派遣员工与派遣单位的劳动合同依附于派遣协议和用工单位提供的岗位，用工单位基于临时性、辅助性、替代性岗位需求采纳派遣用工，因此本质上属于灵活用工，强制派遣公司签订无固定期限劳动合同，不仅不符合派遣灵活用工的定位，更可能导致派遣员工丧失工作机会（用工单位不愿意接受签订无固定期限劳动合同的派遣员工，即使派遣岗位有期限因此草案第二稿刪除了第13条的表述，改为协商一致可以订立无固定合同。

但是草案第二稿也引来众多的质疑声，认为剥夺了劳务派遣员工的合法权益，因此最终定稿只保留了前半部分，而刪除了后半部分。

笔者认为，《劳动合同法》将“劳务派遣”一节列入第五章“特别规定”项下，与非全日制劳动关系、集体合同并列，表明其法的适用与全日制劳动合同关系有一定区别，如非全日制劳动关系即不适用劳动合同法第14条。

因此，应当将劳务派遣一节规定的“2年以上固定期限劳动合同”理解为特别规定，当特别规定与一般规定冲突时，优先适用特别规定。

目前各地有不同的理解，比如江苏省明确派

2遣用工不适用无固定规则。

用工单位应结合各地的裁判口径予以判断。

第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。

劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

本条刪除了原草案中关于劳务派遣单位与用工单位约定试工期的表述。

从试用期的性质角度，应理解为用人单位与劳动者在建立劳动关系以后一段时间内相互考察的期限。

在劳务派遣这一三角用工形态当中，由于用工权由用工单位行使，这使得用工单位迫切需要与劳务派遣员工的“磨合期”，本条变相剥夺了在劳动合同期内改派至第二用工单位的权利，虽然对劳动者有利。

但是也会导致新的用工单位无法接受尚在劳动合同期限内、未与劳务派遣单位解除劳动合同的派遣职工。

对于用工单位而言，必须审查员工的劳动关系状况，确保员工属于首次派遣方可放心使

2苏高法审委【2021】47号《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十条规定，“被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

”

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

^四〕按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

（五）社会保险费的数额和支付方式；

（六）工作时间和休息休假事项；

（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

（八）劳动安全卫生以及培训事项；

（九）经济补偿等费用；

（十）劳务派遣协议期限；

（十一〕劳务派遣服务费的支付方式和标准；

（十二〕违反劳务派遣协议的责任；

（十三〕法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

本条与草案相比，我们可以发现有显著的几个变化：

1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”，减少“约定条款”，这也反映出立法部门对“合同订立”环节的重视，笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限，只可能首先侧重于劳务派遣用工的“形式审查”，即至少协议内容符合法定要求。

这意味着用工单位应当积极

推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容，以满足合规性要求；

2、劳务派遣协议必备条款中新增了“岗位性质”的表述，即必须描述所派遣的岗位究竟是“三性临时性、辅助性、替代性〕中的“哪一性”。

当然派遣协议中关于岗位性质的约定能否作为界定“辅助性”的重要证据，有待于司法实践中的经验，但至少对用工单位是有利的。

3、刪除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述，也即立法者对实践当中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。

应该来说，《劳动合同法》并无“违法退回”的表述，“约定退回”是否可理解为“排除劳动者权利”、“违反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议，加之“违法退回”的责任追究机制并不明确，如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。

笔者认为，新规并不会彻底解决前述争议，尚有待各地司法部门的经验。

当然，我们也必须关注本条的追溯既往的效力，在劳务派遣协议已经约定退回条件的情况下，如当地司法部门认可约定退回效力，此时新规能否追溯既往做出否定评价，是必须引起用工单位重视的一个问题。

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

^三〕按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待

（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

本条规定了劳务派遣单位的法定义务。

从条文的演变角度看，有两个变化：

1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者繳纳社会保险费”，这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋下仗笔。

对于异地派遣的用工单位而言，有必要在劳务派遣协议中约定社会保险繳费主体究竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。

在笔者处理的案例中，由派遣公司签订派遣协议、派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见，此种四角关系导致派遣关系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离，其中蕴含较大的法律风险。

2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”，并不局限于“福利待遇”范畴。

实践当中用工单位的福利形式日趋多元化，立法者认为派遣员工与正式员工应当执行

“同工同待遇”，至于待遇的具体形式则在所不问，这对于劳务派遣用工较为有利。

立法者希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工

根据修改后的《劳动合同法》，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同

的劳动报酬分配方法。

本条新增了“同工同福利”的内容，应该说会给用工单位造成极大的压力和挑战。

从笔者服务企业经验看，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。

比如编制内员工繳纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则没有。

对于垄断企业、国有企业而言，“福利”的含金量更高，本条将同工同酬扩展为“同工同福利”，我们可以预见，未来会有越来越多的“福利争议”，包括申请忡裁、也包括因为福利不公平引发的罢工等群体性事件。

从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义，非歧视是指用工单位不得仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据，用工单位根据企业经营业绩、工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利，属于用工单位自主权范畴。

“同工同福利”并非倡导“吃大锅饭”，还须结合个案实际情况加以考虑。

结合本条的情况，用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置，包括但不限于员工手册及相关福利政策的规定，尽可能做出更加合理的区分和解释。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业

本条明确了用工单位在工伤认定、职业病鉴定中的责任，由于劳务派遣中劳动关系与用工关系分离，劳动者工伤、职业病多发生在用工单位，而工伤认定须以劳动关系为前提，因此用工单位的协助显得尤为重要。

当然工伤最终将认定为派遣单位的工伤，即以派遣单位名义申报理赔。

然而，草案中由用工单位承担工伤浮动费率的表述被刪除。

本市《上海市工伤

4保险实施办法（修订〕》中有该等表述，笔者也曾提出建议，即实践当中用工单位

可能未进行社保开户，即名下无劳动关系职工，其工伤浮动费率责任可能无法落实，最终还是得由派遣单位来承担。

所以，规定已考虑到工伤浮动费率的主体落定可能有实践障碍。

33《劳动合同法（修订〕》第六十三条规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办

4《上海市工伤保险实施办法（修订〕》第四十八条规定，“劳务派遣单位的从业人员在劳务派遣期间受到工伤事故伤害的，工伤保险责任由劳务派遣单位或者用工单位承担，具体认定办法由市人力资源社会保障局制定。

工伤保险浮动费率责任由用

用工单位应当注意的是，如果派遣单位未繳纳社会保险（未繳纳、擅自停止繳纳或擅自委托第三方代为繳纳〕将可能导致无法理赔，此时用工单位还需承担连带责任。

因此，用工单位应当强化社保繳费的管控，在劳务派遣协议中对繳费方式和违约责任进行明确的界定，如此才能最大程度降低自身风险。

从笔者接触的案例看，不凡知名派遣公司也存在少繳、漏繳的情况。

虽然最终损害的是员工利益，但用工单位亦难以逃脱法律责任。

第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。

双方经协商一致,可以解除劳动合同。

本条对于劳务派遣单位未获得有效行政许可情况下，劳动合同如何履行和解除作了规定。

由于派遣单位的行政许可系《劳动合同法》新增的内容，且法律规定应当在2021年7月1日前获得。

因此实践当中不乏派遣单位因条件不够未获得行政许可或已获得许可却被中途吊销的情况。

从劳务派遣三方关系的成立要件角度，劳务派遣公司获得行政许可显然是要件之一，否则就是非法派遣。

但是劳动关系具有实际履行的特征，如果仅仅因为许可瑕疵而否认三方派遣关系甚至推翻劳动合同的约定，不仅不能消化矛盾反而最终可能剥夺劳动者的就业机会，即用工单位可以派遣公司未获许可为由将员工退回派遣单位。

本条实际上认可在缺乏行政许可的情况，三方派遣关系可以继续履行至期限届满，以最大程度维护劳动关系的稳定。

用工单位应当注意到，本条未对初始未获得行政许可的派遣关系如何清理做出规定，可能在实践中会产生较大争议（即是否继续履行还是退回解雇2021年7月1日配套实施的《劳务派遣行政许可实施办法》规定，“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

”也即，在2021年7月1日以后用工单位新招劳务派遣用工且劳务派遣单位未获得行政许可，此种情况下用工单位和派遣单位该如何承担责任，派遣关系如何清理值得讨论。

为控制其中风险，用工单位应确保新增派遣人员系通过已获得行政许可的派遣单位派遣而来，降低其中的不确定性风险。

第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

本条在《劳动合同法》已有规定的基础上增加了三种可退回的情形，具体包括“客观情况发生重大变化”、“经济性裁员所列情形”、“用工单位主体失格”、“派遣协议期满终止不续签”四种情形。

从条文演变角度，规定似乎刪除了“用工单位在非三性岗位派遣用工、超比例派遣用工”两种原本可以退回的情形。

也有人理解为上述情形应当理解为“客观情况发生重大变化”〔法律调整导致的情势变更〕，用工单位还是可以退回。

笔者认为，“非三性派遣用工”、“超比例派遣用工”是否可退回的问题，涉及违法派遣行为如何规制、有无其他更优选择角度综合评

首先，论“非三性用工”，《劳动合同法》规定2021年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行，因此该部分派遣用工即使不符合三性也不得退回，法律已经给出了“继续履行”的出路。

但是对于此后的派遣，经过民主程序仍不能界定为“辅助性岗位”范围，此时用工单位存在违法行为应当予以糾正。

《劳动合同法》的处罚措施为，责令改正，逾期未改正的进行罚款。

那么“如何改正”？

改正有两种方式，其一是用工单位主动与派遣员工签订劳动合同，改为自主用工，但该种方式应当征得派遣公司和劳动者同意，同时还要考虑用工单位自身意愿。

如果派遣公司不同意解除、劳动者亦不同意与用工单位建立劳动关系或用工单位不愿意建立新的劳动关系，则上述出路不可行，换言之，自主用工不应

派遣单位，由派遣单位再行改派至符合三性要求的其他用工单位。

问题在于该种退回情形并未为“规定”明确，如果理解为“客观情况发生重大变化”，那么“重大变化的时点”如何确定，是责令改正前、还是责令改正后？

上述问题的解释以及企业如何处理是关键所在。

其次，论超比例派遣用工。

目前《劳动合同法》及“规定”都明确了法律公布以前的派遣用工“继续履行”，如果法律公布实施后的派遣用工则需考虑比例限制，但是“规定”又在附则中增加了2年的过渡期，换言之，在2021年3月1日前，用工单位超比例用工是合法的，此时劳动合同和派遣协议应当继续履行，而非选择“退回”。

当然，2年过渡期不是用工单位“无所事事”，而是要拿出“整改方案”并报劳动部门备案，换句话说，2年过渡期应该理解为“2年整改期”才对，用工单位要在2年内整改完毕，既然要整改，就要回到前面